23.05.2012
Апеляційний суд міста Севастополя
Дело № 11/2790/256/12 Председательствующий в 1-й инстанции: Гуло А. В.
Категория: ч. 2 ст. 368 УК Украины Докладчик: Мудрова Е. Ю.
23 мая 2012 года Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда города Севастополя в составе:
председательствующего: Мудровой Е. Ю.,
судей: Андрейченко А.А., Коваленко А.Ю.,
при секретаре: Змеевской В.С.,
с участием прокурора: Клочко Е.В.,
адвоката: ОСОБА_1,
подсудимого: ОСОБА_2,
рассмотрев в открытом судебном заседании в здании Апелляционного суда города Севастополя уголовное дело по апелляции государственного обвинителя Солодовой С. А. на приговор Ленинского районного суда города Севастополя от 26 декабря 2011 года, которым
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Севастополя, гражданин Украины, имеющий высшее образование, холостой, инвалид третьей группы с детства, не работающий, зарегистрированный и проживающий по адресу: АДРЕСА_1, ранее не судимый,
признан виновным и осужден по ч. 2 ст. 368 УК Украины к 5-ти годам лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с выполнением властных полномочий и функций представителя власти, в течение 3-х лет, без конфискации имущества.
На основании ст. ст. 75, 76 УК Украины, ОСОБА_2 освобожден от отбывания назначенного ему наказания в виде лишения свободы, если он в течение определенного судом испытательного срока - 3 года не совершит нового преступления и выполнит возложенные на него судом обязанности: не выезжать за пределы Украины на постоянное проживание без разрешения органа уголовно-исполнительной инспекции об изменении места жительства или работы, периодически являться в органы уголовно-исполнительной инспекции для регистрации.
Приговором постановлено взыскать с ОСОБА_2 в пользу НИЭКЦ при УМВД Украины в г. Севастополе расходы за проведение экспертиз в сумме 2534 грн. 40 коп.
Судом решен вопрос о вещественных доказательствах,
Согласно приговору суда первой инстанции ОСОБА_2 признан виновным и осужден за совершение преступления при следующих обстоятельствах.
Приказом начальника государственной инспекции по контролю за использованием и охраной земель в г. Севастополе № 21-к от 07 августа 2009 года ОСОБА_2 назначен на должность главного специалиста отдела осуществления государственного контроля за использованием и охраной земель, что в соответствии с ч. 8 ст. 25 Закона Украины «О государственной службе» относится к 6 категории государственных служащих.
В соответствии с должностной инструкцией главного специалиста отдела осуществления государственного контроля за использованием и охраной земель Госземинспекции в г. Севастополе, утвержденной начальником Госземинспекции в г. Севастополе 04 августа 2009 года, он наделен обязанностью: организовывать и осуществлять государственный контроль за использованием и охраной земель, и наделен правами: посещать предприятия, учреждения, организации для проверки состояния земельных участков и соответствующих документов по их использованию, составлять в соответствии с действующим законодательством акты проверок, протоколы об административном правонарушении, вносить обязательные для исполнения предписания, в случае необходимости ставить перед соответствующими органами вопросы о привлечении к ответственности лиц, виновных в нарушении земельного законодательства, рассматривать в соответствии с законодательством дела об административных правонарушениях в сфере использования и охраны земель.
В соответствии с п. 3.6 указанной Инструкции, ОСОБА_2, как главный специалист, непосредственно осуществляющий государственный контроль за использованием и охраной земель, является одновременно государственным инспектором по контролю за использованием и охраной земель.
В соответствии с ч. 1 ст. 238-1 КУоАП, органы государственного контроля за использованием и охраной земель рассматривают дела об административных правонарушениях, связанные с нарушением законодательства в сфере использования и охраны земель.
В соответствии с ч. 2 указанной статьи КУоАП ОСОБА_2, являясь государственным инспектором по контролю за использованием и охраной земель Госземинспекции в г. Севастополе, имеет право рассматривать дела об административных правонарушениях и накладывать административные взыскания от имени органов государственного контроля за использованием и охраной земель.
Таким образом, ОСОБА_2, являясь должностным лицом, занимающим ответственное положение и постоянно выполняющим функции представителя власти - главным специалистом отдела осуществления государственного контроля за использованием и охраной земель и одновременно государственным инспектором по контролю за использованием и охраной земель Государственной инспекции по контролю за использованием и охраной земель г. Севастополя, действуя умышленно, с целью получения незаконной материальной выгоды в виде незаконного денежного вознаграждения с использованием предоставленной ему власти, совершил преступление при следующих обстоятельствах.
03 октября 2009 года ОСОБА_2, находясь в районе дома АДРЕСА_2, при проведении проверки использования и охраны земель выявил нарушение использования земли частным предпринимателем ОСОБА_3 в виде самовольно занятого земельного участка под принадлежащее ему торговое помещение.
