5
Справа № 11/0590/3013/2012 Головуючий в 1 інстанції: Носовська Л.О.
Категорія ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач: Смірнова В.В.
23 жовтня 2012 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області
в складі:
головуючого Смірнової В. В.
членів суду Яременка А.Ф., Герцика Р.В.
за участю:
прокурора Саєнко М.М.
захисника ОСОБА_3
засудженого ОСОБА_4
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Донецьку кримінальну справу за апеляцією захисника ОСОБА_3, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_4, апеляцією прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції, на вирок Харцизького міського суду від 12 липня 2012 року, яким
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Донецька, росіянин, громадянин України, не одружений, має вищу освіту, непрацюючий, пенсіонер за вислугою років органів внутрішніх справ, раніше не засуджений, проживає за адресою: АДРЕСА_1, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2
засуджений за ч. 1 ст. 307 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його індивідуальною власністю, за ч. 3 ст. 311 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його індивідуальною власністю, за ч. 4 ст. 321 до 5 років позбавлення волі. Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, що є його індивідуальною власністю.
Згідно з вироком, засуджений ОСОБА_4 у невстановлений слідством час і місці, незаконно, з метою збуту, придбав 2200 таблеток, які знаходяться в 220 паперових упаковках, що містять по 10 таблеток у кожній упаковці, з написом «Димедрол», які містять сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол), загальною масою 110,0г, що є особливо великим розміром.
Вищевказані таблетки, що містять сильнодіючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол), ОСОБА_4 незаконно зберігав у будинку за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1, до 25 листопада 2011 року з метою подальшого збуту.
25 листопада 2011 року в період з 11 годин 50 хвилин до 15 годин 40 хвилин, в ході проведення обшуку за місцем проживання засудженого за адресою: АДРЕСА_1, працівниками міліції були виявлені і вилучені 2200 таблеток з написом «Димедрол», які належали ОСОБА_4, що містять сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол) загальною масою 110,0г, що є особливо великим розміром, які він незаконно придбав і зберігав з метою збуту.
Він же, ОСОБА_4, в невстановлений слідством час і місці, незаконно, з метою використання для виготовлення психотропної речовини, оборот якого обмежений -метамфетаміну, придбав 2046 таблеток, що знаходяться в упаковках і фрагментах упаковок з написом «Ефіна», загальною масою 245,52г, які містять прекурсор -псевдоефедрин (у формі солі гідрохлориду), загальною масою 122,76г, що є особливо великим розміром.
Вищевказані таблетки, що містять прекурсор - псевдоефедрин (у формі солі гідрохлориду), засуджений незаконно зберігав у будинку за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 до 25 листопада 2011 року з метою використання для виготовлення психотропної речовини, оборот якого обмежений -метамфетаміну.
25 листопада 2011 року в період з 11 годин 50 хвилин до 15 годин 40 хвилин, в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_1, працівниками міліції були виявлені і вилученні 2046 таблеток з написом «Ефіна» загальною масою 245,52г, що належали засудженому, які містять прекурсор - псевдодоефедрин (у формі солі гідрохлориду) загальною масою 122,76г, які він незаконно придбав і зберігав з метою використання для виготовлення психотропної речовини, оборот якої обмежений - метамфетаміну.
Крім цього, 25 листопада 2011 року в період з 11 годин 50 хвилин до 15 годин 40 хвилин, в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_1, працівниками міліції був виявлений і вилучений пластмасовий медичний шприц, що належав ОСОБА_4, проградуйований на 20 мл з рідиною масою 3,942г, яка містить психотропну речовину, оборот якої обмежений - метамфетамін, масою 0,115г, який ОСОБА_4 незаконно зберігав з метою збуту з невстановленного в ході слідства часу.
Також, 25 листопада 2011 року в період з 11 годин 50 хвилин до 15 годин 40 хвилин, в ході проведення обшуку за місцем проживання засудженого за адресою: АДРЕСА_1, працівниками міліції були виявлені і вилученні пластиковий флакон з сухою подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 8,67г, що в перерахунку на суху речовину складає 7,88г; два пластмасових медичних шприца, проградурованих на 20 мл з рідиною загальною масою 3,563г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований з вмістом сухого залишку загальною масою 0,0104г; пластиковий флакон з рідиною масою 1,187г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи (опій екстракційний) з вмістом сухого залишку масою 0,307г, які належали ОСОБА_4 і які він незаконно зберігав з невстановленого в ході слідства часу з метою збуту.
