1[1]
12 грудня 2012 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді - Лясковської В.І.,
суддів - Павленко О.П., Маліновського О.А.,
за участю прокурора - Гуменюк Л.М.,
захисника - ОСОБА_1,
засудженого - ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 30 серпня 2012 року, -
цим вироком
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Пересічне, Дергачівського району Харківської області, який зареєстрований в АДРЕСА_1, проживає в АДРЕСА_2, не судимий,
засуджено за ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь TOB «ПЕТ ПЛАСТИК» 175 312 грн. 50 коп. Відмовлено в задоволенні позову TOB «Сімферопольський вино-коньячний завод» до ОСОБА_2
Згідно з вироком суду ОСОБА_2 відповідно до довіреності № 23/02/09-2 від 23 лютого 2009 року, виданої генеральним директором TOB «Торговий дім «Колорит» ОСОБА_3, був уповноважений діяти як директор Деснянської філії TOB «ТД «Колорит» з наданням йому певних організаційно-розпорядчих обов'язків.
У період часу з 20 жовтня 2009 року до 18 листопада 2009 року ОСОБА_2 за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, матеріали кримінальної справи щодо яких виділені в окреме провадження, знаходячись по бульвару Верховної Ради, 36-а в м. Києві, шляхом обману вирішив заволодіти чужим майном. З цією метою він 20 жовтня 2009 року уклав договір з TOB «Сімферопольський вино-коньячний завод» (в подальшому «СВКЗ») на поставку коньяку торгівельної марки «Ай-Петрі» на загальну суму 129 806 грн. 67 коп., не збираючись виконувати умови договору.
21 жовтня 2009 року та 3 листопада 2009 року TOB «СВКЗ» поставило коньяк, який був складений в складі Деснянської філії TOB «ТД «Колорит» за адресою: м. Київ, вул. Магнітогорська, 1. Однак ОСОБА_2 зобов'язання перед TOB «СВКЗ» не виконав, у передбачений договором 14 денний термін не розрахувався, коньяком розпорядився на власний розсуд, чим завдав матеріальну шкоду на 129 806 грн. 67 коп. у великих розмірах, оскільки шкода в 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Окрім цього ОСОБА_2, діючи за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, матеріали кримінальної справи щодо яких виділені в окреме провадження, повторно, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, 16 листопада 2009 року уклав з TOB «ПЕТ ПЛАСТИК» договір купівлі - продажу преформи безкольорової на загальну суму 175 312 грн. 50 коп., не збираючись виконувати умови договору.
24 листопада 2009 року вказана преформа була доставлена до приміщення складу Деснянської філії TOB «ТД «Колорит» за адресою: м. Київ, вул. Магнітогорська, 1. ОСОБА_2, діючи умисно, в особистих корисних інтересах, поставленою преформою безкольоровою розпорядився на свій власний розсуд, умови договору не виконав. Таким чином, ОСОБА_2 повторно шляхом обману заволодів майном TOB «ПЕТ ПЛАСТИК» на загальну суму 175 312 грн. 50 коп., обернувши його на свою користь, чим завдав матеріальну шкоду у великих розмірах, що в 250 і більше перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій ОСОБА_2, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким призначити засудженому покарання за ч. 3 ст. 190 КК України - 6 (шість) років позбавлення волі. При цьому прокурор звертає увагу на те, що судом першої інстанції недостатньо враховані дані про особу ОСОБА_2, який перешкоджав проведенню досудового слідства, ухилявся від органів досудового слідства, у зв'язку із чим був оголошений в розшук, завдану шкоду не відшкодував.
В змінах до апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок суду скасувати у зв'язку з істотним порушенням вимог КПК України 1960 року, оскільки суд всупереч вимог ст. 334 КПК України 1960 року не навів мотиви, з яких він взяв до уваги одні докази та відкинув інші, а справу повернути до того ж суду на новий судовий розгляд в іншому складі суддів.
