м. Чернівці «18»грудня 2012р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:
Головуючого Марчак В.
суддів Дембіцької О.О., Семенюка К.М.
за участю прокурора Малик Н.В.
адвокатів ОСОБА_1, ОСОБА_2
законного представника ОСОБА_3
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_4, адвоката ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_5, засудженого ОСОБА_5 на вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 02 серпня 2012 року та за апеляцією адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_4 на постанову Новоселицького районного суду Чернівецької області від 01 серпня 2012 року, -
Цим вироком ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець і мешканець АДРЕСА_1, громадянин України, неодружений, непрацюючий, з середньою освітою, раніше судимий: вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 31 травня 2011 року за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком відповідно до ст. 75 КК України на один рік, засуджений:
за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 185 КК України до трьох років шість місяців позбавлення волі;
за ч. 3 ст. 185 КК України до чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 31 травня 2011 року за ч. 3 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі й остаточно визначено покарання у виді чотирьох років і шість місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_5 до вступу вироку в законну силу залишено взяття під варту, а строк відбуття покарання обраховується з 27 січня 2012 року.
Справа №2490/11-588/2012р. Головуючий у І інстанції: Вівчар Г.А.
Категорія ст.185 ч.3 КК України Доповідач: Марчак В.Я.
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець і мешканець АДРЕСА_2, громадянин України, неодружений, непрацюючий, з середньою освітою, раніше судимий вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 06 квітня 2012 року за ч. 2 ст. 185 КК України з застосуванням ст. 69 КК України до сплати штрафу в сумі 850 грн., засуджений:
за ч. 2 ст.185 КК України до одного року шести місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком в один рік, якщо він на протязі даного строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки.
Відповідно до ст. 76 КК України зобов'язано ОСОБА_6:
- не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції;
- повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання;
- періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено підписку про невиїзд.
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець і мешканець АДРЕСА_1, громадянин України, неодружений, непрацюючий, з середньою освітою, раніше судимий: вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 31 травня 2011 року за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком відповідно до ст. 75 КК України на один рік шість місяців, засуджений:
за ч. 3 ст. 185 КК України до чотирьох років шести місяців позбавлення волі;
за ч.1 ст. 304 КК України до трьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_4 покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 31 травня 2011 року за ч. 3 ст. 185 КК України у виді трьох років шести місяців позбавлення волі й остаточно визначено покарання у виді чотирьох років восьми місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_4 до вступу вироку в законну силу залишено взяття під варту, а строк відбуття покарання обраховується з 27 січня 2012 року.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_5 і ОСОБА_4 на користь ОСОБА_7 в рахунок відшкодування моральної і матеріальної шкоди 500 грн.
Згідно вироку, на початку червня 2011 року біля 22 год. неповнолітній ОСОБА_5 в АДРЕСА_1, проник на територію господарства ОСОБА_8, де з колодязя, таємно викрав майно належне ОСОБА_8, а саме глибинний водяний насос моделі «Водолій», вартістю 1100 грн. та електричний кабель вартістю 100 грн., а всього майна на загальну суму 1200 грн.
На початку липня 2011 року неповнолітній ОСОБА_5, в нічний період часу, в АДРЕСА_1, проник на територію господарства ОСОБА_9, де за допомогою кусачок, зрізав та таємно, повторно, викрав електричний кабель довжиною біля 20 метрів, загальною вартістю 300 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на суму 300 грн.
В середині червня 2011 року, в нічний час, неповнолітній ОСОБА_5 в АДРЕСА_1, проник на територію господарства ОСОБА_10, де за допомогою кусачок зрізав, після чого таємно, повторно викрав електричний кабель довжиною біля 40 метрів, вартістю 200 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на вказану суму.
В середині червня 2011 року, в нічний період часу, неповнолітній ОСОБА_5 в АДРЕСА_1, проник на територію господарства ОСОБА_11, де шляхом пошкодження вхідних дверей проник всередину підсобного приміщення, звідки таємно, повторно викрав майно ОСОБА_11, а саме глибинний водяний насос, вартістю 300 грн. Потім, продовжуючи свої дії ОСОБА_5 шляхом пошкодження вхідних дверей проник в будинок ОСОБА_11, де за допомогою кусачок зрізав, а в подальшому таємно, повторно викрав електричний кабель, довжиною біля 50 метрів, загальною вартістю 200 грн., завдавши матеріальної шкоди ОСОБА_11 на загальну суму 500 грн.
Наприкінці червня 2011 року, в нічний період часу, неповнолітній ОСОБА_5 в АДРЕСА_1, проник на територію господарства ОСОБА_12, де шляхом пошкодження вікна проник всередину підсобного приміщення, звідки таємно викрав металеву бухту з мідним дротом вартістю 300 грн. Після того, неповнолітній ОСОБА_5 шляхом пошкодження вхідних дверей проник всередину підсобного приміщення, звідки повторно, таємно викрав майно ОСОБА_12, а саме моток з мідним дротом вартістю 100 грн., чим завдав матеріальну шкоду на загальну суму 400 грн.
На початку серпня 2011 року, в нічний період часу, неповнолітній ОСОБА_5 в АДРЕСА_1, проник на територію господарства ОСОБА_13, де за допомогою кусачок зрізав та таємно викрав електричний кабель, довжиною біля 5 метрів, вартістю 30 грн. Потім, шляхом віджиму вікна, проник всередину гаража, звідки повторно, таємно викрав майно останньої, а саме зарядний пристрій від акумулятора, вартістю 400 грн. та електричний подовжувач довжиною 10 метрів, вартістю 50 грн., чим завдав матеріальну шкоду на загальну суму 480 грн.
На початку листопада 2011 року, в нічний період часу, неповнолітній ОСОБА_5 в с. Малинівка Новоселицького району Чернівецької області, проник на територію господарства ОСОБА_14, де шляхом підбору ключа відімкнув навісний замок вхідних дверей та проник всередину будинку, звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_14, а саме електричний кабель довжиною біля 40 метрів, вартістю 200 грн., чим завдав матеріальну шкоду на суму 200 грн.
На початку грудня 2011 року, в нічний період часу, неповнолітній ОСОБА_5 знаходячись в АДРЕСА_1, проник на територію господарства ОСОБА_15, де за допомогою кусачок зрізав з електрощитової, розміщеної на стіні будинку, та умисно повторно, таємно викрав електричний кабель, довжиною біля 40 метрів, вартістю 450 грн. Потім, шляхом пошкодження навісного замка вхідних дверей, проник всередину підсобного приміщення, звідки умисно, повторно, таємно викрав редуктор від газової плити, вартістю 50 грн. В результаті чого неповнолітній ОСОБА_5 спричинив потерпілому ОСОБА_15 матеріальної шкоди на загальну суму 500 грн.
В середині грудня 2011 року, в нічний період часу, неповнолітній ОСОБА_5 в с. Довжок Новоселицького району Чернівецької області, проник на територію господарства ОСОБА_16, де шляхом підбору ключа, відімкнув замок вхідних дверей та проник всередину будинку. Знаходячись у вказаному будинку, неповнолітній ОСОБА_5 за допомогою кусачок відрізав та викрав від двох телевізорів електрошнури, а також відрізав електрошнур від пилососа, після чого розібрав телевізори, звідки таємно повторно викрав два трансформатори та одну котушку, обмотану мідним дротом, загальною вартістю 250 грн. Крім цього, з даного приміщення неповнолітній ОСОБА_5 також таємно викрав дві акустичні колонки від музичного центру «Pioneer CS-575», загальною вартістю 1000 грн. та принтер «Canon»вартістю 200 грн., чим спричинив матеріальної шкоди на загальну суму 1450 грн.
14 січня 2012 року в нічний період часу, неповнолітній ОСОБА_5 в с. Форосна Новоселицького району Чернівецької області, шляхом підбору ключа, відімкнув замок вхідних дверей адміністративного приміщення сільської ради с. Форосна, через які проник всередину приміщення, звідки умисно, повторно, таємно викрав майно голови сільської ради ОСОБА_17, а саме дві банки кави, вартістю по 50 грн. кожна, загальною вартістю 100 грн., електричний подовжувач вартістю 50 грн., три навісних замки. Вартістю по 15 грн. кожний, загальною вартістю 45 грн., два протигази та ключі від службових кабінетів, які матеріальної цінності не становлять, а всього викрав майна на загальну суму 195 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_17 матеріальної шкоди на загальну суму 195 грн.
24 січня 2012 року в нічний період часу, неповнолітній ОСОБА_5 вступив в попередню злочинну змову з ОСОБА_4, разом з яким знаходячись в АДРЕСА_1, шляхом підбору ключів, відімкнули бокові вхідні двері будинку ОСОБА_7, та проникли в середину приміщення, звідки умисно, повторно таємно викрали майно ОСОБА_7, а саме мідний електричний кабель загальною довжиною 2500 метрів, загальною вартістю 11875 грн., спричинивши потерпілій ОСОБА_7 матеріальної шкоди на загальну суму 11875 грн.
15 січня 2012 року в нічний період часу, неповнолітній ОСОБА_5 знаходячись в с. Форосна Новоселицького району Чернівецької області, шляхом підбору ключа, відімкнув замок вхідних дверей приміщення Будинку культури с. Форосна Новоселицького району, через які проник всередину приміщення, звідки намагався викрасти два музичні програвача, вартістю по 75 грн. кожен, загальною вартістю 150 грн., які належать завідуючому музею ОСОБА_18, перенісши їх з другого на перший поверх, однак, не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як не зміг самостійно винести з приміщення дані музичні програвачі та донести їх до с. Берестя Новоселицького району у зв'язку із великою вагою викраденого.
ОСОБА_4 24 січня 2012 року в нічний період часу перебуваючи в АДРЕСА_1, достовірно знаючи, що ОСОБА_5 є особою, яка не досягла вісімнадцятирічного віку, тобто є неповнолітнім, шляхом переконування в доцільності та вигідності, спонукав останнього до вчинення крадіжки, а саме таємного викрадення майна з приміщення новозбудованого будинку ОСОБА_7, який знаходиться в АДРЕСА_1. Після чого, в нічний період часу, біля 23 год., 24 січня 2012 року, ОСОБА_4 разом з неповнолітнім ОСОБА_5 проникли у вищевказаний будинок ОСОБА_7, звідки таємно викрали товарно-матеріальні цінності на загальну суму 11875 грн.
- Постановою Новоселицького районного суду Чернівецької області від 01 серпня 2012 року, кримінальну справу з обвинувачення ОСОБА_5 і ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України -крадіжці 24 січня 2012 року з житлового будинку ОСОБА_19 розташованого в с. Берестя Новоселицького району за яким доглядає ОСОБА_7 побутової техніки на загальну суму 25100 грн. повернуто прокурору Новоселицького району для проведення додаткового слідства.
В апеляції адвокат ОСОБА_1 просить скасувати постанову Новоселицького районного суду Чернівецької області від 01 серпня 2012 року про повернення кримінальної справи щодо обвинувачення ОСОБА_5 і ОСОБА_4 у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України прокурору Новоселицького району для проведення додаткового слідства та виправдати ОСОБА_4 за недоведеністю його вини згідно п. 2 ст. 6 КПК України, оскільки мотивація прокурора та суду про повернення справи на додаткове розслідування є прямим порушенням охоронюваних Конституцією України прав людини. Крім того, адвокат ОСОБА_1 ставить питання про виправдання ОСОБА_4 щодо його засудження за ч. 1 ст. 304 КК України, а також, просить змінити вирок Новоселицького районного суду щодо засудження ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 185 КК України та зменшити йому покарання як за цією статтею, так і остаточне покарання.
В апеляції адвоката ОСОБА_2 ставиться питання про скасування вироку Новоселицького районного суду Чернівецької області від 02 серпня 2012 року щодо ОСОБА_5 в частині призначення покарання, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.
В апеляції засуджений ОСОБА_5 просить змінити вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 02 серпня 2012 року в бік пом'якшення та застосувати щодо нього вимоги ст.ст. 74-76, 104 КК України. В доповненні до своєї апеляції ОСОБА_5 від 08.11.2012 р. просить притягнути до кримінальної відповідальності ОСОБА_4 та у зв'язку з його притягненням до відповідальності повернути справу на додаткове розслідування.
В своєму запереченні на апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_4, старший прокурор прокуратури Новоселицького району ОСОБА_21 просить вирок Новоселицького районного суду від 02 серпня 2012 року по обвинуваченню ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 185 КК України, ч. 1 ст. 304 КК України залишити без змін, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_4 залишити без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5, адвокатів ОСОБА_1, ОСОБА_2, законного представника ОСОБА_3, які просять задовольнити їх апеляційні вимоги, надавши учасникам судового процесу, відповідно до вимог ст. 362 КПК України, слово в дебатах, а також засудженим останнє слово, думку прокурора, який вважає, що апеляції не підлягають задоволенню, вивчивши доводи, викладені в апеляціях, провівши по справі часткове судове слідство, перевіривши матеріали справи в межах поданих апеляцій, колегія суддів не знаходить підстав для їх задоволення.
Відповідно до ст. 374 КПК України апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку. Істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону -це такі порушення процесуального законодавства, що обмежують учасників процесу в здійсненні своїх прав, ставлять під загрозу забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу, перешкоджають вирішенню завдань кримінального судочинства і правильному застосування закону.
Скасовуючи вирок, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого кримінального закону чи покарання.
Згідно п.п. 8, 9, 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 11 лютого 2005 р. № 2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування»повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду справи допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства. Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи; не витребувані й не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин; не досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування, коли необхідність дослідження тієї чи іншої з них випливала з нових даних, установлених при судовому розгляді; не були з'ясовані з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого; тощо).
Відповідно до ч. 1 ст. 281 КПК повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду допускається лише тоді, коли неповнота або неправильність досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні. Якщо суд має змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого, свідків, виклику й допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому в ст. 315-1 КПК, вчинення інших процесуальних дій, а також шляхом поновлення порушених під час розслідування справи процесуальних прав учасників процесу, направлення справи на додаткове розслідування є неприпустимим. За необхідності суд може відкласти її розгляд для витребування додаткових доказів (ст. 280 КПК).
Неприпустимим є повернення справи на додаткове розслідування у випадках, коли немає доказів, які б підтверджували обвинувачення, і вичерпані всі можливості одержання додаткових доказів. За таких обставин суд має витлумачити всі сумніви на користь підсудного і постановити згідно з ч. 4 ст. 327 КПК виправдувальний вирок.
Згідно протоколу судового засідання (т. 4 а.с. 255-зворот) 01.08.2012 року прокурор заявив клопотання про виділення в окреме провадження частину епізоду крадіжки майна від 24.01.2012 року в с. Берестя Новоселицького району, вчиненої неповнолітнім ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_4 в потерпілої ОСОБА_7 та направлення в цій частині епізоду справи на додаткове розслідування у зв'язку із відсутністю доказів вини підсудних ОСОБА_5 та ОСОБА_4 вчинення крадіжки побутової техніки на суму 25100 грн. Потерпіла ОСОБА_7 та її представник погодилися з думкою прокурора.
Місцевий суд, задовольнивши неправильне клопотання прокурора, неправильно виніс постанову про направлення кримінальної справи з обвинувачення ОСОБА_5 та ОСОБА_4 у викраденні побутової техніки ОСОБА_7 на додаткове розслідування.
Кримінальне процесуальне законодавство не допускає розділення епізоду злочину на частини, по одній з яких суб'єкта засуджують, а по іншій -направляють на додаткове розслідування «…у зв'язку із відсутністю доказів вини…». Крім того, суд не застосував ст. 26 КПК; дав органу досудового слідства вказівки, які можна було виконати шляхом надання судового доручення, згідно ст. 315-1 КПК; виніс постанову про додаткове розслідування передчасно, до закінчення судового слідства. Якщо немає доказів, які б підтверджували обвинувачення, потрібно надати правову оцінку та приймати рішення. Тому, постанова від 01.08.2012 р. про направлення на додаткове розслідування частини епізоду злочину підлягає скасуванню у зв'язку з істотними порушеннями вимог ст. 370 КПК.
Крім того, колегією суддів встановлено, що в мотивувальній частині вироку суду в порушення вимог ст. 334 КПК не міститься формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним щодо вчинення злочину неповнолітнім ОСОБА_6, що є істотним порушенням вимог ст. 370 КПК і тягне за собою скасування в цій частині вироку суду з направленням справи на новий судовий розгляд.
Отже, оскільки суд першої інстанції не відобразив у мотивувальній частині вироку обвинувачення ОСОБА_6, також, епізоди злочину не можуть розглядатися частинами, то скасуванню в цілому підлягає і вирок від 02.08.2012 р. з направленням справи на новий судовий розгляд, оскільки судом першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку чи постанови.
Згідно з вимогами ст.ст. 278, 374 КПК суд може повернути справу для додаткового розслідування для притягнення до кримінальної відповідальності інших осіб тільки за клопотанням прокурора або потерпілого чи його представника. Таких клопотань до суду не надійшло. Тому в клопотанні ОСОБА_5 та ОСОБА_3 про направлення справи на додаткове розслідування з цих підстав задоволенню не підлягає. Суд першої інстанції при повторному розгляді справи повинен надати оцінку показанням ОСОБА_5 та ОСОБА_3, які вони дали в судових дебатах в суді апеляційної інстанції, щодо вчинення всіх злочинів неповнолітнім ОСОБА_5 за попередньою змовою з братами Перебиковськими та зміну його показань внаслідок погроз ОСОБА_4 сім'ї ОСОБА_5 про застосування насильства.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366, 367, 370, 374, 377 КПК України, судова колегія у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області, -
Апеляцію адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_4 на постанову Новоселицького районного суду Чернівецької області від 01 серпня 2012 року задовольнити повністю.
Апеляції адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_4, адвоката ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_5, засудженого ОСОБА_5 на вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 02 серпня 2012 року задовольнити частково.
Вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 02 серпня 2012 року щодо ОСОБА_6 засудженого за ч.2 ст.185 КК України, ОСОБА_5 засудженого за ч.2 ст.15 і ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та ОСОБА_4 засудженого ч.3 ст.185, ч.1 ст. 304 КК України та постанову районного суду від 01 серпня 2012 року щодо повернення кримінальної справи з обвинувачення ОСОБА_5 і ОСОБА_4 у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України для проведення додаткового розслідування -скасувати з направленням справи на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів.
Головуючий Марчак В.Я.
Судді Дембіцька О.О.
Семенюк К.М.