19.12.2012 року Справа № 37/5005/3892/2012
Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Паруснікова Ю.Б. (доповідач)
суддів: Лисенко О.М.
Джихур О.В.
при секретарі судового засідання: Гаврилову О.М.
за участю представників сторін:
від позивача: ОСОБА_2, довіреність № 2374 від 03.10.11;
ОСОБА_3, довіреність № 2373 від 03.10.11;
ОСОБА_4, довіреність № 4317 від 29.11.11;
від відповідача: Сушко О.І., довіреність б/н від 27.06.12.
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу суб'єкта підприємницької діяльності -фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 18.10.2012 року у справі № 37/5005/3892/2012 (суддя Кеся Н.Б.)
за позовом: суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи-підприємця ОСОБА_6, м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області
до Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго», м. Дніпропетровськ в особі структурної одиниці Криворізьких міських електричних мереж, м. Кривий Ріг Дніпропетровської області
про скасування протоколу засідання комісії, -
26 квітня 2012 року СПД ФОП ОСОБА_6 звернувся з позовною заявою до господарського суду Дніпропетровської області про визнання незаконними дій ПАТ «ЕК «Дніпрообленерго»в особі Криворізьких міських електричних мереж, скасування протоколу № 465/12 від 12.10.2011 року засідання комісії по розгляду акта про порушення споживачем ПКЕЕ та/або умов договору та застосування оперативно-господарської санкції на суму 84 995,97 грн.
18 жовтня 2012 року рішенням господарського суду Дніпропетровської області у справі № 37/5005/3892/2012 СПД ФОП ОСОБА_6 у задоволенні позову до ПАТ «ЕК «Дніпрообленерго»в особі структурної одиниці Криворізьких міських електричних мереж відмовлено.
Не погодившись з даним рішенням господарського суду, позивач звернувся до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати вищевказане рішення і прийняти нове, яким задовольнити його позов у повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги скаржник зазначив, що рішення прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Зокрема скаржник в апеляційній скарзі посилається на помилковість висновків суду першої інстанції в частині, що стосується підписання актів про порушення, технічної перевірки, збереження пломб та пломбування уповноваженими на те особами.
Крім того апелянт вказує на дослідження судом першої інстанції пломби, яка була замінена відповідачем на іншу і представлена до суду для направлення на експертизу.
29.11.2012 року ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду визнано причину пропуску встановленого законом процесуального строку на подачу апеляційної скарги поважною, відновлено строк подання апеляційної скарги, апеляційну скаргу прийнято до провадження і призначено до розгляду в судове засідання на 19.12.2012 р. о 10:30 год.
19.12.2012 року у судовому засіданні представники позивача вимоги апеляційної скарги підтримали у повному обсязі, наполягали на їх задоволенні.
Представник відповідача проти апеляційної скарги заперечував, просив залишити її без задоволення, а рішення господарського суду без змін.
19.12.2012 року у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.
Відповідно до ч. 2 ст. 101 ГПК України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.
Апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні матеріали справи у повному обсязі, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, встановив наступне.
25 травня 2006 року між ВАТ "ЕК "Дніпрообленерго" правонаступником якого є відповідач -ПАТ "ЕК "Дніпрообленерго" (енергопостачальник) та СПД Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_6 (споживачем) укладено договір (а. с. 120-127 том 1) про постачання електричної енергії ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго»для споживачів Дніпропетровської області № 605746 (далі - договір).
Згідно Розділу 1 договору, енергопостачальник продає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує енергопостачальнику її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами договору про постачання електричної енергії, додатками та додатковими угодами до договору, що є його невід'ємними частинами.
Відповідно до Розділу 2 під час виконання умов договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі-ПКЕЕ).
Згідно п. 5.2.4. договору, споживач сплачує енергопостачальнику вартість електроенергії, розрахованої виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання (згідно з методикою, затвердженою НКРЕ), у разі таких дій споживача:
- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;
- пошкодження або втручання в роботу розрахункових засобів (автоматизованих систем) обліку електроенергії, пошкодження та (або) зняття пломб з засобів обліку;
- споживання електроенергії поза засобами обліку;
- інших умов, визначених методичними рекомендаціями НКРЕ.
26.03.2011 року представниками ПАТ «ЕК «Дніпрообленерго»під час здійснення планової перевірки об'єкта споживача електричної енергії СПД ФОП ОСОБА_6 за адресою: пр. 200 річчя Кривого Рогу, 5а (окреме приміщення, яке здається в оренду аптеці, ювелірній майстерні та ломбарду) виявлено порушення п. п. 3.3., 3.31., 6.40. ПКЕЕ, а саме: відбитки на свинцевій пломбі і мастиці встановленій на кожусі електролічильника не відповідають відбиткам Держспоживстандарту, дане порушення вчинене з метою втручання в роботу електролічильника з метою зміни його показів. Відбитки на пломбах схожі на оригінали, які при контрольному огляді визначити не було можливості.
Про порушення споживачем ПКЕЕ та/або умов договору складено акт № В 000919 (а. с. 18 том. 1), який підписаний ОСОБА_2, який в якості підприємця орендує приміщення у ОСОБА_6 (а. с. 63 - 64 том 1).
Відповідно до акта від 26.03.2011 року лічильник типу СТ-ЭА08 заводський № 013849 для визначення справжності пломб свинцевої та мастичної на кожусі електролічильника, визначення похибки та з метою виявлення втручання в роботу електролічильника направлено на експертизу в ПАТ «ЕК «Дніпрообленерго» (а. с. 19 том 1).
23.05.2011 року комісією в присутності представників енергопостачальної компанії, представника Держспоживстандарту та без участі представника споживача ОСОБА_6, проведено експертизу лічильника електроенергії, за результатами якої складено акт № 000930 проведення експертизи лічильника електроенергії. У висновку експертизи зазначено: за результатами проведеної експертизи лічильник № 0013849 типу СТ-ЭА08 визнано не годним для подальшої експлуатації. При цьому експертна комісія зазначила, що заниження показів лічильника здійснювалось таким чином: в результаті підробки пломб, отримано доступ до конструкції лічильника. Також у висновку зазначено, що пломба в кількості 1 шт. 2006,I,Я,Х упакована в паперовий конверт білого кольору і передана представнику Криворізького МЕМ (а. с. 101 том 1).
Крім того в матеріалах справи міститься висновок № 2150-11 експертного трасологічного дослідження від 07.09.2011 року зроблений Дніпропетровським науково-дослідним інститутом судових експертиз, згідно з яким досліджений відтиск матриці пломбувальних лещат на пломбі з відбитком «06/Х/Я/І» з приладу обліку електроенергії СТ-ЭА08 зав. № 013849 не відповідає відтиску матриці пломбувальних лещат Держспоживстандарту за основними розмірними характеристиками буквенних та цифрових знаків (а. с. 105-108 том 1).
12.10.2011 року відбулося засідання комісії по розгляду акту про порушення споживачем ПКЕЕ, на якому було прийнято рішення, оформлене протоколом № 465/12 про проведення нарахування за період 3 роки з 26.03.2008 року по 26.03.2011 рік (усунення порушення) на підставі п. № 2.5. та за формулою № 2.4. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ за недораховану активну електроенергію у розмірі 82 221,18 грн. та п. 5.10 Методики обчислення плати за перетікання реактивної електричної енергії у розмірі 2 774,79 грн. (а. с. 14 том 1).
На оплату вартості недорахованої електричної енергії по акту № В 000919 від 26.03.2011 року позивачу виставлено рахунки № 605746/В000919/10 на суму 82 221,18 грн. та № 605746/В000919/10/1 на суму 2 774,79 грн. (а. с. 16, 17 т. 1).
Дослідивши матеріали справи судова колегія вважає неправомірним застосування до позивача оперативно-господарської санкції виходячи з наступного.
І. Згідно п. 6.41. ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.
Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.
Як вбачається з матеріалів справи, всупереч вищевказаним Правилам, акт про порушення споживачем ПКЕЕ та/або умов договору № В 000919 від 26.03.2011 року підписано від імені споживача послуг, орендарем приміщення, ОСОБА_2, який у свою чергу не був уповноважений ОСОБА_6 на представництво його прав або інтересів, у тому числі й на підписання такого роду актів. Про відсутність відповідних повноважень на підписання актів, неодноразово наголошувалось представниками позивача у судових засіданнях в суді першої інстанції. Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Всупереч вказаної норми відповідачем не доведено, що гр. ОСОБА_2 на момент виявлення порушення мав відповідні повноваження на підписання акту про порушення. При цьому посилання суду першої інстанції на наявність довіреності, якою начебто ОСОБА_2 надано повноваження підписувати документи від імені ОСОБА_6, помилкові, оскільки вказана довіреність не завірена нотаріально, а тому не може бути доказом наявності повноважень гр. ОСОБА_2 від імені ОСОБА_6
II. Згідно п. 3.3. ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.
Згідно п. 3.32. ПКЕЕ при пломбуванні оформляється акт про пломбування. У акті про пломбування мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби, сторона, яка її встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них.
Акт про пломбування засобу обліку підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні обліку.
Як вбачається з матеріалів справи (а. с. 33, 42 том 2) акт збереження пломб від 06.08.06р. підписано споживачем ОСОБА_7, акт пломбування засобів обліку електроенергії від 09.07.2008 року підписав споживач ОСОБА_8 Позивачем заперечуються повноваження ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на підписання вищевказаних актів. Між тим матеріали справи не містять доказів в підтвердження надання ОСОБА_6 повноважень ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на підписання такого роду актів. При цьому відповідачем також не доведено наявності повноважень гр. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на підписання відповідних актів.
Також слід зазначити, що вищевказаними актами не передавалась на збереження мастична пломба встановлена на кожусі електролічильника СТ-ЭА08 № 013849 про порушення якої зазначено відповідачем в акті про порушення ПКЕЕ, а тому взагалі не може йтися мова про притягнення до відповідальності позивача за порушення мастичної пломби, не вказаної в актах збереження та пломбування.
Крім того, слід зазначити, що в акті пломбування від 09.07.2008 р. (а. с. 33 том 2) не зазначено всіх наявних на момент виявлення порушення пломб, оскільки акт про порушення містить відомості про зняті пломби 8946836, 8946837, 8946838, 8946839,19548741 з приладу обліку, та не містить відомостей стосовно їх стану на момент здійснення останньої технічної перевірки. Отже не може йтися про втручання у роботу лічильника без порушення цілісності вищеперелічених пломб.
III. Відповідно до актів про збереження пломб та пломбування засобу обліку, відбиток тавра пломби Держспоживстандарту, яка на думку відповідача передана на збереження саме позивачу, значиться як І.06. Саме вказана пломба відповідно до акта про порушення була знята з приладом обліку для експертизи.
Як вбачається з акту № 000930 проведення експертизи лічильника електроенергії від 23.05.2011 року лічильник визнано не годним, а заниження показів лічильника здійснювалось таким чином: в результаті підробки пломб отримано доступ до конструкції лічильника. Пломба в кількості 1 штуки: 2006,І,Я,Х упакована в паперовий конверт білого кольору та передана представнику Криворізького МЕМ (а. с. 53 том 2). Таким чином відбиток пломби, вказаної в акті про порушення (а. с. 18 том 1) та акті про пломбування засобів обліку (а. с. 33 том 2), не співпадає з відбитком пломби переданої на експертизи.
За спливом одного місяця 24.06.2011 року у Дніпропетровський науково-дослідний інститут судових експертиз для проведення експертного дослідження надано пломбу з сірого металу Держспоживстандарту вже з відтиском 06/Х/Я/І та запакованої в білий паперовий конверт. Тобто відбиток пломби, переданої для експертного дослідження, також не співпадає з відбитком пломби, вказаної в акті про порушення та акті про пломбування.
Пунктом 1.2. ПКЕЕ визначено поняття експертизи засобу обліку, а саме: експертиза засобу обліку -це комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.
Відповідно до абзацу другого п. 3.30. ПКЕЕ, експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.
За змістом вищевказаних норм передбачено проведення експертизи саме засобу обліку.
В порушення вищевказаних норм, трасологічне дослідження провадилось відносно пломби, доставленої представником відповідача на експертизу окремо від засобу обліку . При цьому інша пломба (мастична встановлена на кожусі лічильника) про порушення якої йдеться мова в акті № В 000919 від 26.03.2011 року про порушення ПКЕЕ взагалі не досліджувалася жодною експертизою.
Згідно експертного висновку, експертом досліджена пломба представлена відповідачем на експертизу у паперовому конверті, без опломбування, у зв'язку з чим не підтверджено належність досліджуваної пломби саме лічильнику типу СТ-ЭА08 заводський № 013849.
