Справа № 401/4182/12
(1/199/18/13)
именем Украины
16.01.2013 года Амур-Нижнеднепровский районный суд г. Днепропетровска в составе:
председательствующего судьи -Лысенко В.А.
при секретаре -Капацын Ю.В.
с участием прокурора -Чернобривец Ю.Н.,
защитника -ОСОБА_1,
рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда в городе Днепропетровске уголовное дело по обвинению
ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженца пгт. Цибулев Монастырищенского района Черкасской области, русского, гражданина Украины, образование среднее специальное, женатого, имеющего на иждивении несовершеннолетнего сына ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4 и престарелого отца ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, работающего директором ООО «Объединение рынков», проживающего по адресу: АДРЕСА_1 ранее не судимого,
в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 1971, ч. 2 ст. 364 УК Украины,
Согласно постановления прокурора об изменении обвинения в суде от 27.11.2012 подсудимому ОСОБА_2 предъявлено обвинение в том, что он, являясь, согласно протокола № 2 сборов участников ООО «Объединение рынков»от 04.01.2000, директором указанного предприятия, зарегистрированного распоряжением исполнительного комитета Днепропетровского городского совета серии А01 № 055797 от 03.11.1998 по адресу: АДРЕСА_3, исполняя должностные функции директора указанного предприятия, в процессе выполнения возложенных на него организационно-распорядительных и административно-хозяйственных обязанностей, являясь должностным лицом указанного субъекта хозяйственной деятельности, самовольно занял земельные участки площадью 3,3215 Га и 0,0676 Га по адресу: АДРЕСА_2, чем причинил тяжкие последствия охраняемым законом правам и интересам государства, при следующих обстоятельствах.
Согласно п.п. 5.11 п. 5 Устава ООО «Объединение рынков», ОСОБА_2 по своим служебным обязанностям, как директор указанного предприятия, был наделен следующими правомочиями: обеспечивать исполнение решений Сборов; готовить, при необходимости, изменения и дополнения к уставным документам Общества; без доверенности осуществлять действия от имени Общества, представлять его интересы во всех организациях, предприятиях и учреждениях как в Украине, так и за её пределами; совершать какие угодно соглашения и другие юридические акты от имени Общества; выдавать поручения другим сотрудникам Общества и его участникам; принимать на работу и увольнять сотрудников общества, применять к ним меры поощрения и накладывать взыскания; вносить Сборам предложения об основных направлениях деятельности Общества, утверждать планы и отчёты об их выполнении; подавать для утверждения Сборам правила внутреннего распорядка и другие документы общества; выполнять другие функции управления Обществом в пределах полномочий.
Таким образом, ОСОБА_2 наделен организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями и является должностным лицом указанного субъекта хозяйственной деятельности.
Решением исполнительного комитета Днепропетровского городского совета от 20.12.2002 № 3408 ООО «Объединение рынков»было предоставлено два земельных участка, площадью 3,3215 Га и 0,0676 Га, по адресу: АДРЕСА_2 в долгосрочную аренду по фактическому размещению рынка и туалета сроком на пять лет.
В соответствии с п. 3.1.1 и п. 3.1.2 указанного решения предприятие обязано было на протяжении 30 дней с момента принятия решения заключить с городским советом в установленном порядке договора аренды земельных участков и обратиться в соответствующие органы для обеспечения государственной регистрации нотариально-заверенных договоров аренды земельных участков.
В соответствии с п. 4.1 решения от 20.12.2002 № 3408 неисполнение пунктов 3.1.1 и 3.1.2 влечет за собой потерю действующего решения в целом.
Как указано выше, решением исполнительного комитета Днепропетровского городского совета от 20.12.2002 № 3408 ООО «Объединение рынков» было предоставлено два земельных участка, площадью 3,3215 Га и 0,0676 Га, по адресу: АДРЕСА_2, в долгосрочную аренду по фактическому размещению рынка и туалета сроком на пять лет, а также предусмотрено, что предприятие обязано было напротяжении 30 дней с момента принятия решения заключить с городским советом в установленном порядке договора аренды земельных участков и обратиться в соответствующие органы для обеспечения государственной регистрации нотариально-заверенных договоров аренды земельных участков.
Управлением Государственной инспекции по контролю за использованием и охраной земель в Днепропетровской области проведена проверка соблюдения требований земельного законодательства предприятием ООО «Объединение рынков»во время использования земельного участка по АДРЕСА_2.
По результатам проведенной проверки составлен акт проверки соблюдения требований земельного законодательства от 12.07.2011, согласно которого установлено, что земельный участок общей ориентировочной площадью 3,2963 Га (по результатам измерений мерной лентой) по АДРЕСА_2, огражден и используется ООО «Объединение рынков» под размещение автостоянки на основании договора с КП «Міськавтопарк»от 22.06.2009 № 0079 ПП «Об организации и эксплуатацию платной парковки», согласно которому ООО фирма «Объединение рынков»приняло на себя обязанности только по взиманию сбора за парковку автотранспорта, но без оформления необходимых документов на земельный участок, в следствие чего охраняемым законом интересам государства причинен ущерб на сумму 1649522,79 гривен, согласно заключения судебно-экономической экспертизы № 647/648-12.
В ходе производства по уголовному делу установлено, что ООО «Мастер Капитал Менеджмент»(код ЕГРПОУ 32494296) имеет действующий договор аренды земельного участка по пр. Воронцова, общей площадью 36,2971 Га, который зарегистрирован 12.12.2007 под № 710400765 сроком на 10 лет, а также, дополнительный договор аренды к договору аренды земельного участка, зарегистрированный 05.12.2008 под № 040810400492. Два земельных участка площадью 3,3215 Га и 0,0676 Га по адресу: АДРЕСА_2, которые используются ООО «Объединение рынков», входят в общую площадь земельного участка по пр. Воронцова, общей площадью 36,2971 Га, который находится в аренде у ООО «Мастер Капитал Менеджмент»(код ЕГРПОУ 32494296) согласно вышеуказанным договорам.
Таким образом, директор ООО фирма «Объединение рынков»ОСОБА_2, будучи ознакомленным с решением городского совета от 20.12.2002 № 3408, достоверно зная о том, что предприятие обязано было на протяжении 30 дней с момента принятия решения заключить с Днепропетровским городским советом в установленном порядке договора аренды земельных участков и обратиться в соответствующие органы для обеспечения государственной регистрации нотариально-заверенных договоров аренды земельных участков, злоупотребляя своим служебным положением, то есть умышленно, из корыстных побуждений, в личных интересах, в период с 03.02.2007 (со дня вступления в законную силу ст. 1971 УК Украины) по нынешнее время, в нарушение ст.ст. 125, 126. п. «б»ч. 1 ст. 211 Земельного кодекса Украины, п. 3.1.1 и 3.1.2 Решения исполнительного комитета Днепропетровского городского совета № 3408, не заключил с Днепропетровским городским советом в установленном порядке договора аренды земельных участков и не обратился в соответствующие органы для обеспечения государственной регистрации нотариально-заверенных договоров аренды вышеуказанных земельных участков, а самовольно занимает их и использует по своему усмотрению, в следствие чего охраняемым законом интересам государства причинён ущерб на сумму 1649522,79 гривен, что является тяжкими последствиями, поскольку в 250 и более раз превышает необлагаемый налогом минимум доходов граждан.
Действия подсудимого ОСОБА_2 квалифицированы:
- по ч. 2 ст. 364 УК Украины, как выразившиеся в злоупотреблении служебным положением, причинившие тяжкие последствия охраняемым законом государственным интересам;
- по ч. 1 ст. 1971 УК Украины, как выразившиеся в самовольном захвате земельного участка, причинившие существенный вред.
В судебном заседании защитник ОСОБА_1 заявили ходатайство о направлении уголовного дела прокурору Амур-Нижнеднепровского района города Днепропетровска для проведения дополнительного расследования, поскольку в ходе судебного рассмотрения нашла своё подтверждение неполнота досудебного следствия, а также установлены обстоятельства, не позволяющие вынести приговор по делу, которые не могут быть устранены в ходе судебного следствия. В частности, защитник ОСОБА_1 указал, что решением исполнительного комитета Днепропетровского городского совета от 20.12.2001 № 3408 ООО «Объединению рынков»было предоставлено два земельных участка, площадью 3,3215 Га и 0,0676 Га, расположенные по адресу: АДРЕСА_2, в долгосрочную аренду сроком на 5 лет с целью размещения рынка и туалета. В связи с отсутствием регистрации договора, Днепропетровский городской совет обратился в хозяйственный суд Днепропетровской области. Решением от 17.02.2007 хозяйственный суд Днепропетровской области обязал ООО «Объединение рынков»устранить нарушения земельного законодательства путём заключения с Днепропетровским городским советом договора аренды земельных участков, расположенных по вышеуказанному адресу. В связи с неясностью данного решения, ООО «Объединение рынков»обратилось в хозяйственный суд Днепропетровской области за его разъяснением. Определением от 27.02.2007 по делу № 39/474-06 хозяйственный суд Днепропетровской области разъяснил, что договор, который подлежит заключению, должен содержать в себе существенные условия, определённые решением исполнительного комитета Днепропетровского городского совета от 20.12.2011 № 3408, а именно: площадь земельных участков, целевое назначение, срок аренды, размер арендной платы. Так как указанный договор не содержал размера арендной платы (а обязанность её установления лежит на Днепропетровском городском исполнительном комитете), ООО «Объединение рынков»не смогло надлежаще оформить его заключение и исполнить свои обязательства. Тем не менее, все это время «Объединение рынков»уплачивало в бюджет денежные средства за пользование землёй. Отсутствие у подсудимого ОСОБА_2 умысла на самовольный захват земли и злоупотребление служебным положением подтверждается и письмом ООО «Объединение рынков»в Днепропетровский городской совет от 15.12.2005 вх. № 07\12, где ОСОБА_2, ссылаясь на объективные причины, просит продлить действие п. 3.1.1 договора от 20.12.2002, ответ на которое ОСОБА_2 не получил. Основанием для возбуждения уголовного дела послужила проверка, проведенная по поручению УСБУ в Днепропетровской области специалистом Главного управления Госкомзема в Днепропетровской области 12.07.2011. Будучи допрошенной в судебном заседании, свидетель ОСОБА_5 категорически утверждала, что на момент проверки являлась специалистом подчиненного органа Госкомзема Украины. Защитник считает, что данная проверка была проведена неуполномоченным органом государственной власти, поскольку Указом Президента Украины № 445/2011 от 13.04.2011 было утверждено Положение о Государственном агентстве земельных ресурсов Украины, которое является правопреемником Госкомзема Украины. Указом Президента Украины № 459/2011 от 13.04.2011 функции контроля по использованию и охраны земель были переданы с 13.04.2011 Государственной инспекции сельского хозяйства Украины. Пунктом 1 Постановления КМУ № 1068 от 22.11.2010 Государственную инспекцию по контролю за пользованием и охраной земли было ликвидировано. Таким образом, 12.07.2011 при отсутствии предметной компетенции, должностными лицами подчиненного органа Госкомзема Украины совершены незаконные действия, последствия и выводы которых не могут быть надлежащими и объективными доказательствами по делу. 20.12.2002 за № 3408 Днепропетровским городским советом было принято решение, по которому два земельных участка площадью 3,3215 Га и 0,0676 Га были переданы ООО «Объединение рынков»в долгосрочную аренду для фактической организации рынка и туалета сроком на 5 лет. Согласно п. 3.1.1 и п. 3.1.2 данного решения ООО «Объединение рынков»было обязано оформить правовые документы по аренде земли. Днепропетровский городской совет, со своей стороны, не предоставил форму договора аренды, однако выдал разрешительную документацию на эксплуатацию рынка и парковки автомобильного транспорта (решение исполнительного комитета Днепропетровского горсовета от 20.03.2003 № 305 «Об организации ООО «Объединением рынков»оптово-розничного смешанного рынка». Кроме того, структурным предприятием Днепропетровского городского совета - коммунальным предприятием «Горавтопарк»ООО «Объединению рынков»было выдано свидетельство серии № 00830 и заключен договор «Об организации и эксплуатации платной парковки»от 22.06.2009 № 0079. ООО «Объединение рынков»регулярно выплачивало, а Днепропетровский городской совет регулярно принимал земельный налог за предоставленную землю. 10.12.2007 Днепропетровский городской совет заключил договор с ООО «Мастер Капитал Менеджмент»по которому передал обществу в аренду 36,2971 Га земли, в состав которой входит и земельный участок, выделенный решением № 3408 от 20.12.2002 ООО «Объединение рынков». Земельный налог оплачивался как со стороны ООО «Объединение рынков», так и со стороны ООО «Мастер Капитал Менеджмент». Защитник ОСОБА_1 также обратил внимание, что согласно предъявленного обвинения, объективная сторона злоупотребления служебным положением заключается в самовольном захвате ОСОБА_2 земельного участка, не оформлении договоров и не обращение в соответствующие органы для обеспечения государственной регистрации. Однако ОСОБА_2 обращался в Днепропетровский городской совет с просьбой оформить договор аренды (письмом от 15.12.2005), но ответа не получил. Согласно решения хозяйственного суда Днепропетровской области от 11.07.2012 по делу № 22/5005/5215/2012 удовлетворен иск прокурора Амур-Нижнеднепровского района города Днепропетровска, предъявленный в интересах государства в лице Днепропетровского городского совета к ООО «Объединение рынков», об обязательстве освободить самовольно занятый земельный участок площадью 3,3215 Га и 0,0676 Га, расположенный по адресу: АДРЕСА_2, с приведением его в пригодное для использования состояние. ООО «Объединение рынков»не согласилось с решением суда первой инстанции по данному делу и подало апелляционную жалобу в Днепропетровский апелляционный хозяйственный суд. Апелляционная жалоба ООО «Объединение рынков»удовлетворена 15.11.2012, решение хозяйственного суда Днепропетровской области от 11.07.2012 по делу № 22/5005/5215/2012 -отменено. Также защитник просил суд принять решение, касательно отмены арестов на имущество, наложенных в ходе досудебного следствия по делу.
Подсудимый ОСОБА_2 поддержал данное ходатайство защитника. Также в судебном заседании подсудимый ОСОБА_2 пояснял о том, что в 2002 году исполнительный комитет Днепропетровского городского совета сообщил о том, что стихийные рынки в районе Привокзальной площади и прилегающей к нему территории в городе Днепропетровске будут ликвидированы, а торговцы будут направлены на территорию «Воронцовского»рынка. К концу 2002 года ООО «Объединение рынков»был выделен земельный участок, но людей -торговцев к ним так никто и не направил, т.к. они перешли торговать на только выстроенный «Славянский»рынок. Несмотря на это, он обратился в горисполком с целью установления цены для оплаты аренды за пользование земельными участками. Однако никто таких расценок так и не установил. Тогда он обратился в ГНИ в Амур-Нижнеднепровском районе города Днепропетровска с аналогичным вопросом, в результате чего было принято решение вносить в бюджет ежемесячную плату за землю по фактическому использованию земли. Эта плата увеличивалась по мере использования земли. Каждый год бухгалтер, обслуживающий ООО «Объединение рынков», обращался в ГНИ, где согласовывалась цена и коэффициент налога за аренду земли. ООО «Объединение рынков»функционирует как рынок с 2003 года. В 2005 году он снова обратился в горисполком, чтобы продлить решение об использовании земельного участка, однако по настоящий день официального ответа не получил. Несмотря на то, что решение хозяйственного суда Днепропетровской области от 17.02.2007 ООО «Объединение рынков»было обязано к заключению с Днепропетровским городским советом договоров на аренду вышеуказанных земельных участков, определением этого же суда было разъяснено, что такой договор должен иметь существенные условия для его заключения: предмет, место, цели использования и цены, что не могло быть определено самостоятельно ООО «Объединение рынков», т.к. это является исключительной компетенцией Днепропетровского городского совета, который эти условия по настоящий момент не определил. Поэтому он, как директор предприятия, продолжал вносить арендную плату по цене, согласованной с ГНИ в Амур-Нижнеднепровском районе города Днепропетровска, но с увеличением цены в связи с расширением территории используемой земли в рамках ранее выделенной площади. С конца 2007 года территория по АДРЕСА_2 на которой размещается рынок ООО «Объединение рынков», передана Днепропетровским городским советом в долгосрочную аренду ООО «Мастер Капитал Менеджмент», который также вносит в бюджет плату за землю в полном объёме, и данная организация к его предприятию не имеет никаких претензий в связи с функционированием рынка.
Прокурор в судебном заседании возражал против направления уголовного дела для производства дополнительного расследования.
Выслушав мнения участников судебного разбирательства, изучив материалы уголовного дела, суд считает обоснованным ходатайство защитника ОСОБА_1 о возвращении уголовного дела прокурору Амур-Нижнеднепровского района города Днепропетровска для производства дополнительного расследования, поскольку в ходе судебного следствия по делу установлены существенные нарушения требований УПК Украины (в редакции 1960 года), допущенные в ходе досудебного следствия, а также установлена существенная неполнота и неправильность досудебного следствия, которые невозможно восполнить в ходе судебного рассмотрения дела. В части удовлетворения ходатайства защитника ОСОБА_1 об отмене мер обеспечения иска суд считает необходимым отказать, поскольку обоснованно принять такое решение по результатам судебного следствия возможно либо при закрытии уголовного дела в порядке ст. 282 УПК Украины (в редакции 1960 года), либо при вынесении приговора по существу.
Согласно ч. 1 ст. 22 УПК Украины (в редакции 1960 года) прокурор, следователь и лицо, которое производит дознание обязаны принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявить как те обстоятельства, которые изобличают, так и те, которые оправдывают обвиняемого, а также обстоятельства, которые смягчают и отягчают его ответственность.
В соответствии со ст. 64 УПК Украины (в редакции 1960 года) при производстве досудебного следствия, дознания и рассмотрения уголовного дела в суде подлежат доказыванию:
1) событие преступления (время, место совершения преступления, способ и иные обстоятельства совершения преступления);
2) виновность обвиняемого в совершении преступления и мотивы преступления;
3) обстоятельства, которые влияют на степень тяжести преступления, а также обстоятельства, которые характеризуют личность обвиняемого, смягчают или отягчают наказание;
4) характер и размер ущерба, причинённого преступлением, а также размер затрат учреждения охраны здоровья на стационарное лечение потерпевшего от преступного деяния.
Однако, в ходе досудебного следствия по делу, вопреки требованиям ст.ст. 22, 64 УПК Украины (в редакции 1960 года), были поверхностно исследованы обстоятельства, подлежащие доказыванию, которые имеют существенное значение для правильного решения по делу.
Согласно ст. 281 УПК Украины уголовное дело подлежит направлению на дополнительное расследование, если неполнота и неправильность досудебного следствия не могут быть устранены в судебном заседании.
В соответствии с п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда Украины № 2 от 11.02.2005 «О практике применения судами Украины законодательства, регулирующего возвращение уголовных дел на дополнительное расследование», досудебное следствие признается неполным, если во время его проведения, вопреки требованиям ст.ст. 22, 64 УПК Украины, не были исследованы или были поверхностно исследованы обстоятельства, которые имеют существенное значение для правильного решения по делу.
Так, ни в ходе досудебного следствия, ни при предъявления изменённого обвинения в суде не установлено время совершения преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 1971, ч. 2 ст. 364 УК Украины, поскольку подсудимому ОСОБА_2 вменено злоупотребление своим служебным положением, не заключение с Днепропетровским городским советом в установленном порядке договора аренды земельных участков, не обращение в соответствующие органы для обеспечения государственной регистрации нотариально-заверенных договоров аренды вышеуказанных земельных участков, самовольное их занятие и использование по своему усмотрению в период с 03.02.2007 (со дня вступления в законную силу ст. 1971 УК Украины) по нынешнее время.
Не отражая в формулировке обвинения подсудимому ОСОБА_2 момент окончания совершения преступлений либо их пресечения, следователь и прокурор констатировали невыполнение органом досудебного следствия требований ст. 23 УПК Украины (в редакции 1960 года), которая обязывает орган дознания, следователя и прокурора выявлять причины и условия, которые способствовали совершению преступления, что невозможно без пресечения преступной деятельности и выполнения задач уголовного производства (ст. 2 УПК Украины (в редакции 1960 года)).
Не установив и не сформулировав время окончания совершения вышеуказанных преступлений, орган досудебного следствия грубо нарушил право на защиту подсудимого ОСОБА_2, предъявив ему неконкретное по сути обвинение в ходе досудебного следствия, которое не было изменено в этой части в суде. Данный вывод следует из положений ч. 2 и ч. 3 ст. 4 УК Украины, которая определяет, что преступность и наказуемость, а также иные уголовно-правовые последствия деяния определяются законом об уголовной ответственности, который действовал во время совершения этого деяния; временем совершения преступления признаётся время совершения лицом предусмотренного законом об уголовной ответственности действия или бездействия.
Поскольку подсудимому ОСОБА_2 в предъявленном обвинении не вменяется приготовление к преступлению либо покушение на преступление, соответственно формулировка обвинения должна иметь все признаки оконченного преступления с материальным составом, поскольку подсудимому ОСОБА_2 вменяется причинение охраняемым законом интересам государства ущерба на сумму 1649522,79 гривен.
Учитывая же, что преступления, предусмотренные ч. 1 ст. 1971, ч. 2 ст. 364 УК Украины, являются оконченными с момента наступления общественно-опасных последствий, а исходя из обвинения ОСОБА_2 продолжает совершать общественно-опасные действия по нынешнее время, соответственно следует вывод о том, что орган досудебного следствия не установил общественно опасные последствия этих действий. Такой вывод следует из того, что согласно ст. 2 УК Украины основанием уголовной ответственности является совершение лицом общественно опасного деяния, которое содержит состав преступления, предусмотренный УК Украины. Если же последствия являются обязательным признаком соответствующего состава преступления, то их отсутствие исключает привлечение лица к уголовной ответственности а, соответственно, не даёт возможности признать совершённые им деяние или бездействие преступлением.
Кроме того, не установление момента окончания совершения преступлений лишает суд и всех участников процесса при наличии к тому оснований правильно оценить и применить нормы УК Украины, в частности требования ст.ст. 2, 3, 4, 5, 10, 11, 12, 13, 18, 32, 49, 74, 85, 86 и т.д., часть из которых непосредственно связана с моментом окончания преступления, иная же часть может быть связана с этим моментом при решении вопросов о наличии оснований для их применения (например, ст. 49, ч. 5 ст. 74, ст.ст. 85, 86 УК Украины).
Ни в ходе досудебного следствия, ни при предъявления изменённого обвинения в суде не установлено место совершения преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 364 УК Украины, поскольку ООО «Объединение рынков»под руководством ОСОБА_2 зарегистрированное по адресу: АДРЕСА_3, самовольно заняло земельные участки по адресу: АДРЕСА_2 (Амур-Нижнеднепровский район), при этом подсудимому ОСОБА_2 вменено: 1) злоупотребление своим служебным положением без указания места таких действий; 2) не заключение с Днепропетровским городским советом в установленном порядке договора аренды земельных участков без указания места, где такой договор должен был быть заключён; 3) не обращение в соответствующие органы для обеспечения государственной регистрации нотариально-заверенных договоров аренды вышеуказанных земельных участков без указания места расположения этих органов и их наименования.
Исходя из разъяснений п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда Украины № 15 от 26.12.2003 «О судебной практике о превышении власти или служебных полномочий»к материалам уголовного дела о превышении власти или служебных полномочий должны быть приобщены копии нормативно-правовых актов, положений, инструкций, иных документов, которые раскрывают характер полномочий служебного лица.
В материалах настоящего уголовного дела имеются:
- копия протокола учредительных сборов участников ООО фирмы «Объединение рынков»№ 2 от 04.01.2000 об избрании директором общества ОСОБА_2 (Т. 1 л.д. 64);
- копия устава ООО «Объединение рынков»и учредительного договора, согласно которых данное общество основано физическим лицом -ОСОБА_6 и юридическим лицом -ООО «Луч ЛТД»в лице директора ОСОБА_7 (Т. 1 л.д. 48-61).
При этом подсудимому ОСОБА_2 предъявлено обвинение по ч. 2 ст. 364 УК Украины.
Примечанием 1 к статье 364 УК Украины определено, что служебными лицами, указанными в статье 364 этого Кодекса, являются лица, которые постоянно, временно или по специальным полномочиям осуществляют функции представителей власти или местного самоуправления, а также занимают постоянно или временно в органах государственной власти, органах местного самоуправления, на государственных или коммунальных предприятиях, в учреждениях или организациях должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций, или выполняют такие функции по специальным полномочиям, которыми лицо наделяется уполномоченным органом государственной власти, органом местного самоуправления, центральным органом государственного управления со специальным статусом, уполномоченным органом или уполномоченным лицом предприятия, учреждения, организации, судом или законом.
В материалах дела вышеуказанных данных, определённых примечанием 1 к статье 364 УК Украины, не имеется, как и не имеется сведений о том, что в уставном фонде ООО «Объединение рынков»имеется государственная или коммунальная часть, которая превышает 50 % или составляет величину, которая обеспечивает государству или территориальной громаде право решающего воздействия на хозяйственную деятельность такого предприятия, что давало бы основания отнести ООО «Объединение рынков»к государственным или коммунальным предприятиям, а действия его руководителя соизмерять с диспозицией ст. 364 УК Украины.
Изложенное также указывает о существенной неполноте досудебного следствия, поскольку предъявляя ОСОБА_2 обвинение по ч. 2 ст. 364 УК Украины, субъектом совершения которого может быть только служебное лицо, указанное в п. 1 и 2 примечания к этой статье, орган досудебного следствия не установил, является ли ООО «Объединение рынков»юридическим лицом публичного права и имеет ли подсудимый ОСОБА_2 характер полномочий служебного лица публичного права, если к этому имеются основания, в период совершения им общественно-опасных деяний с 03.02.2007.
Преступления, предусмотренные ч. 1 ст. 1971, ч. 2 ст. 364 УК Украины, являются преступлениями с материальным составом. Соответственно, исходя из требований п. 4) ст. 64 УПК Украины (в редакции 1960 года), при производстве досудебного следствия, дознания и рассмотрения уголовного дела в суде подлежат доказыванию характер и размер ущерба, причинённого преступлением.
При этом, согласно разъяснения, изложенного в п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда Украины от 28.05.2004 № 9 «О некоторых вопросах применения судами Украины административного или уголовного законодательства в связи со вступлением в силу Законом Украины от 22.05.2003 «О налоге с доходов физических лиц»при решении вопроса об ответственности за продолжаемое преступление или о его квалификации в случаях, когда одни деяния были совершены до, а иные -после 01.01.2004, необходимо исходить из количества необлагаемых минимумов доходов граждан или количества размеров налоговой социальной льготы, высчитанных за каждый период отдельно.
Несмотря на это ОСОБА_2 предъявлено обвинение без разграничения размеров налоговой социальной льготы, высчитанных за каждый период отдельно, учитывая, что налоговая социальная льгота в период с 03.02.2007 неоднократно изменялась, а ущерб, причинённый подсудимым охраняемым законом интересам государства на сумму 1649522,79 гривен, вычислен с учётом одного из периодов действия определённого размера налоговой социальной льготы. При этом, изменяя подсудимому ОСОБА_2 обвинение в суде, в том числе, указывая иной период совершения им преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 1971, ч. 2 ст. 364 УК Украины, - начало с 03.02.2007 вместо с 20.12.2002, прокурор в своём постановлении от 27.11.2012 не мотивировал, почему сумма ущерба причинённая подсудимым охраняемым законом интересам государства за период с 20.12.2002, указанная в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, по момент утверждения обвинительного заключения (13.04.2012) и с 03.02.2007, указанная в постановлении об изменении обвинения в суде, по момент составления данного постановления 27.11.2012, является идентичной, учитывая, что в ходе досудебного следствия при квалификации ущерба как тяжкого орган досудебного следствия исходил из периода с 20.12.2002 и исчислял ущерб как тяжкий, т.е. превышающий в 250 и более раз необлагаемый минимум доходов граждан, а с 03.02.2007 для квалификации продолжаемого преступления необходимо исходить из количества размеров налоговой социальной льготы, высчитанных за каждый период отдельно.
Определяя ущерб, причинённый действиями ОСОБА_2 охраняемым интересам государства, орган досудебного следствия и прокурор ссылались на акт проверки соблюдения требований земельного законодательства от 12.07.2011, составленный должностным лицом Управления Государственной инспекции по контролю за использованием и охраной земель в Днепропетровской области по результатам проверки соблюдения требований земельного законодательства ООО «Объединение рынков»во время использования земельного участка по АДРЕСА_2. Этот же акт был предметом исследования судебно-экономической экспертизы по результатам которой составлено заключение № 647/648-12 от 10.02.2012, и принимался за основу для расчёта фактической суммы нанесённого со стороны ООО «Объединение рынков»ущерба (Т. 2 л.д. 15-21).
При таких обстоятельствах необходимо принять во внимание, что 15.11.2012 постановлением Днепропетровского апелляционного хозяйственного суда по делу № 22/5005/5215/2012 удовлетворена апелляционная жалоба ООО «Объединение рынков»на решение хозяйственного суда Днепропетровской области от 11.07.2012 по иску прокурора Амур-Нижнеднепровского района города Днепропетровска в интересах государства в лице Днепропетровского городского совета к ООО «Объединение рынков»об освобождении самовольно занятого земельного участка площадью 3,3215 Га и 0,067 Га, которым суд обязал ООО «Объединение рынков»освободить самовольно занятые вышеуказанные земельные участки с приведением их в пригодное для использования состояние. Решение хозяйственного суда Днепропетровской области от 11.07.2012 отменено, принято новое решение, которым в иске отказано, прекращено исполнение приказов хозяйственного суда Днепропетровской области от 23.07.2012. Данным постановлением Днепропетровского апелляционного хозяйственного суда установлено, что при проведении проверки соблюдения требований земельного законодательства от 12.07.2011, со стороны лиц, которые проводили проверку, были допущены нарушения раздела 5 Порядка планирования и проведения проверок по вопросам осуществления государственного контроля за использованием и охраной земель, утверждённого приказом государственного комитета Украины по земельным ресурсам 12.12.2003 № 312, зарегистрированного в Министерстве юстиции Украины 25.12.2003 за № 1223/8544. При таких обстоятельствах составленные должностными лицами Госкомзема акты проверок признаны ненадлежащими доказательствами по делу, поскольку акт проверки от 12.07.2011 составлен с нарушением требований законодательства, что лишает его доказательственной силы.
Объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 1971 УК Украины, состоит в самовольном занятии земельного участка, то есть фактическом завладении или использовании чужого земельного участка, совершённого в личных интересах или интересах иных лиц тем, кому этот участок в установленном порядке передавался в пользование (постоянное пользование, аренду) или не передавался в аренду.
Днепропетровский апелляционный хозяйственный суд в своём постановлении от 15.11.2012 установил, что на спорном земельном участке находится недвижимое имущество -целостный имущественный комплекс оптово-розничный рынок по адресу: пр. Вороноцва, 18-Б, который построен ЗАО «Агропроминвест»и принят в эксплуатацию согласно Акта государственной технической комиссии о готовности оконченного строительством объекта к эксплуатации оптово-розничный рынок по АДРЕСА_2 от 18.01.2001 № 19, который утверждён решением Днепропетровского городского совета. Рынку согласно справки № 758 присвоен почтовый адрес -АДРЕСА_2. ЗАО «Агропроминвест»продало данный имущественный комплекс ООО «Объединение рынков». Решением исполнительного комитета Днепропетровского городского совета от 20.12.2001 № 3408 земельные участки по АДРЕСА_2 переданы в аренду ООО «Объединение рынков». 10.02.2003 исполкомом Днепропетровского городского совета было принято решение № 305 «Об организации ООО «Объединение рынков оптово-розничного смешанного рынка по адресу: АДРЕСА_2». В 2007 году между городским коммунальным предприятием «Горавтопарк»и ООО «Объединение рынков»был составлен договор № 0079ПП «Об организации и эксплуатации платной парковки». Учитывая изложенное Днепропетровский апелляционный хозяйственный суд пришёл к выводу, что отсутствие у ООО «Объединение рынков»правоустанавливающих документов на спорный земельный участок не может квалифицироваться как самовольное занятие земельного участка, в связи с чем положения ст. 212 ЗК Украины применению не подлежат (п. 3.4 Постановления Пленума Высшего хозяйственного суда Украины от 17.05.2011 № 6). Днепропетровский апелляционный хозяйственный суд пришёл к выводу, что нарушения земельного законодательства со стороны ответчика (ООО «Объединение рынков») ни прокурором, ни истцом не доказаны надлежащими доказательствами по делу, а предоставленный акт проверки от 12.07.2011 не является надлежащим доказательством и не может устанавливать нарушение ответчиком именно земельного законодательства.
Учитывая, что орган досудебного следствия в обвинительном заключении и прокурор в изменённом обвинении при описании объективный стороны состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 1971 УК Украины, ссылаются на акт проверки земельного законодательство со стороны ООО «Объединение рынков»от 12.07.2011, суд считает, что в предъявленном ОСОБА_2 обвинении не указано, в чём именно фактически отразилось самовольное занятие подсудимым ОСОБА_2 вышеуказанных земельных участков. Данный вывод суда также основывается на том, что в акте проверки от 12.07.2011 лишь формально указывается об использовании земельных участков, на которых находится рынок, без правоустанавливающих документов, что само по себе ещё не может свидетельствовать о самовольном захвате земельных участков.
Вышеизложенные обстоятельства в совей совокупности свидетельствуют о неполноте и односторонности досудебного следствия, поскольку при его проведении не проверены обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы органа досудебного следствия относительно виновности ОСОБА_2 в совершении инкриминируемых ему преступлений, учитывая тот объём дополнительных документов, истребованных судом и не исследованных органом досудебного следствия, касающихся передачи в аренду ООО «Мастер Капитал Менеджмент»земельного участка по пр. Воронцова, на котором располагается имущественный комплекс ООО «Объединение рынков».
Допустив в нарушение ст.ст. 22, 64 УПК Украины (в редакции 1960 года) существенную неполноту и односторонность досудебного следствия по настоящему уголовному делу, орган досудебного следствия грубо нарушил и ряд иных требований УПК Украины (в редакции 1960 года), которые не были устранены в ходе судебного следствия.
Согласно с ч. 2 ст. 223 УПК Украины (в редакции 1960 года) в описательной части обвинительного заключения указываются, в частности, обстоятельства дела как их установлено на досудебном следствии: место, время, способы, мотивы и последствия преступления, совершённого каждым из обвиняемых, а также доказательства, которые собраны по делу.
Из содержания постановления прокурора об изменении обвинения в суде видно, что прокурор, формулируя новое обвинение по ч. 1 ст. 1971, ч. 2 ст. 364 УК Украины, фактически изложил его таким образом, как оно было предъявлено ОСОБА_2 органом досудебного следствия, кроме даты начала совершения этих преступлений. При этом, не было взято во внимание, что при предъявлении обвинения ОСОБА_2 в нарушение ст. 132 УПК Украины (в редакции 1960 года) конкретно не было указано время, место, способ и иные обстоятельства, при которых были совершены преступления. Такие обстоятельства, вопреки требованиям ч. 2 ст. 223 УПК Украины, не были указаны и в описательной части обвинительного заключения.
Учитывая разъяснения, содержащиеся в п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда Украины № 2 от 11.02.2005 «О практике применения судами Украины законодательства, регулирующего возвращение уголовных дел на дополнительное расследование»и требования ст. 374 УПК Украины (в редакции 1960 года) апелляционным судом подлежит отмене приговор с направлением дела на дополнительное расследование в случае, если во время досудебного следствия были допущены такие существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые исключали возможность постановления приговора.
Таким образом, ОСОБА_2, вопреки требованиям закона, было предъявлено неконкретное обвинение, что лишило его возможности защищаться от предъявленного обвинения, соответственно любой приговор, вынесенный судом в рамках такого обвинения, будет признан незаконным и необоснованным с последующей его отменой и направлением дела на дополнительное расследование.
Поскольку характер выявленной неполноты и неправильности досудебного следствия свидетельствует о необходимости выполнения существенного объёма процессуальных, следственных и иных действий, возможность их устранения путём реализации судебных поручений, отсутствует.
Во время нового расследования дела необходимо устранить указанные недостатки, всесторонне, полно и объективно исследовать все обстоятельства дела, собранным по делу доказательствам дать соответствующую оценку и, в зависимости от установленного, решить вопрос относительно дальнейшего движения дела.
Руководствуясь ст.ст. 273, 281 УПК Украины (в редакции 1960 года), суд
Ходатайство защитника ОСОБА_1 удовлетворить частично.
Уголовное дело по обвинению ОСОБА_2 в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 1971, ч. 2 ст. 364 УК Украины, возвратить прокурору Амур-Нижнеднепровского района города Днепропетровска для проведения дополнительного расследования.
Меру пресечения ОСОБА_2 оставить прежнюю -подписку о невыезде.
В остальной части заявленного ходатайства защитника ОСОБА_1 -отказать.
На постановление могут быть поданы апелляции в судебную палату по уголовным делам апелляционного суда Днепропетровской области в течение 7 дней со дня его вынесения.
Судья: В.А. Лысенко