"05" грудня 2012 р.Справа № 5024/138/2012
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Картере В.І.,
суддів: Лавриненко Л.В., Пироговського В.Т.
секретар судового засідання -Райлян І.Г.
за участю представників:
від ТОВ ВТФ „Авіас" - не з'явився, належним чином повідомлений,
від Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України -Богатирьова В.М.
від ТОВ „Нафтотранссервіс" - не з'явився, належним чином повідомлений,
від ПАТ „ЕК „Херсонобленерго" - не з'явився, належним чином повідомлений,
розглядаючи у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-торгівельна фірма „Авіас"
на рішення Господарського суду Херсонської області від 16.10.2012р.
у справі № 5024/138/2012
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-торгівельна фірма „Авіас"
до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:
Товариство з обмеженою відповідальністю „Нафтотранссервіс"
Публічне акціонерне товариство „Енергопостачальна компанія „Херсонобленерго"
про визнання недійсним пунктів 1, 1.1 рішення № 78/П-1 від 23.11.2011р.
Рішенням Господарського суду Херсонської області від 16.10.2012р. у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-торгівельна фірма „Авіас" до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю „Нафтотранссервіс", Публічне акціонерне товариство „Енергопостачальна компанія „Херсонобленерго" про визнання недійсним рішення № 78/П-1 від 23.11.2011р. в частині визнання ТОВ ВТФ "Авіас" винним у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу на товариство у розмірі 50000грн. -відмолено.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд зазначив, що доводи позивача щодо відсутності узгодження дій ТОВ ВТФ "Авіас" та ТОВ "Нафтотранссервіс" при участі в торгах є непереконливими та не спростовують доведених відповідачем за оспорюваним рішенням підстав для відповідальності позивача.
Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю Виробничо-торгівельна фірма „Авіас" подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване судове рішення та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю.
Відповідно до вимог ст. 2-1 ГПК України справа № 5024/138/2012 розподілена для розгляду колегією суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Картере В.І., судді Пироговський В.Т., Лавриненко Л.В.
Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 09.11.2012р. апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю Виробничо-торгівельна фірма „Авіас" прийнято до провадження та призначено до апеляційного розгляду.
Разом з тим, 28.02.2012р. Господарським судом Херсонської області прийнято рішення по справі № 5024/2495/2011, яким позов Товариства з обмеженою відповідальністю „Нафтотранссервіс" до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за участю третьої особи без самостійних вимог на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-торгівельна фірма „Авіас" та за участю третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача: Публічне акціонерне товариство „Енергопостачальна компанія „Херсонобленерго" про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.11.2011р. №78/П-1 у справі № 58/1-11 в частині визнання ТОВ "Нафтотранссервіс" винним у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу на товариство у розмірі 50000грн. -задоволено.
Обґрунтовуючи вказане судове рішення, судом зазначено, що не може бути доказом узгодженості дій учасників тендеру посилання АМК на відсутність у переможця власної матеріальної бази. Крім того, запропонований переможцем порядок відвантаження палива за картами та скретч-картками ТОВ ВТФ „Авіас" на підставі господарських договорів не протирічить вимогам законодавства. Також, визначення у цінових пропозиціях на 13-15% більших цін від діючих на той час роздрібних зумовлено страхуванням від можливих ризиків та є усталеною практикою, що застосовується з огляду на коливання цін та їх можливого зростання.
Окрім цього, судом зазначено, що взаємодія учасників тендеру після подання комерційних пропозиції у вигляді укладення правочину щодо купівлі-продажу палива не може спотворювати або впливати на результати тендеру, оскільки замовник визначає переможця виключно на підставі пропозицій поданих учасниками.
Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 22.05.2012р., прийнятою у складі колегії суддів: головуючий суддя Пироговський В.Т., судді Картере В.І., Лавриненко Л.В., вказане рішення Господарського суду Херсонської області від 28.02.2012р. зі справи № 5024/2495/2011 залишено без змін, а апеляційну скаргу Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - без задоволення.
Однак, постановою Вищого господарського суду України від 07.08.2012р. касаційну скаргу Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 22.05.2012р. задоволено; рішення Господарського суду Херсонської області від 28.02.2012 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 22.05.2012 зі справи № 5024/2495/2011 скасовано; у задоволенні позову відмовлено.
В судовому засіданні 05.12.2012р. суддями Картере В.І., Лавриненко Л.В., Пироговським В.Т. заявлено самовідвід від розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-торгівельна фірма „Авіас", який мотивований наступним:
Згідно із ч. 1 ст. 20 ГПК України суддя не може брати участі в розгляді справи і підлягає відводу (самовідводу), якщо він є родичем осіб, які беруть участь у судовому процесі, якщо було порушено порядок визначення судді для розгляду справи, встановлений частиною третьою статті 21 цього Кодексу, або якщо буде встановлено інші обставини, що викликають сумнів у його неупередженості. Суддя, який брав участь у розгляді справи, не може брати участі в новому розгляді справи у разі скасування рішення, ухвали, постанови, прийнятої за його участю, або у перегляді прийнятих за його участю рішень, ухвал, постанов за нововиявленими обставинами. При наявності зазначених підстав суддя повинен заявити самовідвід.
Враховуючи те, що колегія суддів у складі: головуючий суддя Пироговський В.Т., судді Картере В.І., Лавриненко Л.В. вже надавали правову оцінку діям Товариства з обмеженою відповідальністю „Нафтотранссервіс" під час участі у тендері по закупівлі нафтоперероблення рідких, що проводились у січні 2011р. ПАТ „ЕК „Херсонобленерго", викладену у постанові апеляційного господарського суду від 22.05.2012р. під час провадження у справі №5024/2495/2011, з якою не погодився Вищий господарський суд України та постановою від 07.08.2012р. скасував її і прийняв нове рішення, колегія суддів дійшла висновку щодо наявності обставин, що можуть викликати сумнів у їх неупередженості при розгляді справи №5024/138/2012, в якій необхідно надати правову оцінку діям ТОВ ВТФ „Авіас" під час участі у тому ж тендері по закупівлі нафтоперероблення рідких, що проводились у січні 2011р. ПАТ „ЕК „Херсонобленерго", в якому приймало участь ТОВ „Нафтотранссервіс", у зв'язку з чим, наявні правові підстави для задоволення заяви суддів Картере В.І. Лавриненко Л.В., Пироговського В.Т. про самовідвід від розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-торгівельна фірма „Авіас" на рішення Господарського суду Херсонської області від 16.10.2012р.
Керуючись ст. ст. 20, 86 ГПК України, апеляційний господарський суд, -
Заяву суддів Картере В.І. Лавриненко Л.В., Пироговського В.Т. про самовідвід по справі № 5024/138/2012 - задовольнити.
Головуючий суддя: В.І. Картере
Судді: Л.В. Лавриненко
В.Т. Пироговський