Окремо слід зазначити, що в матеріалах справи відсутні відомості стосовно того, що надана експерту для проведення експертизи фотографія в електронному вигляді зразка відтиску клейма Держспоживстандарту, з яким проводилось порівняння досліджуваного зразка пломби, є належною.
ІV. Пунктом 1.2. ПКЕЕ визначено поняття контрольний огляд засобу обліку -це виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу обліку (корпусу скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показів засобів обліку…
Колегія суддів вважає, що розрахунок по акту про порушення ПКЕЕ виконаний за період 3 роки, суперечить вимогам Методики для цього виду порушення.
На думку колегії суддів, розрахунок збитків повинен проводитись згідно п. 2.5. ф. 2.6. Методики з дня останнього контрольного огляду засобу обліку (21.02.2011 р. (а. с. 34 том 2)), за кількістю робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду засобу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду засобу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.
Колегія суддів не приймає до уваги доводи представника відповідача, про те, що порушення цілісності пломбувального матеріалу, виявленого під час останньої технічної перевірки не можливо було виявити під час контрольного огляду приладу обліку 21.02.2011 року, оскільки, як зазначалося вище контрольний огляд засобу обліку -це захід зі сторони відповідача, який спрямований на виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр.
Крім того, розрахунок фінансових санкцій починаючи з 26.03.2008 року не може вважатись правомірним, оскільки акт про пломбування засобів обліку електроенергії складено лише 09.07.2008 року (а.с. 33 том 2). Таким чином фінансові санкції нараховані у тому числі за період до складання акту про пломбування засобу обліку, тобто до прийняття на відповідальне зберігання встановлених пломб.
Відповідно до статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.
Частиною 1 статті 236 Господарського кодексу України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо. Згідно з частиною 2 вищезазначеної статті перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.
За приписами частини 1, 2 статті 237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.
З урахуванням того, що факт порушення позивачем господарського зобов'язання відповідачем не доведений, слід вважати, що застосування відповідачем оперативно-господарської санкції є неправомірним.
При розгляді справи господарський суд Дніпропетровської області неналежним чином оцінив наявні у справі докази в їх сукупності та дійшов помилкового висновку про необгрунтованість позову.
Окремо колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що вимоги позивача про визнання дій відповідача про застосування оперативно-господарської санкції незаконними не підлягають задоволенню, оскільки не відповідають визначеним ст. 16 ЦК України та ст. 20 ГК України способам захисту цивільних прав.
Отже, в цій частині позову слід відмовити.
З огляду на вищевикладене, вимоги позивача в частині скасування оперативно-господарської санкції підлягають задоволенню, а оскаржуване судове рішення скасуванню.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 49 ГПК України судові витрати за подання позовної заяви та апеляційної скарги покладаються на відповідача.
Керуючись ст.ст. 101, 103, 105 ГПК України, апеляційний господарський суд, -
Апеляційну скаргу суб'єкта підприємницької діяльності -фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 задовольнити частково.
Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 18.10.2012 року у справі № 37/5005/3892/2012 скасувати.
Позов задовольнити частково.
Скасувати рішення Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" в особі структурної одиниці Криворізьких міських електричних мереж, оформлене протоколом № 465/12 від 12.10.2011 року засідання комісії по розгляду акта про порушення споживачем Правил користування електричною енергією та/або умов договору та застосування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування недорахованої електричної енергії на загальну суму - 84 995,97 грн. (вісімдесят чотири тисячі дев'ятсот дев'яносто п'ять грн. 97 коп.)
Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" в особі структурної одиниці Криворізьких міських електричних мереж на користь суб'єкта підприємницької діяльності -фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 витрати по сплаті судового збору у сумі 1 073,00 грн. (одну тисячу сімдесят три грн. 00 коп.) за подання позовної заяви до господарського суду та 536,50 грн. (п'ятсот тридцять шість грн. 50 коп.) судового збору за подання апеляційної скарги.
В іншій частині позову відмовити.
Доручити господарському суду Дніпропетровської області видати відповідний наказ.
Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.
Повний текст постанови складено 24.12.2012 року.
Головуючий Ю.Б. Парусніков
Судді О.М. Лисенко
О.В. Джихур