Справа № 10/0590/2668/12 Головуючий у 1 інстанції Федько Г.Н.
Категорія ст. 309 ч. 2, 263 ч.1 КК України. Доповідач: Мозговенко В.В.
Іменем України
02 жовтня 2012 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Донецької області у складі:
Головуючого: Мозговенка В.В.
Суддів: Смірнової В.В., Поварніцина С.І.
за участю прокурора Андієвої Г.В.
засудженого: ОСОБА_1
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Апеляційного суду Донецької області справу за апеляцією прокурора на вирок Микитівського районного суду міста Горлівки Донецької області від 29 травня 2012 року, яким:
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Горлівки Донецької області, громадянин України, освіта неповна середня, не одружений, судимого: вироком Микитівського районного суду міста Горлівки Донецької області за ст. 229-6 ч. 1 КК України (в ред. 1960 року) до 2 років позбавлення волі, звільненого 5 серпня 1997 року, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1.
засуджений за ст. 309 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі, за ст. 309 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі; за ст. 263 КК України до 2 років позбавлення волі. Згідно з вимогами ст. ст. 70 КК України шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим остаточно призначено покарання ОСОБА_1 у виді 4 роки позбавлення волі, постановив згідно ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_1 від покарання, якщо він га протязі трьох днів не скоїть нового злочину, а також виконає обов'язки, передбачені ст. 76 КК України.
ОСОБА_1 визнано винним у вчинені злочинів за наступних обставин.
Прибувши за містом проживання: АДРЕСА_1, після звільнення з місць позбавлення волі 5 серпня 1997 року, ОСОБА_1 виявив у себе у дворі дому ростучі кущі коноплі після чого тривалий час, повторно, обривав коноплю, сушив її, дрібнив та зберігав за місцем проживання для особистого вживання.
10 серпня 2011 року близько 14 годин 20 хвилин за місцем свого проживання ОСОБА_1: АДРЕСА_1 працівниками міліції було виявлено та вилучено у ОСОБА_1:
1) в кімнаті № 3 флігеля;
- на мікрохвильовій печі - залишки сировини сіро-зеленого кольору рослинного походження, яке є особо небезпечно наркотичною речовиною - каннабісом, масою /в перерахунок на суху речовину/ 1,1 г. в металевому ситі;
- на полу - подрібнена речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору, яке є особо небезпечною наркотичною речовиною - каннабісом загальною масою /в перерахунок на суху речовину/ 5,83 гр.,
- на полі та мікрохвильовій печі подрібнена речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору, яке є особо небезпечною наркотичною речовиною - каннабісом загальною масою /в перерахунок на суху речовину/ 5,94 та 3,74 гр., в двох поліетиленових пакунках;
2) в кімнаті № 2 флігеля:
- над піччю - на пів висушену речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору, яке є особо небезпечною наркотичною речовиною - каннабісом загальною масою /в перерахунок на суху речовину/ 63,3 гр. У целофановому пакеті.
3) у дворі дому:
- у металевій сітці - два куща зеленого кольору, які є рослиною та частинами рослини та складаються із особо небезпечної наркотичної речовини - каннабіса масою в перерахунок на суху речовину 156,8 г., які ОСОБА_1 придбав, виготовив та зберігав за місцем свого проживання для особистого вживання без мети збуту.
Він же, у 2009 року, точна дата досудовим слідством не встановлена, виявлений після смерті його вітчима ОСОБА_2 самопал, вирішив залишити для зберігання за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 для самооборони.
10 серпня 2011 року приблизно о 14 годині 20 хвилин за місцем проживання ОСОБА_1: АДРЕСА_1 працівниками міліції було виявлено та вилучено самопал, який зберігався в кімнаті № 3 флігеля, який є нестандартною, гладкоствольною, вогнепальною зброєю - одноствольним дульнозарядним пістолетом з ґнотовим займанням, виготовленим саморобним способом, придатним для провадження пострілів, зберігався у ОСОБА_1 без передбаченого законом дозволу.
Не погодившись за вироком, прокурор у своїй апеляційній скарзі та доповненні до неї просить вирок скасувати, оскільки вважає, що суд першої інстанції без достатніх на то підстав звільнив засудженого від відбування покарання з випробуванням мотивуючи тим, що ОСОБА_1 будучи раніше судимим знову вчинив аналогічний злочин, не працює. Крім того, вважає, що судом були порушені вимоги ст..334 КПК України оскільки, викладені у вироку показання свідка ОСОБА_2 не відповідають протоколу судового засідання. Крім того, вказує, на те, що суд першої інстанції при зміні обвинувачення прокурором не роз'яснив ОСОБА_1, що він буде захищатися від нового обвинувачення.
Заслухавши доповідача, прокурора який підтримав доводи апеляції, засудженого, який просив залишити без змін, колегія суддів, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню, з поверненням справи на новий судовий розгляд з наступних підстав.
При провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню: подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину, обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом'якшують та обтяжують покарання, характер і розмір шкоди, завданої злочином.
Відповідно до вимог ст. 334 КК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом'якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою - підстави для цього.
Суд першої інстанції встановивши кількість наркотичних засобів вилучених у різних місцях житла засудженого, не вказав у вироку яку ж загальну кількість наркотичних засобів зберігав засуджений, чим порушив вимоги вказаних норм права. Встановлення кількості може впливати на міру покарання призначеного засудженому.
Суд першої інстанції фактично не мотивував свій висновок про можливість виправлення засудженого без відбування покарання з випробуванням. Виходячи з того, що злочин передбачений ст..309 ч.2 КК України має кваліфікуючу ознаку повторність, а також те що він вчинив, ще й злочин передбачений ст..263 ч.1 КК України, то колегія суддів вважає, що рішення суду про звільнення ОСОБА_1 від відбування з випробуванням суперечить вимогам ст..75 КК України. В разі якщо суд першої інстанції під час нового судового розгляду при тих же обставинах прийде до висновку про винність засудженого, то застосування ст..75 КК України слід вважати м'яким.
Між тим, під час нового судового розгляду суду першої інстанції слід звернути увагу на наступне.
Справу було порушено за фактом знайдення 10 серпня 2011 року, у домі де мешкав засуджений, наркотичного засобу-коноплі. Під час судового розгляду справи прокурор виніс дві постанови якими порушив справу за ст..309 ч.2 КК України й додав до обвинувачення кваліфікуючу ознаку повторності злочину, виходячи з того, що засуджений після звільнення від відбування покарання у серпні 1997 року у дворі свого дому зривав, висушував та зберігав коноплю без мети збуту, для власної потреби. Між тим, за цим фактом досудове слідство не проводилось й до суду справа за ст..309 ч.1 КК України не направлялась, який наркотичний засіб зривав, висушував, зберігав та у якій кількості не встановлювалось. Тому правильність кваліфікації дій засудженого за ст..309 ч.2 КК України викликає сумнів.
Крім того з протоколу судового засідання не видно, що суд роз'яснив засудженому те, що він буде захищатись від нового обвинувачення.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок винесений з порушенням вимог ст. 334 КПК України, а тому вирок суду підлягає скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд.
На підставі викладеного та керуючись вимогами ст. 365-367 КПК України, колегія суддів, -
Ухвалила:
Апеляцію прокурора задовольнити частково.
Вирок Микитівського районного суду міста Горлівки від 29 травня 2012 року, щодо ОСОБА_1 за ст. ст. 309 ч.2, 263 ч. 1 КК України - скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.
Судді: