"08" серпня 2012 р. Справа № 8/5005/9402/2011
Вищий господарський суд України у складі колегії:
головуючого:Черкащенка М.М.,
суддів:Жукової Л.В., Студенця В.І. (доповідач),
за участю представників сторін позивача -не з'явився; відповідача -Лямець М.Г.;
розглянувши касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5
на постановуДніпропетровського апеляційного господарського суду
від24.04.2012
у справі № 8/5005/9402/2011
за позовомФізичної особи-підприємця ОСОБА_5
доПублічного акціонерного товариства "ДТЕК "Дніпрообленерго" в особі Дніпродзержинського району електричних мереж
проскасування рішення засідання комісії по розгляду акта про порушення правил користування електричною енергією, оформленого протоколом № 85 від 06.07.2011
Фізична особа-підприємець ОСОБА_5 (далі -ФОП ОСОБА_5) звернулася до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" в особі Дніпродзержинського району електричних мереж (далі -ПАТ "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго") про скасування рішення засідання комісії по розгляду акта про порушення правил користування електричною енергією, оформленого протоколом № 85 від 06.07.2011.
Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 25.07.2011 порушено провадження у справі № 8/5005/9402/2011 за позовом ФОП ОСОБА_5 до ПАТ "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" про скасування рішення засідання комісії по розгляду акта про порушення правил користування електричною енергією, оформленого протоколом № 85 від 06.07.2011.
Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 07.09.2011 (суддя Дубінін І.Ю.) позов ФОП ОСОБА_5 задоволено. Суд скасував рішення ПАТ "Енергопостачальна компанія" Дніпрообленерго" в особі Дніпродзержинського району електричних мереж, яке було оформлене протоколом № 85 засідання комісії по розгляду акта про порушення споживачем Правил користування електроенергією та/або умов договору від 06.07.2011 на підставі акту про порушення споживачем ПКЕЕ В№ 002682 від 18.03.2011 про проведення нарахування суми 33 415,73 грн. за недораховану електричну енергію.
Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 24.04.2012 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Дмитренко А.К., суддів Прокопенко А.Є., Крутовських В.І.) апеляційну скаргу ПАТ "Енергопостачальна компанія" Дніпрообленерго" в особі Дніпродзержинського району електричних мереж задоволено. Суд рішення господарського суду Дніпропетровської області від 07.09.2011 скасував та прийняв нове рішення, яким відмовив ФОП ОСОБА_5 в позові повністю.
Не погоджуючись з постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 24.04.2012, ФОП ОСОБА_5 подав касаційну скаргу, в якій просить судове рішення скасувати, як таке, що винесене з порушенням норм матеріального та процесуального права, та невідповідністю викладених у ньому висновків обставинам справи, що призвело до прийняття неправильного рішення, та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Ухвалою Вищого господарського суду України від 16.07.2012 касаційну скаргу прийнято до розгляду та призначено на 01.08.2012.
Відповідно до розпорядження Секретаря судової палати Вищого господарського суду України від 31.07.2012 № 03.10-05/355 у зв'язку з виходом судді Нєсвєтової Н.М. у відпустку для розгляду справи № 8/5005/9402/2011, призначеної до перегляду в касаційному порядку на 01.08.2012 колегією суддів у складі: головуючий-суддя Черкащенко М.М., судді Нєсвєтова Н.М., Студенець В.І., сформовано колегію суддів у такому складі: головуючий-суддя Черкащенко М.М., судді: Жукова Л.В., Студенець В.І.
Ухвалою Вищого господарського суду України від 01.08.2012 розгляд касаційної скарги відкладено на 08.08.2012.
На адресу Вищого господарського суду України надійшли письмові пояснення по справі ПАТ "ДТЕК "Дніпрообленерго" в особі Дніпродзержинського району електричних мереж та клопотання про заміну ПАТ "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" в особі Дніпродзержинського району електричних мереж на його правонаступника - ПАТ "ДТЕК "Дніпрообленерго" в особі Дніпродзержинського району електричних мереж
Відповідно до ч. 1 ст. 25 ГПК України у разі смерті або оголошення фізичної особи померлою, припинення діяльності суб'єкта господарювання шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення), заміни кредитора чи боржника в зобов'язанні, а також в інших випадках заміни особи у відносинах, щодо яких виник спір, господарський суд залучає до участі у справі правонаступника відповідної сторони або третьої особи на будь-якій стадії судового процесу.
Публічне акціонерне товариство "ДТЕК "Дніпрообленерго" в особі Дніпродзержинського району електричних мереж є правонаступником Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" в особі Дніпродзержинського району електричних мереж, що підтверджується довідкою з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України та витягом з статуту товариства.
