29.11.2012 року Справа № 42/5005/6631/2012
Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Євстигнеєва О.С.- доповідача,
суддів: Лотоцької Л.О., Білецької Л.М.
при секретарі: Вовк Ю.В.
за участю представників:
позивача: ОСОБА_1- предст., дов.№2-110 від 14.02.2012 року
відповідача: Козятинський І.П.- предст., дов.№364/1010 від 27.06.2012 року
третьої особи: не явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "ДТЕК "Дніпрообленерго" (м. Дніпропетровськ) в особі структурної одиниці «Дніпропетровські міські електричні мережі»(м. Дніпропетровськ) на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 28.09.2012р. у справі №42/5005/6631/2012
за позовом: фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (АДРЕСА_1)
до: публічного акціонерного товариства «ДТЕК «Дніпрообленерго»(м. Дніпропетровськ)
третя особа: національна Енергетична компанія "Укренерго" в особі відокремленого підрозділу "Держнагляд у Дніпровському регіоні" (м. Запоріжжя)
про: визнання недійсним рішення про нарахування недорахованої електроенергії в сумі 167150,89 грн., скасування оперативно-господарської санкції
Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2012 року (підписано 01.10.2012р.) у справі №42/5005/6631/2012 (суддя Колісник І.І.) частково задоволений позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (АДРЕСА_1) до публічного акціонерного товариства «ДТЕК «Дніпрообленерго»(м. Дніпропетровськ), третя особа: національна Енергетична компанія "Укренерго" в особі відокремленого підрозділу "Держнагляд у Дніпровському регіоні" (м. Запоріжжя). Рішенням суду скасовано оперативно-господарську санкцію, оформлену протоколом №8 від 17.08.2011р. засідання комісії відповідача по розгляду акту про порушення Д»001079 від 14.06.2011р. про донарахування позивачу недорахованої електричної енергії в сумі 167150,89 грн. З відповідача на користь позивача стягнуто 3343,02 грн. судового збору. У позовних вимогах про визнання недійсним рішення про нарахування недорахованої електроенергії в сумі 167150,89 грн., оформлене протоколом №8 від 17.08.2011р. засідання комісії по розгляду акту про порушення споживачем Правил користування електричною енергією відмовлено.
Публічне акціонерне товариство «ДТЕК «Дніпрообленерго»в особі структурної одиниці «Дніпропетровські міські електричні мережі»(м. Дніпропетровськ) -відповідач, не погодившись із рішенням суду, подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 28.09.2012 року по справі №42/5005/6631/2012 і прийняти нове, яким повністю відмовити у задоволенні позовних вимог. Відповідач зазначив, що внаслідок неправильного застосування норм матеріального права, відсутності повного, всебічного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи, рішення суду є таким, що суперечить приписам чинного законодавства. Скаржник заперечує проти висновку суду, яким встановлено факт оформлення акту за відсутності представника позивача, відсутності доказів того, що виявити самовільне підключення при проведенні контрольного огляду не було можливості. Представником позивача в акті зазначено ОСОБА_7, для якої орендується приміщення, і за підписом якої позивач надавав акти про використану електроенергію. В п. 5 акту про порушення ПКЕЕ від 17.02.2012р. зроблено відмітку, що «паспортні дані струмоприймачів не надані». В порушення ч. 9 ст.ст. 26, 27 Закону України «Про електроенергетику»позивач не допустив представників відповідача для складання переліку струмоприймачів та виміру їх потужностей. Відповідно до п. 2.9 Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 5-7 п.2.1 Методики, розрахунковий обсяг споживання електроенергії через проводи (кабель), якими здійснено самовільне підключення, розраховується за формулою 2.7 Методики. Крім того, скаржник вважає, що судом неправомірно залучено до участі у справі Держенергонагляд, який перебуває з енергопостачальниками і споживачами електроенергії тільки в адміністративних правовідносинах та не був присутній при здійсненні перевірки позивача. Відповідач вважає, що суд не може брати до уваги правові пояснення юриста Держенергонагляду, оскільки він не є фахівцем в галузі електроенергетики.
Фізична особа-підприємець ОСОБА_3 (АДРЕСА_1) -позивач, у відзиві на апеляційну скаргу і представник позивача у судовому засіданні пояснив, що акт про порушення був складений без присутності споживача або його належного представника, а сам акт має численні порушення -зазначені порушення не передбачені чинними нормативно-правовими актами у сфері електроенергетики; підстави для застосування Методики відсутні. Позивач вважає судове рішення законним і обґрунтованим.
Національна Енергетична компанія "Укренерго" в особі відокремленого підрозділу "Держнагляд у Дніпровському регіоні" (м. Запоріжжя) - третя особа в судове засідання не явилася, у відзиві на апеляційну скаргу зазначила, що відповідачем в порушення ст.33 ГПК України не було надано належних і допустимих доказів законності оперативно-господарських санкцій, застосованих до позивача. В силу п.6.41 Правил користування електричною енергією у разі виявлення порушення Правил, складається акт, який підписується представником споживача (або уповноваженого представника споживача). Складений відповідачем акт підписаний особою, яка не є представником споживача, і докази таких повноважень особи, яка були присутня при складанні акту, відповідачем не надані. Акт на підпис представнику позивача не надавався і споживач з цим актом ознайомлений не був. Крім того, в акті всупереч п. 4.2 Методики не зазначено, які саме електроустановки позивача підключені самовільно, до чиєї мережі здійснено це підключення та обставини, які б свідчили про самовільність такого підкладення. Порушення, зафіксоване в акті, не передбачено чинними нормативно-правовими актами у сфері електроенергетики. Крім того, є неправомірними посилання апелянта на порушення судом першої інстанції вимог ст.ст. 27, 30 ГПК України.
У судовому засіданні 15.11.2012р. була оголошена перерва до 10.25 29 листопада 2012 року.
Розпорядженням секретаря судової палати Лотоцької Л.О. від 28.11.2012 року №1628 у зв'язку з хворобою судді постійної колегії суддів Бахмат Р.М. та на підставі наказу голови суду №13 від 03.07.2012 року справа передана на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Євстигнеєва О.С., суддів Лотоцької Л.О., Білецької Л.М.
У судовому засіданні 29.11.2012 року була оголошена вступна та резолютивна частини постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду.
Вислухавши представників сторін, переглянувши матеріали справи, Дніпропетровський апеляційний господарський суд встановив, що 07.07.2008 року між позивачем та відповідачем укладено договір №7580/60-617 про постачання електричної енергії, за яким постачальник (відповідач) продає електричну енергію споживачу (позивачу) для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 15кВт(КВА) величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії», а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.
Відповідно до п.4.2.3. договору, споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії , не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006р. №562 (далі - Методика) у разі таких дій або бездіяльності споживача: самовільне внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, пошкодження та (або) зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.
Пунктом 6.41 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 року N28 (із змінами і доповненнями) встановлено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень.
В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.
14.06.2011р. представниками ПАТ «Дніпрообленерго»за участю довіреної особи позивача (споживача) (як про це зазначено безпосередньо в акті -а.с.23) -ОСОБА_7 був складений акт про порушення Д№001079, яким зафіксовано, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою АДРЕСА_2 порушив п.3.34, 6.40, 6.41 ПКЕЕ. Самовільне підключення електроустановок споживачів до живлючого електричного кабелю поза розрахункового приладу обліку без порушення схеми обліку. Зразок жили кабелю запакований у сейф-пакет ДоЕ №00000186 26 до акту додається. Під час контрольного огляду даний вид порушення не було можливості визначити.
Комісією по розгляду даного акту 11.08.2011р. було прийнято рішення, оформлене протоколом №8, яким вирішено провести нарахування за період з 28.07.2009 року по 14.06.2011 року у відповідності з п. 2.9 і по формулі №2.7 Методики визначення об'єму і вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ. Нарахувати від дати проведення останньої технічної перевірки засобу обліку 28.07.2009р.
Протокол був отриманий ОСОБА_7, якою був зроблений напис «з рішенням не згодна».
Відповідно до проведеного розрахунку №1 до сплати за недораховану електроенергію підлягає 167150,89 грн. (а.с.28).
Пунктом 2.2 Методики визначено, що обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил, розраховується на підставі акта про порушення, який складається відповідно до передбаченої ПКЕЕ процедури.
Рішенням господарського суду встановлено, що в п. 5 акту про порушення не зазначено, які саме електроустановки фізичної особи підприємця ОСОБА_3 підключені самовільно до живлючого кабелю поза розрахунковим приладом обліку, до чиєї мережі здійснено це підключення, обставини, що свідчили б про дійсно прихований спосіб виконання самовільного підключення, тобто відсутні докази того, що виявити вищенаведене підключення при проведенні контрольного огляду не було можливості.
