Справа № 1/0312/167/11 Провадження №11/0390/755/2012 Головуючий у 1 інстанції:Василюк А.В.
Категорія:ч.2 ст. 368 КК України Доповідач: Філюк П. Т.
25 грудня 2012 року м. Луцьк
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області у складі:
головуючого - судді Філюка П.Т.,
суддів Клока О.М., Борсука П.П.,
з участю прокурора Кухтей -Хилюк О.В., Смаля О.І.,
засудженого ОСОБА_1,
захисника ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_1 на вирок Нововолинського міського суду від 04 жовтня 2012 року, яким
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Любомль Волинської області, жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працевлаштованого, несудимого, засуджено:
- за ч.2 ст.368 КК України, до позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці з позбавленням права займати посади, пов'язані із організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями в органах місцевого самоврядування на строк 3 роки з конфіскацією 1/2 частини майна, що належить йому на праві приватної власності.
На підставі ст.54 КК України позбавлено ОСОБА_1 8 рангу державного службовця.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_1 вирішено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Засудженому ОСОБА_1 зараховано в строк відбування покарання строк перебування його під вартою з 03 по 06 липня 2007 року включно та з 30 липня 2008 року по 21 травня 2009 року включно, з розрахунку відповідності одного дня попереднього ув'язнення, одному дню позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_1 до набрання вироком законної сили залишено попередній - підписку про невиїзд.
Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави 5056 (п'ять тисяч п'ятдесят шість) грн. 12 коп. судових витрат.
Вирішено долю речових доказів по справі,-
За вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за те, що працюючи на посаді голови Горохівської міської ради, маючи 8 ранг державного службовця, будучи представником влади та службовою особою, яка займає відповідальне становище, використовуючи своє службове становище одержав 3 липня 2007 року хабар у великому розмірі від ОСОБА_3 у сумі 9 000 доларів США за сприяння у швидкій підготовці документів та позитивному вирішенню питання про виділення земельної ділянки під будівництво швейної фабрики сесією Горохівської міської ради за наступних обставин.
Рішенням Горохівської міської ради від 18 квітня 2006 року №1/1 визнано повноваження обраного 26 березня 2006 року голови ОСОБА_1 з присвоєнням 8 рангу державного службовця. Рішенням цієї ж ради від 18 квітня 2006 року №1/8 було утворено виконавчий комітет ради, головою якого призначено ОСОБА_1
Відповідно до функціональних посадових обов'язків засуджений як голова Горохівської міської ради, був наділений правом організовувати роботу ради та її виконавчого комітету, підписувати рішення ради та її виконавчого комітету, скликати сесії, вносити пропозиції та формувати порядок денний сесії ради, голосувати на пленарних засіданнях ради, забезпечувати виконання рішень ради, її виконавчого комітету, видавати розпорядження в межах своїх повноважень.
На початку травня 2007 року до ОСОБА_1, як голови Горохівської міської ради, звернувся з усною заявою житель м. Харкова ОСОБА_20, з приводу виділення для будівництва швейної фабрики в м. Горохів по вул. Ватутіна земельної ділянки розміром 3 га для надання в оренду з правом подальшого викупу.
Після того, на початку червня 2007 року ОСОБА_1 зустрівся з ОСОБА_3 у м. Горохові і в присутності службових осіб управління земельних ресурсів та відділу містобудування Горохівської райдержадміністрації вони оглянули земельні ділянки, одну з яких за погодженням і вибором ОСОБА_3 було запропоновано останньому для передачі в оренду з правом подальшого викупу.
В подальшому ОСОБА_1 за домовленістю з ОСОБА_20, зустрілися 24 червня 2007 року в приміщенні кафе готелю "Валентина", яке розташоване по вул. Ясна, 7 смт. Брюховичі Львівської області, де домовились про дачу -одержання хабара у сумі 9000 доларів США за сприяння ОСОБА_1 у швидкій підготовці службовими особами управління земельних ресурсів та відділу містобудування Горохівської райдержадміністрації документів та позитивному вирішенню питання про виділення земельної ділянки на сесії міської ради.
Усвідомлюючи те, що він не має наміру реально отримувати земельну ділянку в оренду під будівництво швейної фабрики в м. Горохові та переслідуючи мету викриття ОСОБА_1, як голови Горохівської міської ради, в одержанні хабара, ОСОБА_3 3 липня 2007 року звернувся в ЗМВДДСБЕЗ МВС України з заявою про вимагання у нього останнім хабара у сумі 9 000 доларів США.
3 липня 2007 року приблизно о 10 год. у м. Горохові ОСОБА_1, перебуваючи у службовому кабінеті в приміщенні Горохівської міської ради, продовжуючи свій злочинний намір на одержання хабара, під час зустрічі з ОСОБА_3 спочатку запропонував написати останньому заяву про виділення земельної ділянки, а після її написання, щоб уникнути небажаних очевидців факту одержання хабара, запропонував ОСОБА_3 сісти в службовий автомобіль та від'їхати від приміщення Горохівської міської ради.
Після того, приблизно о 10 год. 20 хв. на околиці м. Горохова по вул. Грушевського в районі розташування підприємства "Горохівагробуд" ОСОБА_1 в салоні службового автомобіля марки ВАЗ-2107, державний номерний знак НОМЕР_1 в присутності начальника відділу містобудування Горохівської райдержадміністрації ОСОБА_4 одержав від ОСОБА_3 хабар у сумі 9000 доларів США, після чого був затриманий працівниками правоохоронних органів.
У поданій апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичних обставин справи, вважає вирок суду незаконним у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідності висновків суду викладеним у вироку фактичним обставинам справи та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі засудженого в наслідок м'якості.
Вказує, що судом не надано належної юридичної оцінки дослідженим у справі доказам, що призвело до неправомірного виключення кваліфікуючої ознаки - вимагання хабара. Крім того, не надано правової оцінки ступеню тяжкості, характеру суспільної небезпечності і обставинам вчиненого засудженим злочину та позиції засудженого ОСОБА_1 під час судового розгляду, а саме невизнання вини у вчиненому, відсутності сприяння у розкритті злочину, а навпаки намагання засудженого ОСОБА_1 перекласти тягар відповідальності за вчинене на ОСОБА_3 та працівників правоохоронних органів.
Просить вирок Нововолинського міського суду від 04 жовтня 2012 року скасувати та постановити новий за яким визнати ОСОБА_5 винним за ч.2 ст.368 КК України та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в органах місцевого самоврядування пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна.
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_1 вказує на незаконність постановленого вироку у зв'язку із неповнотою досудового та судового слідства, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.
Зазначає, що судом не вказано, які конкретні дії були ним вчиненні в інтересах ОСОБА_3 і яким чином вони вплинули на позитивне вирішення питань ОСОБА_3
Вказує, що оперативно-розшукові заходи щодо нього проводились з порушенням вимог чинного законодавства, а саме без відповідного дозволу суду на їх проведення. В ході дослідчої перевірки та досудового слідства при оформленні процесуальних документів по справі мало місце порушення процесуального закону, а саме проведення певних процесуальних дій відбувалось за допомогою технічної фіксації при документуванні яких не вказано, якими технічними засобами, на які носії та хто саме проводив таку фіксацію. Існують суперечності стосовно часу проведення процесуальних дій, а також у наявності та відсутності слідів злочину, які судом не були усунуті під час розгляду справи. Відсутні підписи осіб, які проводили певні слідчі дії.
Крім того вказується, що неодноразово відхилялись клопотання про проведення експертиз на предмет монтажу наявних у справі аудіо- та відео- носіїв, які є основними доказами по справі для спростування чи підтвердження наявних розбіжностей. Вказані обставини ставлять під сумнів допустимість таких доказів по справі, яким судом не було дано повної та об'єктивної оцінки.
На досудовому слідстві не з'ясовувались характеризуючі дані особи ОСОБА_3 та можливість його співпраці з правоохоронними органами з врахуванням тих обставин, що ОСОБА_3 неодноразово залучався працівниками правоохоронних органів при розслідуванні кримінальних справ щодо інших посадових осіб в якості заявника, свідка, понятого. Судом не дано належної правової оцінки цим обставинам у своєму вироку. Крім того, не виконано вимоги викладені в ухвалах Апеляційного суду Волинської області та Верховного Суду України, щодо перевірки обставин справи на предмет провокації хабара, у світлі вищевказаних обставин. Не зроблені належним чином обґрунтовані висновки щодо законності дій ОСОБА_3, який всілякими своїми діями спонукав до вчинення злочину. Вважає, що ті докази на які, суд послався у своєму вироку не можуть бути підставою для постановлення обвинувального вироку. Просить вирок Нововолинського міського суду від 04 жовтня 2012 року скасувати і повернути дану справу на додаткове розслідування.
Заслухавши доповідача, який виклав обставини справи, прокурорів, які повністю підтримали апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у суді першої інстанції та запропонували апеляцію засудженого ОСОБА_1 залишити без задоволення, засудженого ОСОБА_1 та його захисника-адвоката ОСОБА_2, які кожен зокрема, просили задовольнити апеляцію засудженого, а апеляцію прокурора - відхилити, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого підлягає задоволенню, а апеляція прокурора -частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст.ст. 323, 327, 334 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена. Мотивувальна частина такого вироку повинна містити, крім формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, ще й докази, на яких ґрунтується висновок суду, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає одні докази, обставини, приймаючи за основу інші. При цьому, докази на які посилається суд повинні бути допустимі, належні, достовірні та достатні.
Об'єктивною стороною злочину за ст. 368 КК України є прийняття службовою особою від іншої особи в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Відповідно до п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26. 04.2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво»відповідальність за одержання хабара, настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно господарських обов'язків.
Всупереч цьому, досудовим слідством не встановлено, якими ж конкретними діями ОСОБА_1 сприяв швидкому позитивному вирішенню інтересів ОСОБА_3. В обвинуваченні містяться лише припущення стосовно дій ОСОБА_1, а саме: «… міг подавати або ж не подавати на розгляд чергової сесії заяву від ОСОБА_3, міг сприяти у вирішенні питання на користь ОСОБА_3, міг сприяти швидкому виготовленню акту вибору земельної ділянки, міг сприяти у швидкому прийнятті та підписанні рішення щодо виділення земельної ділянки…». Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також на доказах одержаних незаконним шляхом.
Зазначені обставини встановленні досудовим слідством не давали підстав для кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч.2 ст. 368 КК України. На це суд першої інстанції не звернув своєї уваги.
Крім того, в описовій частині вироку суд вказав: «що усвідомлюючи те, що ОСОБА_3 не має наміру реально отримувати земельну ділянку в оренду під будівництво швейної фабрики в м. Горохові та переслідуючи мету викриття ОСОБА_1, як голови Горохівської міської ради, в одержанні хабара, ОСОБА_3 3 липня 2007 року звернувся в ЗМВДДСБЕЗ МВС України з заявою про вимагання у нього останнім хабара у сумі 9 000 доларів США», що по суті є формулюванням іншого складу злочину - провокації хабара.
Суд першої інстанції в своєму вироку, як на доказ винуватості ОСОБА_1 послався на показання свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7 ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, які вказували, що знають ОСОБА_1, як порядну, відповідальну та чесну людину, яка користується авторитетом серед громади міста Горохова. Крім того, зазначали, що питання виділення земельної ділянки для ОСОБА_3 не виносилось на засідання сесії міської ради та не вирішувалось по суті. ОСОБА_1 під час засідання виконкому та обговорення земельних питань в інформативному порядку повідомив, що до нього звернувся підприємець, який хоче на території міста Горохова побудувати швейну фабрику. В даному випадку суд не провів аналізу зазначених доказів, лише перерахував їх, не надав їм належної оцінки та не навів в чому саме полягала винуватість ОСОБА_1
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що так як судом не виконано вимоги ст.ст. 323, 327, 334 КПК України, це є безумовною підставою для скасування вироку.
Однак, колегією суддів встановлено, що органами досудового слідства порушено вимоги ст.. 374, 399 КПК України, а саме не виконані вказівки ухвал Верховного Суду України від 28 квітня 2009 року (а.с.323-325 т.3) та апеляційного суду Волинської області від 19 червня 2009 року (а.с. 373-376 т.3)
Орган досудового слідства прийняв до уваги лист Генеральної Прокуратури України від 22.09.2009 року (а.с. 18 т.4) про відсутність порушень при провадженні оперативно-розшукових заходів щодо ОСОБА_1
Разом з тим, поза увагою досудового слідства залишилась постанова заступника голови апеляційного суду м. Києва про відмову у задоволенні подання про здійснення вказаних заходів. (а.с.21 т.1)
Відповідно до ст. 9 Закону України «Про оперативно - розшукову діяльність», саме такі заходи мають винятковий і тимчасовий характер і застосовуються лише за рішенням суду.
Незважаючи на рішення суду про відмову в проведенні цих заходів, вони все ж таки проводились щодо ОСОБА_1, тому докази отримані таким чином є недопустимими, на що не звернули увагу органи досудового слідства і суду першої інстанції та не дали належної правової оцінки.
В момент затримання ОСОБА_1 03.07.07 року під час огляду автомобіля не виявлено слідів світіння спецречовини Промінь - 1, ні на рульовому колесі, ні на «бардачку»(а.с.36-37 т.1). Однак при повторному огляді транспортного засобу 05.07.07 року на території Горохівського РВ УМВС без участі останнього такі сліди були виявлені, що викликає сумнів, щодо допустимості такого доказу і відповідної оцінки цьому теж не дано.