09 октября 2009 года около 13 часов 00 минут, ОСОБА_2, находясь в кафе «Авалон» по адресу ул. Ленина, 30, в г. Севастополе, предложил представлявшей по доверенности ОСОБА_3 ОСОБА_4 наложить минимальное административное взыскание за самовольное занятие земельного участка частным предпринимателем ОСОБА_3 под торговое помещение в районе дома АДРЕСА_2 и отказаться от проведения проверок законности занятия ОСОБА_3 4-х земельных участков под торговые помещения на территории г. Севастополя за взятку в размере 1500 долларов США, на что ОСОБА_4 согласилась.
12 октября 2009 года около 14 часов 15 минут главный специалист отдела осуществления государственного контроля за использованием и охраной земель и одновременно государственный инспектор по контролю за использованием и охраной земель Государственной инспекции по контролю за использованием и охраной земель г. Севастополя ОСОБА_2, являясь в соответствии с ч. 8 ст. 25 Закона Украины «О государственной службе» государственным служащим 6 категории, будучи представителем власти и являясь должностным лицом, которое занимает ответственное положение, реализуя свой единый преступный умысел на получение денежных средств от ОСОБА_4 за действия, которые входят в круг его служебных полномочий, осознавая незаконный характер своих действий, находясь в помещении кафе «Авалон», расположенном по ул. Ленина, 30, в г. Севастополе, получил от гражданки ОСОБА_4 1500 долларов США, что по курсу НБУ составляет 12015 грн., в качестве взятки за выполнение в интересах частного предпринимателя ОСОБА_3 действий с использованием своего служебного положения, а именно: за наложение минимального административного взыскания за самовольное занятие земельного участка частным предпринимателем ОСОБА_3 под торговый ларек в районе дома АДРЕСА_2 и непроведение проверок законности занятия ОСОБА_3 4-х земельных участков под торговые ларьки на территории г. Севастополя.
На приговор суда первой инстанции поступила апелляция государственного обвинителя Солодовой С. А., в которой она, не оспаривая правильность квалификации действий ОСОБА_2, его виновность в совершении инкриминируемого преступления, просит приговор суда отменить, постановить по делу свой приговор, которым ОСОБА_2 признать виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 368 УК Украины, назначив ему наказание по данной статье в виде 5-ти лет лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с выполнением властных полномочий и функций представителя власти в течение 3-х лет, с конфискацией всего личного имущества.
Апелляция мотивирована несоответствием назначенного наказания тяжести совершенного преступления и личности подсудимого, вследствие его чрезмерной мягкости.
Прокурор указывает на то, что суд первой инстанции не учел общественную опасность деяния, совершенного ОСОБА_2, а именно: взяточничество подрывает авторитет органов государственной власти, дискредитирует их деятельность.
Апеллянт акцентирует внимание на том, что подсудимый в судебном заседании вину, в совершении инкриминируемого преступления, не признал, однако суд первой инстанции при назначении наказания позицию ОСОБА_2 должным образом не учел.
Наличие у подсудимого инвалидности, отсутствие судимости, а также положительная характеристика по месту жительства, по мнению прокурора, не являются достаточными основаниями для назначения ОСОБА_2 наказания, не связанного с реальным лишением свободы.
Указанные обстоятельства не являются основанием для применения к ОСОБА_2 норм ст. 75 УК Украины; они могли быть учтены при назначении минимального наказания, предусмотренного санкцией ч. 2 ст. 368 УК Украины.
Другие участники процесса приговор суда не обжаловали.
Заслушав докладчика, проведя судебное следствие в пределах поданной апелляции, выслушав мнение прокурора, поддержавшего апелляцию государственного обвинителя, просившего приговор суда первой инстанции отменить, постановить по делу свой приговор, которым признать ОСОБА_2 виновным по ч. 2 ст. 368 УК Украины и назначить ему наказание в виде 5-ти лет лишения свободы, с лишением права занимать должности, связанные с выполнением властных полномочий и функций представителя власти в течение трех лет, с конфискацией всего личного имущества, в остальной части приговор суда оставить без изменения; подсудимого ОСОБА_2 и его защитника - адвоката ОСОБА_1, просивших в удовлетворении апелляции отказать, а приговор суда первой инстанции оставить без изменения, как законный и обоснованный, изучив материалы дела и проверив доводы апелляции, коллегия судей приходит к выводу о том, что апелляция подлежит удовлетворению, по следующим основаниям.
В настоящем судебном заседании ОСОБА_2 вину в совершении инкриминируемого преступления не признал, пояснил суду, что денежные средства в размере 1500 долларов США, полученные им от ОСОБА_4, являются вознаграждением за оказанные им консультационные услуги.
Однако, вывод суда первой инстанции о виновности ОСОБА_2 в совершении преступления, при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда, никем не оспаривается. ОСОБА_2 не смог пояснить причин, по которым не подал апелляцию на приговор суда первой инстанции.
Вина ОСОБА_2 в совершении указанного преступления подтверждается совокупностью собранных в ходе досудебного следствия и исследованных судом доказательств, которым суд первой инстанции дал надлежащую оценку.
Действия ОСОБА_2 квалифицированы правильно по ч. 2 ст. 368 УК Украины (в ред. до 2011 года), как получение должностным лицом, занимающим ответственное положение, взятки за выполнение в интересах дающего взятку действия, с использованием предоставленного ему служебного положения.
В соответствии с требованиями ст. 65 УК Украины, суд назначает наказание учитывая степень тяжести уголовного закона, личность виновного и обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.
Согласно ст. 75 УК Украины, если суд при назначении наказания в виде исправительных работ, ограничения свободы, а так же лишения свободы на срок не больше пяти лет, учитывая тяжесть преступления, данные о личности виновного и иные обстоятельства дела придет к выводу о возможности исправления осужденного без отбывания наказания, он может принять решение об освобождении от отбывания наказания с испытанием.
Согласно п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда Украины № 7 от 24.10.2003 года «О практике назначения судами уголовного наказания», решение суда об освобождении осужденного от отбывания наказания с испытанием должно быть надлежаще мотивировано.
Указанных требований суд не придерживался, поскольку надлежаще не учел тяжесть совершенного преступления, относящегося к категории тяжких, не признание осужденным вины, как во время досудебного следствия, так и в суде, вследствие чего неправильно применил ст.ст. 75, 76 УК Украины, применив ОСОБА_2 институт освобождения от отбывания наказания с испытанием.
При таких обстоятельствах, приговор суда подлежит отмене в части назначенного наказания в связи несоответствием назначенного судом наказания тяжести совершенного преступления и личности осужденного в силу чрезмерной мягкости.
По делу следует постановить новый приговор, которым признать ОСОБА_2 виновным по ч. 2 ст. 368 УК Украины (в ред. до 2011 года) и назначить ему наказание, с учетом тяжести совершенного преступления, относящегося к категории тяжких, данных о его личности, ранее не судим, положительно характеризуется по месту жительства и по месту работы.
В соответствии со ст. 66 УК Украины, обстоятельством, смягчающим наказание ОСОБА_2 следует признать- инвалидность третьей группы с детства.
В соответствии со ст. 67 УК Украины, обстоятельств, отягчающих наказание подсудимого - не установлено.
При таких обстоятельствах, ОСОБА_2 следует назначить основное наказание в виде лишения свободы в пределах санкции ст. 368 ч.2 УК Украины, по сроку - минимальное, предусмотренное санкцией указанной статьи УК Украины.
Кроме того, ОСОБА_2 следует назначить дополнительное наказание, предусмотренное санкцией ст. 368 ч.2 УК Украины в виде конфискации всего, лично ему принадлежащего, имущества, а так же лишения права занимать должности, государственного служащего, связанные с организацией и проведением проверок, связанных с выполнением властных полномочий и функций представителя власти.
Учитывая общественную опасность и актуальность совершенного преступления в сфере земельных правоотношений, связанного с дискредитацией государственных органов, коллегия судей не находит оснований для применения в отношении ОСОБА_2 ст. 75 УК Украины.
Оснований для применения ст. 69 УК Украины так же не усматривается, поскольку, установленные по делу обстоятельства, смягчающие наказание ОСОБА_2, не могут быть приняты в качестве существенно уменьшающих степень тяжести совершенного преступления.
Руководствуясь ст. ст. 332-335, 365, 367, 372, 378 УПК Украины, коллегия судей,
Апелляцию государственного обвинителя Солодовой С. А. - удовлетворить.
Приговор Ленинского районного суда города Севастополя от 26 декабря 2011 года в отношении ОСОБА_2, в части назначенного наказания - отменить.
Признать ОСОБА_2 виновным по ч. 2 ст. 368 УК Украины и назначить ему наказание в виде 5-ти (пяти) лет лишения свободы, с лишением права занимать должности, связанные с выполнением властных полномочий и функций представителя власти в течение 3-х (трех) лет, с конфискацией всего принадлежащего ему имущества.
Меру пресечения ОСОБА_2 оставить прежнюю - подписка о невыезде до вступления приговора в законную силу.
Срок наказания исчислять со дня заключения ОСОБА_2 под стражу.
В срок наказания зачесть срок содержания ОСОБА_2 под стражей с 12 октября 2010 года по 15 октября 2010 года.
В остальной части приговор оставить без изменения.
Приговор может быть обжалован в кассационном порядке в Высший специализированный Суд Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел в течение одного месяца со дня провозглашения.
Председательствующий:
Судья: