Справа № 0313/1755/2012 Провадження №11/773/98/13 Головуючий у 1 інстанції:Лях В.І.
Категорія:ч.2 ст.307, ч.2 ст.305 КК України Доповідач: Польовий М. І.
29 січня 2013 року місто Луцьк
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області в складі:
головуючого судді -Польового М.І.,
суддів -Силки Г.І., Бешти Г.Б.,
з участю прокурора - Плечій О.М.,
засудженого -ОСОБА_1,
захисника -ОСОБА_2,
перекладача -ОСОБА_3,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальну справу за апеляціями прокурора Ратнівського району, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_2 на вирок Ратнівського районного суду від 06 грудня 2012 року, яким
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, білорус, громадянин Республіки Білорусь, уродженець м. Брест Республіки Білорусь, з середньою освітою, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, тимчасово не працюючий, раніше не судимий, житель АДРЕСА_1, -
- засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 (один) рік позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 15 ч.2 ст.305 КК України на 8 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією наркотичного засобу канабісу (маріхуани) в кількості 77,36 грама та з конфіскацією всього майна, що належить засудженому на праві приватної власності.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_1 призначено покарання 8 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією наркотичного засобу канабісу (маріхуани), в кількості 77.36 грама та всього майна, що належить йому на праві приватної власності.
Запобіжний захід ОСОБА_1 змінено з підписки про невиїзд на взяття під варту і взято під варту в залі суду.
Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_1 постановлено рахувати з 06 грудня 2012 року.
Вироком вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за те, що він у вересні 2012 року, в лісосмузі, поблизу м. Брест Республіки Білорусь, зібрав дикорослу рослину - особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс (маріхуану), тобто своїми діями вчинив незаконне придбання зазначеного наркотичного засобу.
Придбаний таким чином наркотичний засіб, ОСОБА_1, незаконно висушив, подрібнив, розфасував, в кількості 80,66 грама, який зберігав, без мети збуту, в особистому автомобілі, марки "Опель Омега", р.н. НОМЕР_1.
Він же, 22 жовтня 2012 року, о 14 годині 12 хвилин, прямуючи з Республіки Білорусь в Україну через митний кордон України, у пункті пропуску "Доманове" в Ратнівському районі Волинської області, автомобілем марки "Опель Омега", р.н. НОМЕР_1, смугою спрощеного митного контролю "зелений коридор", незаконно, з приховуванням від митного контролю, намагався перемістити через митний кордон України 80,66 грама особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу (маріхуани), який, з метою ускладнення виявлення, був попередньо розфасований і прихований ним від митного контролю.
28,10 грама канабісу знаходилося в схожій на шкарпетку тканині, згорнуту в кофту; 19,56 грама канабісу знаходилося в поліетиленовому пакеті; 8,28 грама канабісу знаходилося в скляній банці, які, в свою чергу, були поміщені в дорожню сумку і знаходилися в багажнику транспортного засобу; 11,64 грама канабісу було загорнуто в 3 паперові згортки; 7,99 грама канабісу було загорнуто в 6 поліетиленових пакетів; 1,65 грама канабісу було поміщено всередину пластикової баночки, які, в свою чергу, перебували в кишені сумочки для документів, що лежить в дорожній сумці в багажнику автомобіля; 0,35 грама канабісу було загорнуто в паперовий згорток, який знаходився у відсіку для особистих речей передніх дверей з боку водія автомобіля; 1,80 грама канабісу знаходилося всередині пластикової баночки, що лежить в правій кишені одягненої на ОСОБА_1 кофті; 1,29 грама канабісу знаходилося всередині 2-х пластикових банок, які лежали в лівій кишені цієї ж кофти. Про наявність у нього наркотичного засобу ОСОБА_1 не вказав у митній декларації та не повідомив під час усного опитування. Однак, в процесі проведення спільного прикордонно-митного контролю, даний наркотичний засіб було виявлено та вилучено інспекторами. Сам ОСОБА_1 був затриманий в пункті пропуску через митний кордон України.