З огляду на те, що питання про заміну сторони її правонаступником може бути вирішено на будь-якій стадії судового процесу, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити клопотання та здійснити заміну відповідача у справі - ПАТ "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" в особі Дніпродзержинського району електричних мереж на його правонаступника - ПАТ "ДТЕК "Дніпрообленерго" в особі Дніпродзержинського району електричних мереж.
Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування норм матеріального і процесуального права вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з огляду на наступне.
Господарськими судами встановлено, що Між ФОП ОСОБА_5 (споживач) та ПАТ "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" в особі Дніпродзержинського району електричних мереж (енергопостачальник) 20.12.2005 укладено договір № 2277 про постачання електричної енергії, предметом якого є постачання і передача електричної енергії енергопостачальником та оплата спожитої електричної енергії споживачем.
Згідно п. 2.2.5 договору споживач зобов'язаний забезпечити безперешкодний доступу уповноваженого представника енергопостачальника за предявленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії.
Пунктом 4.2.3 договору передбачено, що споживач сплачує енергопостачальнику вартість електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання (згідно з методикою, затвердженою Національною комісією з питань регулювання електроенергетики України), у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених методичними рекомендаціями Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України.
Відповідно до п. 5.1 договору для визначення обсягів фактично спожитої електроенергії позивач (споживач) не пізніше 1 жовтня зобов'язаний знімати показання розрахункових приладів обліку та подавати їх значення відповідачу за встановленою формою.
Предметом спору у даній справі є матеріально-правова вимога ФОП ОСОБА_5 до ПАТ "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" в особі Дніпродзержинського району електричних мереж про скасування рішення засідання комісії по розгляду акта про порушення правил користування електричною енергією, оформленого протоколом № 85 від 06.07.2011.
Суд першої інстанції, задовольняючи позов, виходив з того, що акт В № 002662 від 18.03.2011 про порушення Правил користування електричною енергією та/або умов договору від 20.12.2005 не може бути підставою для донарахування недорахованої електроенергії позивачу, а прийняте на його підставі рішення, оформлене протоколом № 85 від 06.07.2011 засідання комісії по розгляду акта про порушення споживачем Правил користування електричною енергією та/або умов договору про проведення нарахування суми 33 415,73 грн. за недораховану електричну енергію є неправомірним та підлягає скасуванню.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції зазначив, що матеріалами справи доведено факт порушення позивачем Правил користування електричною енергією і розрахунок вартості недорахованої електричної енергії здійснено правильно, з урахуванням вимог Медотики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.
Разом з тим, висновки судів попередніх інстанцій колегія суддів вважає передчасним з таких підстав.
Відповідно до ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.
Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії.
Безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач.
Згідно ч. 2 ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушеннями в електроенергетиці, є: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку.
Правила користування електричною енергією, затверджені постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики № 28 від 31.07.1996 (далі - Правила користування електричною енергією).
Відповідно до п.п. 15, 16 п. 8.1 Правил користування електричною енергією постачальник електричної енергії має право контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів, а також складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про постачання електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.
Згідно з п. 6.41 Правил користування електричною енергією у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії або передавальної організації порушень Правил або умов договору, на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень. Споживач має право подати пояснення та зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в ньому.
Судами встановлено, що при проведенні 18.03.2011 представниками енергопостачальної організації дотримання ФОП ОСОБА_5 правил користування електричною енергією за адресою: АДРЕСА_1, аптека, виявлено ознаки втручання в параметри розрахункового приладу обліку, що є порушенням п.п. 3.34, 6.40 Правил користування електричною енергією.
За результатами перевірки складено акт від 18.03.2011 № 002682 про порушення Правил користування електричною енергією, відповідно до якого виявленого порушення -ознаки втручання в параметри розрахункового приладу обліку з посиланням на відповідні пункти Правил -п.3.34., 6.40.
Відповідно до п. 6.40 Правил користування електричною енергією у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656.
Акт від 18.03.2011 № 002682 підписаний чотирма працівниками енергопостачальника та вказано, що споживач від підпису відмовився, та як вбачається з акту, перевірка проводилася в присутності представника споживача ОСОБА_7, орендаря.
У п.8 акту про порушення Правил користування електричною енергією зазначено, що прилад обліку № М2 047036 упаковано в сейф-пакет В 40092325, замість нього встановлений тимчасовий прилад обліку.
Факт заміни приладу обліку зафіксовано актом технічної перевірки засобів обліку електричної енергії від 18.03.2011 № Б 054815.