У апеляції захисника ОСОБА_3 ставиться питання про скасування вироку з направленням справи в той же суд в іншому складі. Свою позицію він обґрунтовує тим, що у вироку обвинувальні висновки спираються на припущеннях, не вирішено питання щодо осудності засудженого, а саме клопотання захисту щодо призначення судово-психіатричної експертизи відхилено, судом помилково надано оцінку доказам по справі, неправомірно прийнято до уваги показання свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, крім того, посилається на те, що працівниками міліції було порушено процедуру проведення обшуку у будинку засудженого.
Прокурор, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції, у апеляції просить вирок скасувати і направити справу в той же суд в іншому складі. Пояснює це тим, що судом в порушення вимог ст. 334 КПК України не вказано показання свідків, на які він спирався, спростовуючи доводи засудженого щодо того, що він не скоював інкриміновані йому злочини.
Заслухавши доповідача по справі, прокурора, який підтримав доводи поданої апеляції, захисника ОСОБА_3, який діє в інтересах засудженого, і наполягав на задоволенні своєї апеляції, засудженого ОСОБА_4, яким було підтримано доводи апеляції захисника, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляції захисника засудженого і прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок суду зміні з наступних підстав.
Суд першої інстанції правильно дійшов висновку про винуватість засудженого у скоєнні інкримінованих йому злочинів.
Це підтверджується показаннями засудженого ОСОБА_4, який підтвердив той факт, що вилучені у нього таблетки «Ефіна» належать йому.
Свідок ОСОБА_11, пояснив, що був присутній при затриманні засудженого і при проведенні обшуку у його будинку. Перед проведенням обшуку працівники міліції пред'явили і зачитали постанову на обшук дому, всіх представили, зробили роз'яснення і стали проводити обшук. Коли зайшли до будинку ОСОБА_4, там знаходилася його співмешканка і був запах спаленої коноплі, працівники міліції відкрили піч, проте там залишилася тільки зола. Обшук розпочали з кухні, де в холодильнику знайшли банку з-під таблеток з речовиною зеленого кольору, схожої на коноплю, у шафі знаходилися таблетки з написом «Ефіна». В інших кімнатах і літній кухні було знайдено таблетки «Димедрол» і «Ефіна» у кількості більше 200 упаковок кожного виду, гроші, порошок червоного кольору, електронні ваги, скляні пляшки з етикеткою «Боржомі», у якій були залишки прозорої рідини, використані шприци із залишками прозорої і темної рідини, металеве сито із залишками рідини зеленого кольору, пакет з насінням рослин і інші предмети, зафіксовані в протоколі обшуку. Під час проведення обшуку ніхто нікуди не виходив, жодних предметів не підкидував і не вносив. Вилучені предмети були поміщені в пакети, опечатані, був складений протокол обшуку, в якому всі поставили свої підписи.
Свідок ОСОБА_12 в основному надав показання аналогічні показанням ОСОБА_11
Відповідно до показань свідка ОСОБА_5, виявлені шприци належать засудженому, оскільки вона бачила, як він їх приносив і уносив. Ніхто з незнайомих людей в будинок не заходив, вони очікували ОСОБА_4 за парканом. Коли до засудженого приходили люди, то дзвонили в домофон або на мобільний телефон. Також ОСОБА_4 наказав їй, щоб вона допомагала йому знищувати заборонене, якщо раптом до них прийдуть працівники міліції, що вона і зробила, бо боялася засудженого, тому що він неодноразово застосовував до неї фізичне насильство.
25 листопада 2011 року вона побачила, що у двір зайшли засуджений і кілька працівників міліції, тому, діючи за його вказівкою, вона кинула у піч пакет, який належав ОСОБА_4 Про вміст пакету вона не знала. Під час проведення обшуку літньої кухні працівники міліції вилучили різні пляшки із залишками рідини, шприц з рідиною, а також безліч шприців із залишками речовини коричневого кольору, сито з частинками рослин. В ході обшуку будинку було вилучено ємність з висушеної коноплею, сито з частинками рослин, ймовірно коноплі, таблетки, порошки і ємності з речовинами, гроші та електронні ваги. Все виявлене і вилучене належить ОСОБА_4 Всі зазначені предмети працівники міліції помістили в пакети, обв'язані нитками, скріпили склейками з написами і підписами. Працівники міліції нічого стороннього не заносили, не підкидали, обшук проводився послідовно в кожній кімнаті, у присутності понятих і засудженого.
Свідками ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 було надано показання в основному аналогічні показанням ОСОБА_5
Свідок ОСОБА_6 показав, що купував у засудженого таблетки «Ефіна», «Терофун», для цього приходив до будинку, дзвонив у домофон, після чого ОСОБА_4 виносив таблетки. Коноплю і опій також купував у нього, але через знайомого.
