08 листопада 2006 р.
№ 36/78
Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:
Божок В.С.- головуючого,
Костенко Т. Ф.,
Коробенко Г.П.,
розглянувши матеріали
касаційної скарги
ТОВ “Облдоррембуд»
на постанову
Донецького апеляційного господарського суду від 23.08.2006
у справі
господарського суду Донецької області
за позовом
Територіального міжгалузевого об'єднання “Слов'янськ»
до
3-тя особа
ВАТ “Облдоррембуд»
Миколаївська міська рада Донецької області
про
стягнення боргу сумі 48528 грн. та 1461 грн. суми договору від 15.12.04 № 149/09, укладеного між позивачем та ПП “Рестро»,
в судовому засіданні взяли участь представники:
позивача: не з'явились,
відповідача: не з'явились,
Рішенням від 26.06.06 господарського суду Донецької області в позові про стягнення з ВАТ “Облдоррембуд» боргу в сумі 48 528грн. та 1461грн. суми договору від 15.12.2004р. №149/04, укладеного між позивачем та Приватним підприємством “Рестро» відмовлено.
Постановою від 23.08.06 Донецького апеляційного господарського суду вказане вище рішення скасовано частково. Позов в частині стягнення збитків задоволено. З ВАТ “Облдоррембуд» на користь позивача стягнуто 142680, 60 грн. В іншій частині рішення залишено без змін.
Не погоджуючись з постановою Донецького апеляційного господарського суду, ВАТ “Облдоррембуд» звернулося до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою і просить її скасувати з огляду на порушення судом норм матеріального та процесуального права, а також невірною оцінкою обставин справи, залишити в силі рішення господарського суду Донецької області.
Колегія суддів, приймаючи до уваги межі перегляду справи в касаційній інстанції, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права при винесенні оспорюваного судового акту знаходить необхідним касаційну скаргу задовольнити частково.
Як встановлено судовими інстанціями, які приймали рішення у даній справі, відповідно до умов договору підряду № 35 від 18.03.2003 р., укладеного між Миколаївською селищною радою (замовник) та позивачем (генпідрядник) останній взяв на себе зобов'язання виконати весь комплекс ремонтних робіт по реконструкції дороги по вул. Щорса на ділянці від вулиці Миру до вулиці Кірова в с. Миколаївка згідно проектно-кошторисної документації.
Відповідно до акту № 1 приймання виконаних підрядних робіт за травень 2003р. позивачем виконано наступні ремонтні роботи: розбирання бортових каменів на бетонній основі, встановлення бортових каменів бетонних та залізобетонних, та ін. На загальну суму 42 178, 80 грн.
У серпні 2003р. позивачем також виконано розбирання бортових каменів на бетонній основі, розбирання асфальтобетонних покриттів вручну, ямочний ремонт одношарового асфальтобетонного покриття доріг товщиною 50мм., площею ремонту до 5м.кв., встановлення бортових каменів бетонних та залізобетонних на загальну суму 64501, 20 грн., що відображено в акті № 1 приймання виконаних підрядних робіт за серпень 2003р.
За актом № 1 приймання виконаних підрядних робіт за вересень 2003р. позивачем здійснено влаштування покриттів з гарячих асфальтобетонних сумішей товщиною 4см. на суму 83680 грн.
Акти виконаних робіт підписані Миколаївською селищною радою та позивачем без заперечень та зауважень.
Всього позивачем виконані роботи в сумі 190 360грн., які Миколаївська міська рада оплатила позивачу у повному обсязі
Згідно п.4.1 договору строк дії договору - до 31.12.2003р.
Судами також з'ясовано, що 18.03.2003 р. між сторонами укладено додаткову угоду № 5 до договору, п.1.7 якої передбачено, що позивач бере на себе гарантійне обслуговування автодороги по вул. Щорса строком на три роки. У разі порушення дорожнього покриття він зобов'язується проводити поновлювальні роботи безкоштовно.
Пунктом 4.1 вищевказаної додаткової угоди позивач та Миколаївська селищна рад продовжили строки дії договору: початок - з моменту підписання договору, закінчення по спливу строку дії п. 1.7 договору.
25.08.2003 р. між позивачем (замовник) та відповідачем (підрядник) укладено контракт № 23/15-03/100 на виконання робіт з поточного ремонту автодороги по вул. Щорса с. Миколаївка, вартість робіт за яким повинна була визначатись за динамічною договірною ціною і склала 100000 грн., фінансування здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджет (п.2.1 контракту).
Відповідно до умов контракту згідно з локальним кошторисом №02-01-01 відповідач у вересні 2003р. виконав для позивача ремонтні роботи на сум 141219, 60 грн., а саме: влаштування покриттів товщиною 4 см. з гарячих, асфальтобетонних сумішей, що підтверджено актом приймання виконаних робіт за вересень 2003 р., підписаним обома сторонами без зауважень та заперечень з питань якості виконаних робіт.
У свою чергу позивач перерахував відповідачу у рахунок оплати за виконані роботи згідно контракту 105000 грн., що підтверджено банківськими виписками від 29.09.2003 р. на суму 15000 грн., 10.09.2003р. на суму 25000 грн., 01.10.2003 р. на суму 20000 грн., 09.10.2003р. на суму 20000 грн., 27.10.2003р. на суму 10000 грн., 31.10.2003р. на суму 10000 грн., 04.11.2003р. на суму 5000 грн.
Судами встановлено, що рішенням господарського суду Донецької області від 06.09.2004 р. у справі № 43/116 з позивача на користь відповідача стягнуто 42940, 56 грн., в т.ч. основний борг в сумі 36 219, 60 грн. та судові витрати.
10.10.2003р. сторони уклали додаткову угоду №136_до контракту №23/15-ОЗ/100 від 25.08.2003р., якою доповнили контракт п.8.3 про те, що відповідач бере на гарантійне обслуговування автодорогу по вул. Щорса, Щорса-Кірова у с. Миколаївка (в обсязі виконаних робіт) строком на 3 роки. У разі руйнування дорожнього покриття зобов'язується здійснювати поновлювальні роботи безкоштовно.
В процесі розгляду справи судами досліджено акти обстеження асфальтного покриття дороги по вул. Щорса від 12.03.2004 р., підписаний комісійно представниками Миколаївської міської ради про те, що після закінчення зимового періоду з'явились дефекти асфальтного покриття дороги по вул. Щорса, а саме нижче провулку Проходного в шести місцях та в районі вул. Островського у п'яти місцях зруйноване асфальтне покриття дороги, товщина асфальтного покриття у місцях руйнування від 0,5 до 1,5см., асфальт кришиться, тріскається. Роботи по ремонту дороги по вул. Щорса, згідно договору № 35 від 18.03.2003р. виконував позивач, ці роботи закінчені у вересні 2003 р., у зв'язку з чим комісія дійшла висновку про те, що позивач повинен безкоштовно виконати ремонт по поновленню асфальтного покриття дороги, згідно п. 1.7 додаткової угоди до договору від 18.03.2003 р. № 35 та продовжити строк гарантійного обслуговування автодороги на 6 місяців та акт від 20.04.2004 р., складений комісією у складі представників відповідача та за участю представника міської ради Гадяцької Е.Н., яким встановлено, що за час експлуатації автодоріг у зимовий період на асфальтобетонному покритті з'явились незначні руйнування обсягом 1 м2 (при загальному обсязі виконаних робіт 6922м.кв.), основа автодороги під асфальтобетонне покриття виконане позивачем, рівність основи ним не забезпечена та в результаті укладки верхнього шару з асфальтобетону товщина покриття у деяких місцях нерівномірна, що і встановлено при виконанні вирубок компресором. Контрольними вирубками, здійсненими в інших місцях, встановлено, що біля будинку №36 товщина асфальтобетонного покриття праворуч від осі автодороги 5см., ліворуч від осі автодороги - 4см., біля будинку №46 ліворуч від осі автодороги - 5,8см., по осі автодороги 2см., біля будинку №21 праворуч від осі автодороги 6см., по осі автодороги 4,5см.
В даному акті комісія дійшла до висновку про те, що причиною руйнування асфальтобетонного покриття є відсутність рівності бетонної основи.
В процесі розгляду спору, 11.04.2005р. представниками Миколаївської міської ради спільно з представниками сторін обстежено технічний стан асфальтобетонного покриття автодороги по вул. Щорса у м. Миколаївка та виявлено руйнування асфальтобетонного покриття на площі 2,5м.кв., про що складено комісійний акт від 11.04.2005р., в якому відповідачу було запропоновано усунути виявлені дефекти до 01.06.2005р.
Як на підставу заявленого 03.03.2005р. позову позивач посилався на висновок ПП “Рестро» від 06.01.2005р. за результатами обстеження автодорожнього покриття по вул.Щорса м.Миколаївка, відповідно до якого під час здачі відремонтованого покриття автодороги субпідрядником Слов'янським ПО ДРСУ, генеральному підряднику ТМО “Слов'янськ» не було передано документацію по прийманню закінчених робіт у відповідності з вимогами ВСН 19-89 «Правила приймання при будівництві та ремонті автомобільних доріг". Під час здійснення робіт виконавцем робіт не проводився технічний нагляд за ремонтом автомобільної дороги, внаслідок чого недотримана товщина асфальтного покриття, згідно кошторисного розрахунку (расценка Р18-42-1) товщина асфальтного покриття повинна складати 40мм., фактично товщина асфальтного покриття складає від 8 до 20мм, у зв'язку з чим ПП “Рестро» дійшло висновку, що згідно ВСН 19-89, асфальтобетонне автодорожнє покриття знаходиться у непридатному для експлуатації стані. Даний висновок підписаний інженером проектувальником Понікар СІ. та затверджений головним інженером ПП “Рестро» А.І.Воронюк.
ПП "Рестро" діяло на підставі ліцензії Державного комітету України з будівництва та архітектури серія АА №556533, та на підставі укладеного з позивачем підрядного контракту №149/128 від 15.12.2004р. на обстеження стану асфальтобетонного покриття дороги по вул. Щорса у п. Миколаївка, пунктом 1.2 якого вартість робіт визначена в сумі 1461грн.
Судами також враховано письмові пояснення представника Приватного підприємства “Рестро» Воронюк А.І., в яких ним уточнено, що площа виконаного ремонту по вул. Щорса (від вулиці Мира до вулиці Коцюбинського) складає 6276,58м.кв., а не 6176,58м.кв. як вказано у висновку, а також підтверджено, що причинами руйнування дорожнього покриття є наявність ділянок дороги, де товщина дорожнього покриття менше 4см., а також відсутність технологічного контролю за виконанням робіт.
Місцевим господарським судом за клопотанням відповідача залучено до матеріалів справи висновок № 1-08/6-01 від 19.09.2005р. Донбаської Національної академії будівництва та архітектури про якість асфальтобетонної суміші на ділянці автомобільної дороги по вул. Щорса у м. Миколаївка Донецької області, відповідно до якого якість асфальтобетонної суміші, укладеної на цементно-бетонну основу автомобільної дороги по вул. Щорса м.Миколаївка відповідає вимогам ДСТУ Б В.2.7-119-2003 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромній. Технічні умови.". Значення коефіцієнту затвердіння Ку>0,98 свідчить про те, що технічні влаштування відповідає вимогам ДБН В.2.3-4.2000 «Автомобільні дороги". Технічне завдання сформульоване у контракті № 23115-03/100 позивачем невірно, так як по цементно-бетонній основі згідно вимог ВБН В.2.3-218-116-2004 «Дорожній одяг нежорсткого типу" необхідно влаштовувати двух,- трьохшарове асфальтобетонне покриття товщиною не менше 12см. Лише в цьому випадку буде забезпечена помилка асфальтного покриття (відсутність відображених та низькотемпературних тріщин) в процесі експлуатації. Експлуатаційний стан відремонтованої ділянки автомобільної дороги по вул. Щорса м.Миколаївка Донецької області забезпечує розрахункову швидкість та безпеку руху автомобільного транспорту.
Оскільки проведені ПП “Рестро» та Донбаською національною академією будівництва і архітектури висновки носять суперечний характер, місцевим господарським судом ухвалою від 26.09.2005р. призначено незалежну судову дорожньо-будівельну експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. Професора М.С. Бокаріуса.
05.05.2006р. до суду надійшов висновок комісійної експертизи стану доріг та дорожніх умов № 10525 від 07.04.2006р., в якому вказано, що 10.01.2006 р. експертами проведено дослідження ділянки дороги по вул. Щорса м. Миколаївка Слов'янського району Донецької області. Проведений ремонт вул. Щорса з асфальтування проїзної частини відноситься не до середнього, а до капітального ремонту. При даному ремонті ВАТ “Облдоррембуд» не виконано комплекс заходів по відновленню транспортно-експлуатаційних якостей вулично-дорожньої мережі, приведенню показників міцності дорожнього одягу, несучої здатності і габаритів дорожньо-транспортних споруд в межах державних будівельних норм, що підлягає ремонту. Проведення даного ремонту не відповідає вимогам п.п.5.39,9.1 ДБН В.2.3-5, вимогам п.п.3.3,3.4 КДІ-204, вимогам п.п.15.34.2 ДБН В.2.3-4. Підгрунтовка основи покриття не зроблена. Так мінімально необхідні (нормовані) витрати бітуму на підгрунтовку основи повинні становити 0.5л/м.кв., що при заданих локальним кошторисом обсягах робіт повинне складати 4000л. Фактично локальним кошторисом передбачено всього 36л., що значно менше ніж нормоване. Вказане не відповідає вимогам п.п.15.34.2, 15.34.3 ДБН В.2.3.-4.
Місцевим господарським судом встановлено, що експертиза проводилась у відсутність відповідача. Висновок, до якого прийшла дана експертиза про те, що проведений ремонт вул. Щорса у м.Миколаївка з асфальтування проїзної частини відноситься не до середнього, а до капітального ремонту і з боку відповідача не виконано комплекс заходів по відновленню транспортно-експлуатаційних якостей, вулично-дорожньої мережі та інше (п.1-12 висновку) не відповідають матеріалам справи.
На думку господарського суду першої інстанції, експертом неналежним чином були вивчені матеріали справи, так як основний ремонт був здійснений позивачем згідно договору № 35 від 18.03.2003 р., а відповідачем у відповідності з контрактом №23/15-03/100 від 25.08.2003р. здійснений поточний ремонт авто дороги. Крім того, експерти визначили яку кількість бітуму необхідно було використовувати на підгрунтовку основи покриття, однак локальним кошторисом сторони спільно передбачили саме 0,037164т. бітуму. Суд вважав, що з висновку експертизи неможливо встановити, за чиєю виною трапилось руйнування асфальтобетонного покриття, оскільки вирубки дорожнього покриття експерти не зробили так як воно знаходилось у замерзлому стані, у зв'язку з чим не визначили середню товщину асфальтобетонного покриття, не провели дослідження якості асфальтобетону з якого виготовлено дорожнє покриття шляхом проведення лабораторних досліджень; у своїх висновках експерти не відповідають на конкретні запитання суду № 1,2,3, а навпаки намагаються охарактеризувати виконані відповідачем роботи як капітальний ремонт, щоб оцінити їх з точки зору ДБН В.2.3.4-2000 "Автомобільні дороги", ДБН В.2.3- 5-2001 "Вулиці і дороги населених пунктів" де відсутні поняття середнього і поточного ремонту. Ці поняття визначаються у п.1.9,1.10 КДІ-204-12.
Разом з тим, піддавши сумніву висновки двох експертиз, господарський суд не вжив заходів для встановлення фактичних обставин справи, безпідставно відмовивши в задоволенні клопотання сторони про проведення експертизи в присутності представників сторін та із застосуванням лабораторних досліджень.
Господарський суд не проаналізував та не надав належної оцінки тому факту, що ремонтні роботи проводились як позивачем, так і відповідачем, а відтак не з'ясував з чиєї вини відбулось руйнування асфальтобетонного покриття.
Поза увагою суду залишилось існування різних понять, що застосовуються при визначенні спірних робіт та мають суттєве значення для встановлення обставин справи і об'єктивного вирішення спору.
Натомість, господарський суд апеляційної інстанції в своїй постанові пославшись на те, що відповідно до експертних висновків факт неякісного виконання робіт є доведеним, не зважив на положення ст. 858 ЦК України, яка передбачає відповідальність підрядника за неналежну якість робити та визначає права замовника у цьому зв'язку, прийняв рішення про стягнення збитків.
За таких обставин судові рішення підлягають скасуванню, а справа направленню на новий розгляд.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119, 11110 , 11111 ГПК України, Вищий господарський суд України
Касаційну скаргу задовольнити частково.
Рішення від 26.06.2006 р. господарського суду Донецької області та постанову від 23.08.06 Донецького апеляційного господарського суду у справі № 36/78 скасувати.
Справу направити на новий розгляд до господарського суду Донецької області.
Головуючий В. Божок
Судді Т.Костенко
Г.Коробенко