Представниками ПАТ "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" в особі Дніпродзержинського району електричних мереж складено акт від 18.03.2011 про направлення на експертизу лічильника електроенергії з метою встановлення можливості втручання у параметри приладу обліку.
Комісією у складі посадових осіб Дніпродзержинських міських електричних мереж, за наслідками розгляду Акту №Б 002682 від 18.03.2011 прийнято рішення, оформлене протоколом Комісії № 85 від 06.07.2011 про проведення нарахування недоврахованої електроенергії за період з 18.03.2008 по 18.03.2011. ПАТ "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" в особі Дніпродзержинського району електричних мереж виходило з наступного: відповідно до п. 2.5. по формулі 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією, по договірній потужності 5 кВт за час роботи 24 години, коефіцієнт використання К=0,5, про що складено рахунок на суму 33 415,73 грн.
Відповідно до вказаного протоколу датою останнього контрольного огляду точки обліку є 15.12.2010, а датою останньої технічної перевірки точки обліку -13.12.2006.
Нарахування недоврахованої електроенергії здійснено за період з 18.03.2008 по 18.03.2011.
Відповідно до п. 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, кількість днів у періоді, за який має здійснюватись перерахунок, рахується від дня останнього контрольного огляду засобу обліку до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.
З правового аналізу зазначеної норми слідує, що перерахунок обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії підлягає обмеженню до загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяців, в разі якщо від дня останнього контрольного огляду засобу обліку енергопостачальною компанією до дня виявлення порушення, минуло більше часу, ніж 6 календарних місяців.
Однак, суд апеляційної інстанції не дав належної оцінки розрахунку недоврахованої електроенергії, який розрахований за період з 18.03.2008 по 18.03.2011 з урахуванням п. 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії.
Згідно акта проведення експертизи лічильника від 12.05.2011 № 000833 всередині лічильника виявлено сліди механічних пошкоджень на барабанчиках лічильного механізму, а саме: світлодіоди "Мережа" та "1600 імр/kwt" не знаходяться в вікнах щита-паспорта та їх ніжки покриті металевою стружкою. Лічильник визнано непридатним для подальшої експлуатації.
Також, в п. 2 акту проведення експертизи лічильника від 12.05.2011 № 000833 зазначено, що пломба лічильника № 047036 має ознаки підробки.
Разом з тим, судом апеляційної інстанції не дано правової оцінки тій обставині, що в акті експертизи не зазначено, що пломба лічильника підроблена, а вказано лише про ознаки підробки.
Згідно п. 3.30. Правил користування електричною енергією експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.
Також, судом не з'ясовано причини з яких ФОП ОСОБА_5 не був присутній при проведенні експертизи лічильника електроенергії, зокрема, суди не з'ясували чи повідомлявся він про її проведення 12.05.2011.
Скасовуючи оперативно-господарську санкцію, застосовану ПАТ "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" в особі Дніпродзержинського району електричних мереж, місцевий господарський суд виходив з того, що акт про порушення Правил користування електричною енергією В № 002662 від 18.03.2011 не може бути підставою для донарахування недоврахованої електроенергії споживачу, а прийняте на його підставі рішення комісії від 06.07.2011, оформлене протоколом № 85, про нарахування позивачу 33 415,73 грн. вартості недоврахованої електроенергії є неправомірним, проте, не зазначив підстав, з яких суд дійшов даних висновків.
Наведене у даній постанові свідчить про неповне з'ясування судами першої та апеляційної інстанції фактичних обставин справи, що мають значення для правильного вирішення спору, а отже, і порушення вимог ст. 43 ГПК України щодо всебічного, повного та об'єктивного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Касаційна інстанція використовує процесуальні права суду першої інстанції виключно для перевірки юридичної оцінки обставин справи та повноти їх встановлення у рішенні або постанові господарського суду (ч. 2 ст.111-5 ГПК України).
Відповідно до ст. 111-7 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.
Під час нового розгляду господарському суду першої інстанції слід взяти до уваги викладене, вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного та об'єктивного встановлення обставин справи, прав та обов'язків сторін, і залежно від встановленого та відповідно до вимог чинного законодавства вирішити спір.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 111-5, 111-7, 111-9 -111-12 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,
Здійснити заміну відповідача у справі - Публічне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" в особі Дніпродзержинського району електричних мереж на його правонаступника - Публічне акціонерне товариство "ДТЕК "Дніпрообленерго" в особі Дніпродзержинського району електричних мереж
Касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 задовольнити частково.
Постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 24.04.2012 та рішення господарського суду Дніпропетровської області від 07.09.2011 у справі № 8/5005/9402/2011 скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.
.
Головуючий - суддя Черкащенко М.М.
Судді: Жукова Л.В.
Студенець В.І.