Свідок ОСОБА_7 показала, що купувала у засудженого таблетки «Ефіна», для цього дзвонила йому на мобільний телефон або у домофон, після чого виходив засуджений і особисто виносив таблетки.
З показань свідка ОСОБА_8 вбачається, що він купував у ОСОБА_4 психотропну речовину. Він дзвонив засудженому, вони домовлялися де залишити наркотичні засоби і гроші за них. Як правило, місце встановлювалося в районі автомобільної траси. Крім того, він купував у ОСОБА_4 оцтовий ангідрид.
Свідок ОСОБА_9, ОСОБА_10 і ОСОБА_17 надали показання аналогічні показанням ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8
Крім вищезазначеного, вина засудженого ОСОБА_4 підтверджується:
- протоколом обшуку домоволодіння ОСОБА_4 і фототаблицею до нього від 25 листопада 2011 року (а.с. 6-19);
- протоколом, відібрання зразків для експертного дослідження, відповідно до якого у ОСОБА_4 відібрані зразки крові, які упаковані в файл з допомогою паперової склейки з пояснювальним написом (а.с. 84);
- протоколами огляду конверта і пакетів (а.с. 104, 161-162);
- висновком судово-імунологічної експертизи, експертизи наркотичних, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів (а.с. 91-102, 135-158 );
- постановою про долучення до матеріалів справи речових доказів і речовими доказами у справі (а.с. 105, 163).
Суд обґрунтовано дав оцінку всім доказам в їх сукупності, не взяв до уваги показання засудженого, у яких він вказує, що таблетки були придбані ним для лікування кашлю, а шприци з психотропною речовиною - метамфетаміном, опієм ацетильованим, флакони з каннабісом, концентратом макової соломи підкинуті йому співробітниками міліції.
Правильно дійшов висновку, що ОСОБА_4 на підставі ч. 4 ст. 321 КК України скоїв незаконне придбання, зберігання з метою збуту сильнодіючих лікарських засобів, якщо предметом таких дій були сильнодіючі лікарські засоби в особливо великих розмірах; ч. 3 ст. 311 КК України, скоїв незаконне придбання, зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин в особливо великих розмірах; ч. 1 ст. 307 КК України, оскільки він скоїв незаконне зберігання з метою збуту психотропних речовин; ч. 2 ст. 307 України, тому що він скоїв незаконне зберігання наркотичних засобів з метою збуту, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби.
В матеріалах справи відсутні відомості щодо такого стану психічного здоров'я ОСОБА_4, яке б ставило під сумнів його правоспроможність.
Однак, у вироку суду першої інстанції не визначено спосіб збуту наркотичних і сильнодіючих лікарських засобів, психотропних речовин і їх прекурсорів і його форми, не встановлено корисливого мотиву при скоєнні ОСОБА_4 інкримінованих йому злочинів.
Суд при призначенні покарання повинен був враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК України, а й ті норми його Загальної частини, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов'язані з призначенням покарання, що здатні вплинути на обрання судом певних його виду і міри, в тому числі й тих положень, що передбачені ч. 2 ст. 59 КК України.
Відповідно до цих положень конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі злочини тощо. Якщо санкцією відповідної статті КК України передбачено обов'язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, але злочин вчинено не з корисливих мотивів, то таке додаткове покарання не може бути застосовано. У цьому випадку повинна мати пріоритет у застосуванні норма Загальної частини КК України, а саме - ч. 2 ст. 59 КК України.
За таких підстав колегія суддів вважає за необхідне: виключити додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке є індивідуальною власністю засудженого, призначене ОСОБА_4 за скоєння злочинів за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК України; на підставі ст. 65 КК України зменшити покарання, призначене засудженому за ч. 2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі з огляду на вищенаведені обставини справи та дані про особу засудженого; при призначенні покарання за ч. 1 ст. 70 КК України застосовувати принцип часткового складання покарань.
На підставі викладеного, керуючись ст. 365, 366 ч. 1, 377 КПК України, колегія суддів, -
Апеляції захисника ОСОБА_3, який діє в інтересах засудженого, і прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції, - задовольнити частково.
Вирок Харцизького міського суду від 12 липня 2012 року щодо ОСОБА_4 - змінити.
Призначити ОСОБА_4 покарання за:
ч. 4 ст. 321 КК України у виді 5 років позбавлення волі;
ч. 3 ст. 311 КК України у виді 5 років позбавлення волі;
ч. 1 ст. 307 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
ч. 2 ст. 307 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань остаточно призначити ОСОБА_4 5 років 6 місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Судді: