Справа № 0306/220/2011 Провадження №11/0390/803/2012 Головуючий у 1 інстанції:Бойчук П.Ю.
Категорія:ч.3 ст.15 ч.2 ст.190, ч.3 ст.190 КК України Доповідач: Польовий М. І.
28 грудня 2012 року місто Луцьк
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області в складі:
головуючого судді - Польового М.І.
суддів -Хомицького А.М., Оксентюка В.Н.,
з участю прокурора - Кухтей-Хилюк Л.В.,
засудженого -ОСОБА_1,
захисників -ОСОБА_2, ОСОБА_3,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду кримінальну справу за апеляцією старшого помічника Волинського транспортного прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, та апеляцією засудженого ОСОБА_1 і його захисника ОСОБА_3 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 27 січня 2012 року, яким
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_1, українець, громадянин України, з вищою освітою, неодружений, не працюючий, раніше не судимий,
- засуджений за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України до штрафу у розмірі 850 (вісімсот п'ятдесят) гривень, за ч. 3 ст. 190 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України засудженого ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років не вчинить нового злочину і виконає такі обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
На підставі ст. 54 КК України засудженого ОСОБА_1 позбавлено спеціального звання -лейтенант міліції.
До засудженого ОСОБА_1 відповідно до ст. 55 КК України застосовано додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах України на строк три роки.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу щодо засудженого ОСОБА_1 залишено попередній -підписку про невиїзд.
Вироком вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Згідно вироку суду ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за те, що працюючи на посаді слідчого СВ Волинського ЛВ УМВС України на Львівській залізниці, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно з корисливих мотивів, 15 березня 2011 року близько 16 год. 00 хв. в центральному парку м. Ковель та 21 березня 2011 року близько 12 год. 00 хв. поблизу магазину "Ажур", що знаходиться на Привокзальній площі м. Ковеля шляхом обману заволодів грошовими коштами, належними ОСОБА_4, на загальну суму 5000 грн.
Крім цього, ОСОБА_1, працюючи на посаді слідчого СВ Волинського ЛВ УМВС України на Львівській залізниці, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно з корисливих мотивів, 21 березня 2011 року, близько 12 год. 00 хв. поблизу магазину "Ажур", що знаходиться на Привокзальній площі м. Ковеля шляхом обману намагався заволодіти грошовими коштами, належними ОСОБА_4, на загальну суму 3000 грн., однак не довів свої дії до кінця з причин, що не залежали від його волі.
Протиправні діяння ОСОБА_1 мали місце при наступних обставинах.
В провадженні ОСОБА_1, як слідчого СВ Волинського ЛВ УМВС України на Львівській залізниці, перебувала кримінальна справа, порушена ним 15 лютого 2011 року відносно ОСОБА_4 за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України. При розслідуванні даної справи до нього в лютому місяці 2011 року в його службовому кабінеті звернувся ОСОБА_4 з пропозицією сприяти в розслідуванні кримінальної справи, а саме -в зібранні матеріалів, що позитивно його характеризують, долученні до матеріалів документів, які пом'якшують відповідальність, що в подальшому могло сприяти у призначенні йому покарання не пов'язаного з позбавленням волі. ОСОБА_1 прийняв пропозицію ОСОБА_4 та за вжиття вищевказаних дій в користь останнього висунув вимогу про сплату за його сприяння грошових коштів в сумі 1000 доларів США. В подальшому, в лютому 2011 року ОСОБА_1 висунув ОСОБА_4 вимогу про сплату раніше обумовленої суми частинами: 1000 грн., 4000 грн. та 3000 грн.
15 березня 2011 року близько 16 год. ОСОБА_1, в центральному парку м. Ковель, одержав від ОСОБА_4 частину обумовленої суми у розмірі 1000 грн. нібито за зібрання та долучення до кримінальної справи матеріалів, що позитивно його характеризують, пом'якшують відповідальність, що в подальшому могло сприяти у призначенні йому покарання не пов'язаного з позбавленням волі, які використав для власних потреб.
Усвідомлюючи, що дії ОСОБА_1 є неправомірними, ОСОБА_4 21 березня 2011 року звернувся із заявою в правоохоронні органи про вимагання в нього хабара.
Після цього, 21 березня 2011 року, приблизно о 12 годині, поблизу магазину "Ажур", що знаходиться на Привокзальній площі м. Ковеля, ОСОБА_1 одержав від ОСОБА_4 ще одну частину обумовленої раніше суми у розмірі 4 000 грн. нібито за зібрання та долучення до кримінальної справи матеріалів, що позитивно його характеризують, пом'якшують відповідальність, що в подальшому могло сприяти у призначенні йому покарання не пов'язаного з позбавленням волі, після чого був затриманий працівниками УСБ України у Волинській області.
Того ж 21 березня 2011 року, приблизно о 12 год. поблизу магазину "Ажур", що знаходиться на Привокзальній площі м. Ковеля, ОСОБА_1 після отримання грошових коштів, що належать ОСОБА_4, в сумі 4000 грн., наполягав на необхідності передачі йому ОСОБА_4 решти раніше обумовлених коштів в сумі 3000 грн. за нібито зібрання та долучення до кримінальної справи матеріалів, що позитивно його характеризують, пом'якшують відповідальність, що в подальшому могло сприяти у призначенні йому покарання не пов'язаного з позбавленням волі.
Прокурор в апеляції, посилаючись на неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_1 за ч.3 ст.15 ч.2 ст.190, ч.3 ст.190 КК України зазначає, що судом не враховано та не дано належної оцінки показанням свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, залишено поза увагою, що ОСОБА_1 мав можливість в силу свого службового становища та наданих повноважень, з їх використанням, отримувати документи та надавати вказівки щодо їх змісту, і контролювати діяльність інших осіб, а тому в діях підсудного є склад злочину, передбачений ч.2 ст.368 КК України. Окрім того, вказує, що судом невірно застосовано неоподатковуваний мінімум 17 грн. при кваліфікації дій підсудного за ч.3 ст.15 ч.2 ст.190 та ч.3 ст.190 КК України, в той час як необхідно застосовувати розмір податкової соціальної пільги. Призначене ОСОБА_1 покарання із застосуванням ст.75 КК України не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м'якості. Просить вирок скасувати і постановити новий вирок, яким ОСОБА_1 призначити покарання за ч.2 ст.368 КК України у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки та з конфіскацією майна. На підставі ст.54 КК України позбавити засудженого ОСОБА_1 спеціального звання -лейтенанта міліції.
Засуджений ОСОБА_1 та його захисник ОСОБА_3 в апеляції просять вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. Посилаються на те, що обвинувачення ґрунтується на неналежних та недопустимих доказах, оперативно-розшукові заходи проведені незаконно, у матеріалах справи відсутня постанова апеляційного суду про надання дозволу на їх провадження, органом досудового слідства порушено порядок зберігання речових доказів. Суд не дав належної оцінки відеоматеріалу, переглянутому у судовому засіданні, з якого не вбачається факт передачі ОСОБА_4 коштів ОСОБА_1, не досліджено наявність другої купюри з написом «Хабар», що не була внесена до протоколу їх опису, та факт розбіжностей кольорів нашарування на грошових коштах, а також наявність оперативно-розшукової справи, не перевірена версія підсудного щодо провокації хабара.
Заслухавши доповідача, який виклав суть справи та доводи апеляцій, прокурора, який свою апеляцію підтримав, а апеляцію засудженого і його захисника заперечив, засудженого і його захисника, які свою апеляцію підтримали, а апеляцію прокурора заперечили, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляції підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.
Згідно зі ст.275 КПК України розгляд справи судом проводиться лише в межах пред'явленого обвинувачення. В разі необхідності доповнити чи змінити пред'явлене обвинувачення суд додержується правил, встановлених в статтях 276, 277, 278 КПК України. Суд може змінити обвинувачення лише за умови, що це не погіршує становище підсудного та не порушує його право на захист.
Відповідальність за ст.368 КК України настає за одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Шахрайством, відповідальність за яке передбачена ст.190 КК України, є заволодіння чужим майном, або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.
У даній справі ОСОБА_1 обвинувачувався за ч.2 ст.368 КК України, дане обвинувачення в суді не змінювалося і від нього підсудний захищався під час всього судового розгляду.
ОСОБА_1 дізнався про нову юридичну кваліфікацію інкримінованого йому злочину під час оголошення судом вироку. У матеріалах справи немає даних, які б підтверджували, що до оголошення вироку його поінформували про те, що він міг бути засуджений за ч.3 ст.15 ч.2 ст.190, ч.3 ст.190 КК України. Однак, між складом таких злочинів як шахрайство та одержання хабара є істотна різниця. Об'єктивна сторона такого злочину як шахрайство полягає у заволодінні чужим майном шляхом обману або зловживання довірою, а суб'єктивна його сторона -в усвідомленні правопорушником того, що він позбавляє потерпілого майна шляхом обману. Об'єктивна сторона одержання хабара полягає у прийнятті цінностей в обмін на вчинення дій або допущення бездіяльності в межах професійної компетенції службової особи, а суб'єктивна сторона цього злочину -в усвідомленні одержувачем хабара того, що він набуває цінностей за виконання або невиконання необхідних дій на користь хабародавця. ОСОБА_1 не мав можливості якимось чином відреагувати на таку зміну в розгляді кримінальної справи стосовно нього в суді, що з огляду на різницю між двома злочинами, безперечно порушило його право на захист.
Про те, що при перекваліфікації вироком дій підсудного з одержання хабара на шахрайство порушується право особи на справедливий судовий розгляд, зокрема право бути негайно поінформованим про характер та причини пред'явленого їй обвинувачення і мати час та можливості підготуватися до свого захисту і це є порушенням п.1 та підпунктів «а»та «б»п.3 ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року зазначив Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 9 жовтня 2008 року «Абрамян проти Росії».
Відповідно до ст.334 КПК України мотивувальна частина вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.
Як вбачається з вироку суду, обвинувачення ОСОБА_1, визнане судом доведеним, сформульовано нечітко та неконкретно, є досить суперечливе, юридично не вмотивоване, не визначено об'єктивної та суб'єктивної сторони складу злочину.
Зокрема, спершу суд вказує, що ОСОБА_1 заволодів коштами ОСОБА_4 в сумі 5000 грн. і намагався заволодіти його коштами в сумі 3 000 грн. шляхом обману. Пізніше зазначає, що ОСОБА_1 висунув вимогу ОСОБА_4 сплати коштів за вжиття дій по зібранні матеріалів, що позитивно його характеризують, долученні до матеріалів справи документів, які пом'якшують відповідальність, що в подальшому могло сприяти у призначенні покарання не пов'язаного з позбавленням волі, а потім суд вказує, що ОСОБА_1 отримав і намагався отримати кошти за нібито вчинення цих дій.
Із змісту сформульованого обвинувачення, визнаного судом доведеним, неможливо зробити висновок про те, в чому саме полягає обман, за що саме ОСОБА_4 передавались, а ОСОБА_1 отримувались кошти.
В основу вироку суд поклав визнавальні показання ОСОБА_1 під час досудового слідства про те, що гроші від ОСОБА_4 він отримав за долучення до матеріалів справи документів, які позитивно його характеризують, пом'якшать його відповідальність і вплинуть на призначення судом покарання та показання ОСОБА_4., який підтвердив ці обставини.
Фактично як на докази винуватості ОСОБА_1 у вчиненні шахрайства суд послався на докази, якими органи досудового слідства підтверджували обвинувачення його в одержанні хабара, а тому висновок суду про те, що ОСОБА_1 не мав реальної можливості будь-яким чином вплинути на призначення ОСОБА_4 покарання, що він шляхом обману створював враження, що може чимось допомогти у вирішенні даного питання, колегія суддів вважає непереконливими і таким, що не відповідає фактичним обставинам справи.
Місцевий суд при розгляді справи допустив істотні порушення кримінально-процесуального закону, порушив право ОСОБА_1 на захист, допустив у вироку суперечності та невідповідність висновків фактичним обставинам справи, що ставить під сумнів законність та обгрунтованність постановленого у справі вироку.
Ці порушення апеляційна інстанція усунути не може і тому вирок суду підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.
При новому розгляді слід ретельно з'ясувати всі обставини справи, прийняти законне, обґрунтоване рішення і, у випадку доведеності винуватості, призначити винному покарання з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України.
Підлягають також при новому розгляді перевірці і доводи, викладені в апеляціях підсудного ОСОБА_1 та його захисника.
Якщо буде встановлено, що ОСОБА_1 вчинив більш тяжкий злочин ніж той, за яким його засуджено, то призначене за даним вироком покарання колегія суддів вважає м'яким.
Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України України 1960 року, колегія суддів, -
Апеляції старшого помічника Волинського транспортного прокурора, засудженого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_3 задовольнити частково.
Вирок Ковельського міськрайонного суду від 27 січня 2012 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в цей же суд в іншому складі суду.
Головуючий
Судді