В апеляції з доповненнями до неї прокурор Ратнівського району, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. Посилається на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, судом неправильно застосовано кримінальний закон. Суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_1 з ч.2 ст.307, ч.2 ст.305 КК України на ч.1 ст.309, ч.2 ст.15 ч.2 ст.305 КК України. Не врахував, що ОСОБА_1 наркотичною залежністю не страждає, що він придбав, подрібнив, розфасував, перевозив особливо небезпечний наркотичний засіб на територію України і це свідчить про мету збуту. ОСОБА_1 наркотичні засоби фактично перемістив через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, а тому в його діях є закінчений склад злочину, передбачений ч.2 ст.305 КК України. Крім того, суд порушив права ОСОБА_1, оскільки досліджував матеріали справи, які складені українською мовою, не забезпечив участь при розгляді справи перекладача. Також у вироку суд допустив суперечності.
Захисник ОСОБА_2 в апеляції в інтересах засудженого ОСОБА_1 просить вирок суду щодо його підзахисного в частині призначеного покарання змінити, застосувати ст.69 КК України, перейти до більш м'якого основного покарання ніж позбавлення волі, призначити його у виді штрафу, врахувавши матеріальний стан засудженого. Вважає, що призначене ОСОБА_1 покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину, даним про його особу. Не враховано, що шкоди від злочину не настало, потерпілих по справі немає, що ОСОБА_1 не потребує примусового лікування від наркоманії та алкоголізму, до вироку не порушував міру запобіжного заходу, його батько є недієздатним та потребує постійного догляду.
Заслухавши доповідача, який виклав суть справи та доводи апеляції, прокурора, який свою апеляцію підтримав, а апеляцію захисника заперечив, засудженого та захисника, які апеляцію захисника підтримали, а апеляцію прокурора заперечили, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляція прокурора підлягає до задоволення, а апеляція захисника до задоволення не підлягає.
Відповідно до ст.12 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»від 07 липня 2010 року судочинство і діловодство в судах України проводиться державною мовою. Суди використовують державну мову в процесі судочинства та гарантують право громадян на використання ними в судовому процесі рідної мови або мови, якою вони володіють.
Згідно ст.10 Конституції України державною мовою в Україні є українська мова.
Як убачається із матеріалів справи, досудове слідство по справі проводилося українською мовою, обвинувачений заявив, що володіє російською мовою, бажав користуватися послугами перекладача (а.с.149, 167) і це його клопотання під час досудового слідства було задоволено.
В той же час, в порушення вимог закону, суд судочинство по даній справі провів російською мовою, чому прийняв таке рішення не мотивував, досліджував докази, які зафіксовані українською мовою, участь перекладача по справі не забезпечив, хто виконував функцію перекладача незрозуміло, взагалі у підсудного суд не з'ясував питання про те, чи бажає він користуватися послугами перекладача, чим порушив його процесуальні права.
Відповідно до вимог ст.334 КПК України 1960 року мотивувальна частина вироку має містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину та докази, на яких ґрунтується висновок суду, із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази. В обвинувальній частині вироку мають бути точно описані обставини справи із зазначенням об'єктивної сторони складу злочину, визнаного судом доведеним, та його кваліфікуючих ознак.
Як вбачається з вироку суду, ці вимоги закону судом не дотримані.
Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_1 з ч.2 ст.307 на ч.1 ст.309 КК України суд обвинувачення сформулював нечітко та неконкретно, допустив у вироку суперечності.
Зокрема, дії ОСОБА_1 за ч.1 ст.309 КК України суд кваліфікував за кваліфікуючими ознаками незаконного придбання, зберігання, перевезення особливо небезпечних наркотичних засобів без мети збуту.
Суд не звернув уваги на те, що кваліфікуючи дії ОСОБА_1 за ч.2 ст.307 КК України органи досудового слідства не вміняли йому кваліфікуючої ознаки -незаконного придбання особливо небезпечного наркотичного засобу.
Крім того, у суті обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд вказав, що ОСОБА_1 лише намагався незаконно перемістити особливо небезпечний наркотичний засіб через митний кордон України без мети збуту і в той же час кваліфікує його дії за ч.1 ст.309 КК України за кваліфікуючою ознакою -незаконне перевезення особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту.
Висновок суду про те, що ОСОБА_1 не мав умислу на незаконний збут особливо небезпечного засобу на території України зроблений без ретельного з'ясування і оцінки всіх обставин справи в сукупності і є передчасним.
Так, судом взагалі не врахована кількість наркотичного засобу, не дано оцінки тому факту, що ОСОБА_1 наркотичний засіб подрібнив, розфасував, перемістив через митний кордон України з приховуванням від митного контролю.
Щодо доводів в апеляції прокурора про те, що суд необґрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_1 з ч.2 ст.305 на ч.2 ст.15 ч.2 ст.305 КК України, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, колегія суддів визнає обґрунтованими.
Відповідно до п.п. 5, 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 03 червня 2005 року № 8 «Про судову практику у справах про контрабанду та порушення митних правил» незаконне переміщення предметів із приховуванням від митного контролю -це їх переміщення через митний кордон України з використанням спеціально виготовлених сховищ (тайників) та інших засобів чи способів, що утруднюють їх виявлення, або шляхом надання одним товарам вигляду інших, або з поданням митному органу як підстави для переміщення товарів підроблених документів чи одержаних незаконним шляхом або таких, що містять неправдиві дані. При розгляді справ про контрабанду судам слід мати на увазі, що цей злочин вважається закінченим з моменту незаконного переміщення предметів контрабанди через митний кордон України. Замах на контрабанду має місце, якщо її предмети виявлено до переміщення через митний кордон України (під час огляду чи перегляду товарів, транспортних засобів, ручної поклажі, багажу або особистого огляду тощо).
У ст.10 Митного кодексу України зазначено, що межі митної території України є митним кордоном України. Митний кордон України збігається з державним кордоном України, крім меж штучних островів, установок і споруд, створених у виключній (морській) економічній зоні України, на які поширюється виключна юрисдикція України. Межі території зазначених островів, установок і споруд становлять митний кордон України.
Наркотичні засоби у ОСОБА_1, які він приховав від митного контролю, були виявлені при в'їзді в Україну на її митній території, тобто він раніше вже перетнув митний кордон України, а тому висновок про те, що в його діях є лише замах на контрабанду не відповідає фактичним обставинам справи.
Крім того, призначивши ОСОБА_1 покарання за сукупністю злочинів на підставі ст.70 КК України, суд не вказав частини цієї статті.
Під час розгляду справи суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, його висновки у вироку не відповідають фактичним обставинам справи, є суперечливі, що ставить під сумнів законність і обґрунтованість постановленого у справі вироку.
Ці порушення апеляційна інстанція усунути не може, а тому вирок підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.
При новому розгляді слід ретельно з'ясувати всі обставини справи і залежно від встановленого прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Оскільки справа направляється на новий судовий розгляд, то апеляція захисника не може бути задоволена, а викладені в ній доводи підлягають з'ясуванню при новому розгляді справи.
ОСОБА_1 під варту взятий згідно вироку суду, який скасовується, а тому його слід звільнити з під варти в залі засідання апеляційної інстанції, залишивши обраний досудовим слідством запобіжний захід у виді підписки про невиїзд.
Керуючись п.11 розділу ХІ «Перехідні положення»КПК України від 13.04.2012 року, ст. ст. 365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів, -
Апеляцію прокурора Ратнівського району, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити, а апеляцію захисника ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Вирок Ратнівського районного суду від 06 грудня 2012 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в цей же суд в іншому складі суду.
Запобіжний захід ОСОБА_1 змінити з взяття під варту на підписку про невиїзд.
Звільнити ОСОБА_1 з під варти негайно в залі суду апеляційної інстанції.
Головуючий
Судді