Пунктом 4.6 Методики передбачено, що в акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення. Відповідне графічне зображення схеми підключення електроустановки споживача в спірному акті про порушення відсутнє.
Акт про порушення Д №001079 від імені споживача був підписаний ОСОБА_7, яка зазначена як довірена особа споживача. Проте, сам споживач -фізична особа-підприємець ОСОБА_3 заперечує проти надання зазначеній особі повноважень на участь перевірки та підписання документів. Господарським судом встановлено, а матеріалами справи підтверджено відсутність доказів наявності у ОСОБА_7 представництва споживача.
За ч. 1 ст. 237 Цивільного кодексу України, представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов'язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє. З приписів ч. 3 цієї статті підставою для виникнення представництва є договір, закон, акт органу юридичної особи та інші підстави, встановленні актами цивільного законодавства.
Отже, спірний акт не відповідає встановленим вимогам його складання.
В п. 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією наведений вичерпний перелік порушень ПКЕЕ внаслідок, яких може бути застосована дана Методика. Натомість, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком господарського суду, що зафіксоване постачальником в акті порушення не відноситься в повній мірі до того чи іншого передбаченого Методикою пункту порушення, а отже неможливо правильно визначити обсяг та вартість не облікованої електричної енергії.
Крім того, місцевий господарський суд правильно зазначив, що нарахування позивачеві недооблікованої електричної енергії у загальній сумі 167150,89 грн. здійснено на підставі пункту 2.9 формули 2.7 Методики, яка використовується у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 цієї Методики, та за умови наявності Договору, з порушенням Методики.
Згідно з абзацом другим пункту 2.9 Методики кількість днів у періоді, за який здійснюється перерахунок, визначається за формулою (2.6) Методики.
Так, відповідно до формули 2.6 Методики: Дпер=Дпор+Дусун.
Відповідно до вимог пункту 2.5 Методики Дпор -кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.
Відповідачем Дпор визначена, виходячи з кількості днів споживача з дня останньої технічної перевірки (28 липня 2009 року).
Згідно з пунктом 1.2 ПКЕЕ контрольний огляд засобу обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показів засобів обліку, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів самовільних підключень.
Відповідно до Протоколу (а.с. 61) останній контрольний огляд розрахункового засобу обліку ФОП ОСОБА_3 представниками Відповідача було здійснено 05 травня 2011 року. Таким чином, кількість робочих днів Дпор має визначатися, починаючи з 05 травня 2011 року.
Відповідно до пункту 2.5 Методики якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Дпор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.
Належні докази встановлення споживачем (ФОП ОСОБА_3.) пристрою, що занижує покази приладу обліку, вчинення інших дій, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, відсутні. Таким чином, визначення відповідачем Дпор, виходячи з кількості робочих днів у період із 28 липня 2009 року по 14 червня 2011 року здійснено безпідставно.
Відповідно до ч.1 першої ст. 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергія) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.
Статтею 235 ГК України передбачено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.
Частиною 1 ст. 236 ГК України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.
Згідно ч. 2 цієї норми перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.
Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням (ч. 2 ст. 237 ГК України).
Як було вже вказано вище п. 4.2.3. додаткової угоди до договору сторони передбачили застосування оперативно-господарської санкції.
Зі змісту наведених положень законодавства України вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні частини другої статті 20 ГК України.
Аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду України від 16.05.2011 № 2-28/2397-2010.
Зазначені обставини свідчать, що прийняте судом рішення повністю відповідає вимогам матеріального і процесуального права та повинно бути залишено без зміни. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків місцевого господарського суду і не можуть бути підставою для скасування судового рішення по справі.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 103-105 ГПК України, Дніпропетровський апеляційний господарський суд
Апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "ДТЕК "Дніпрообленерго" (м. Дніпропетровськ) в особі структурної одиниці «Дніпропетровські міські електричні мережі»(м. Дніпропетровськ) залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2012 року у справі №42/5005/6631/2012 залишити без зміни.
(постанова виготовлена в повному обсязі 29.11.2012 року)
Головуючий О.С. Євстигнеєв
Судді: Л.О.Лотоцька
Л.М.Білецька