Не перевірено особу хабародавця ОСОБА_3 щодо співпраці з органами міліції по викриттю хабарників, і чи не було в даному випадку провокації хабара.
Як видно з матеріалів справи, ОСОБА_3 неодноразово фігурував у аналогічних справах у декількох областях України, при цьому перебував у різних якостях. Так 30.06.2006 року залучався як понятий у справі про одержання хабара ревізору Кам'янки -Бузької районної ДПІ - ОСОБА_15.(а.с.363 Т3), 06.03.2007 року -понятий у справі прокурора Радивилівського району - ОСОБА_18. В серпні 2006 року ОСОБА_20 також виступав заявником щодо факту вимагання хабара міським головою м. Кам'янки -Бузької -ОСОБА_16, справа щодо якого закрита прокуратурою Львівської області за недоведеності участі обвинуваченого у вчиненні злочину (Т.3 а.с.364). Крім того з пояснень свідків ОСОБА_7.(т.5 а.с. 29, т.6 а.с. 215, ), ОСОБА_17 (т.6 а.с. 215), ОСОБА_18 вбачається, що ОСОБА_3 відомий їм як особа, що намагалась вчинити щодо них аналогічні дії, що й до ОСОБА_1
Однак цим обставинам не дано належної правової оцінки.
Як зазначає Європейський Суд з прав людини у випадку, коли підсудний заявляє про підбурювання його до вчинення злочину (що маємо в нашому випадку), національний суд повинен ретельно перевірити матеріали кримінальної справи, оскільки з метою забезпечення права на справедливий судовий розгляд справи в розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції всі докази, отримані внаслідок підбурювання з боку поліції, мають визнаватися недопустимими. Дотримання цього принципу особливо важливе, якщо оперативно-розшуковий захід було проведено без достатньої правової підстави чи належних гарантій недопущення зловживань ( див. рішення від 26 жовтня 2006 р. у справі «Худобін проти Росії», № 59696/00, пункти 133-135).
Колегія суддів звертає увагу і на рішення Європейського суду з прав людини «Раманаускас проти Литви»від 05 лютого 2008 року №№ 74420/01 Уряд несе відповідальність за надання дозволу застосування моделі стимулювання (п.66) Оскільки доводи заявника про підбурення до злочину не були повністю необґрунтованими, саме прокуратура мала довести що факту підбурення не було.(а.с.70) Однак орган державної влади заперечували факт підбурення з боку поліції, а суд не вжив жодних заходів щодо перевірки доводів заявника(п.72 ), тому Європейський суд констатував порушення п.1 ст. 6 Конвенції.
З огляду на вищевикладене, фактичні дані, які стали підставою для засудження ОСОБА_1, здобуті з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства. Це ставить під сумнів їх доказове значення та відповідно перешкоджає суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований вирок.
Оскільки суд першої інстанції не звернув уваги на такі порушення, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду щодо засудження ОСОБА_1 підлягає скасуванню, а справа направленню для проведення додаткового розслідування, так як суд позбавлений можливості усунути ці порушення самостійно.
Отже, при проведенні додаткового розслідування необхідно встановити якими конкретними діями ОСОБА_1 міг сприяти ОСОБА_3 у швидкій підготовці документів та позитивному вирішенню питання про виділення земельної ділянки під будівництво швейної фабрики колегіальним органом -сесією Горохівської міської ради.
Перевірити усі доводи викладені засудженим ОСОБА_1 у своїй апеляції щодо підстав заведення оперативно-розшукової справи, законності проведення оперативно-розшукових заходів та особу ОСОБА_3 на предмет його співпраці з правоохоронними органами по викриттю хабарників та встановити чи була в даному випадку провокація хабара і дати таким діям правову оцінку.
Проведення додаткового розслідування справи доцільно доручити іншим слідчим, оскільки в даному випадку вбачаються ознаки фабрикування матеріалів справи.
Слідство провести з врахуванням практики Європейського Суду з прав людини.
Керуючись ст. ст. 365, 366, 367, 374 КПК України, колегія суддів судової палати,
Апеляцію засудженого ОСОБА_1 задовольнити повністю. Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції - задовольнити частково.
Вирок Нововолинського міського суду від 04 жовтня 2012 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити прокурору для проведення додаткового розслідування.
Запобіжний захід ОСОБА_1 залишити попередній підписку про невиїзд.
Головуючий
Судді