Захисник ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати, справу закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України 1960 року за відсутності в його діях складу злочину. Захисник звертає увагу на:
- істотні порушення вимог КПК досудовим слідством та судом, зокрема, що після закінчення досудового слідства йому та ОСОБА_2 не було надано достатнього часу для ознайомлення з матеріалами справи;
- порушення судом правил підсудності, оскільки за вироком суду інкриміновані ОСОБА_2 діяння були вчинені на території Дніпровського району м. Києва за місцем реєстрації Деснянської філії TOB «ТД «Колорит» - бульвар Верховної Ради, 36-а, склад якої знаходився по вул. Магнітогорській, 1 того ж району;
- однобічність, неповноту та упередженість при розгляді справи, а саме, що не перевірено наявність: рішення засновників про створення Деснянської філії ТОВ ТД «Колорит»; наказу про призначення ОСОБА_2 директором Деснянської філії ТОВ ТД «Колорит»; штатного розпису працівників філії; відомостей про осіб, уповноважених здійснювати платіжно-розрахункові операції в банківських установах; повноважень ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на вчинення правочинів від імені відповідно ТОВ «СВКЗ» та ТОВ «Пет-Пластик»; дійсний розмір витрат ТОВ «СВКЗ» на виготовлення продукції та ТОВ «Пет-Пластик» на придбання преформи. Не встановлено та не допитано всіх свідків, які здійснювали бухгалтерські операції з цією продукцією та свідків, які приймали коньяк та преформи;
- неконкретність пред'явленого обвинувачення, оскільки пред'явивши ОСОБА_2 обвинувачення у вчиненні злочину в співучасті, досудове слідство та суд у вироку не зазначили, які дії вчинив ОСОБА_2, а які інші учасники злочину;
- відсутність шкоди від дій ОСОБА_2 по епізоду заволодіння шляхом шахрайства майном ТОВ «СВКЗ» за умов відмови вироком суду в задоволенні цивільного позову цього товариства, тому що спір вже вирішений рішенням господарського суду м. Києва 24 червня 2011 року, а відтак, і відсутності складової об'єктивної сторони складу злочину;
- обґрунтування вироку доказами, джерело походження яких невідоме, тобто недопустимими.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, котрий брав участь у розгляді справи судом першої інстанції і погодився з апеляцією захисника в частині скасування вироку, але з поверненням справи на новий судовий розгляд, захисника ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_2, які підтримали апеляцію захисника та часткового погодилися з апеляцією прокурора, вивчивши матеріали справи, доводи апеляцій, провівши судові дебати, надавши засудженому останнє слово, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляції прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.
За змістом ст. 323 КПК України (1960 року), далі в ухвалі посилання лише на цей КПК) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, тобто постановлений за умови повного, всебічного і об'єктивного розгляду всіх обставин справи, правильного застосування матеріального закону та дотримання при провадженні у справі кримінально-процесуального законодавства під час розгляду справи у суді.
Перевіркою матеріалів справи колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції вимоги цього закону дотримано не повністю.
У відповідності до ст. 37 КПК України кримінальна справа розглядається в тому суді, в районі діяльності якого вчинено злочин. Справа повинна розглядатися судом, в районі діяльності якого закінчено дізнання чи досудове слідство лише в тому випадку, якщо місце вчинення злочину встановити не можна.
Як видно з пред'явленого обвинувачення та вироку суду, ОСОБА_2 вчинив злочин, знаходячись по бульвару Верховної Ради, 36-а в м. Києві. За умовами договорів поставка продукції коньяку торгівельної марки «Ай-Петрі», на загальну суму 129 806 грн. 7 коп. відбулася 21 жовтня 2009 року та 3 листопада 2009 року, а преформи TOB «ПЕТ ПЛАСТИК» на загальну суму 175 312 грн. 50 коп. - 24 листопада 2009 року до приміщення складу Деснянської філії TOB «ТД «Колорит» за адресою: м. Київ, вул. Магнітогорська, 1.
Бульвар Верховної Ради, 36-а та вул. Магнітогорська, 1 за адміністративно-територіальним поділом відносяться до Дніпровського району м. Києва.
З супровідного листа прокуратури Святошинського району м. Києва вбачається, що справу направлено для розгляду безпосередньо у Святошинський районний суд м. Києва. Однак, даних про те, що у порядку, встановленому ст. 38 КПК України, підсудність справи була визначена Святошинському районному суду м. Києва, в матеріалах справи не має.
У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 367, п. 7 ст. 370 КПК України порушення правил підсудності є істотним порушенням кримінально-процесуального закону, що тягне за собою безумовне скасування вироку. Такі ж правила встановлені і у ст. 32 та п. 6 ч. 2 ст. 412 КПК 2012 року.
За таких обставин, вирок Святошинського районного суду м. Києва від 30 серпня 2012 року щодо ОСОБА_2 підлягає скасуванню, справа, з урахуванням п. 11 Перехідних положень до КПК України в редакції від 13 квітня 2012 року - поверненню до того ж суду, але не зі стадії судового розгляду, як просить прокурор в апеляції, а зі стадії попереднього розгляду для вирішення питань, передбачених ст. 237 КПК України, а апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та захисника - частковому задоволенню.
Оскільки вирок підлягає скасуванню у зв'язку із істотним порушенням вимог КПК України, при новому судовому розгляді підлягають вирішенню інші доводи, викладені в апеляціях.
З урахуванням того, що за даними матеріалів справи ОСОБА_2 переховувався від органів досудового слідства та перебував у розшуку, підстав для зміни запобіжного заходу з взяття під варту колегія суддів не вбачає.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України 1960 року, п. 11 Перехідних положень до КПК України 2012 року, колегія суддів, -
апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 30 серпня 2012 року щодо ОСОБА_2 скасувати, а справу повернути Святошинському районному суду м. Києва на новий судовий розгляд зі стадії попереднього розгляду.
Запобіжний захід ОСОБА_2 залишити взяття під варту.
Судді:
Лясковська В.І. ПавленкоО.П. Маліновський О.А.
Справа № 11/2690/2605 /2012 Категорія КК: ч. 3 ст. 190
Головуючий у першій інстанції Почупайло А.В.
Доповідач Лясковська В.І.