"20" листопада 2012 р.Справа № 5016/4193/2011(17/192)
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді: Лавренюк О.Т.
Суддів: Гладишевої Т.Я.
Савицького Я.Ф.
при секретарі судового засідання Будному О.В.
за участю представників сторін в судовому засіданні від 20.11.2012р.:
від позивача: не з'явилися;
від відповідача: не з'явилися;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи -підприємця ОСОБА_2
на рішення господарського суду Миколаївської області
від 26 вересня 2012 року
у справі № 5016/4193/2011 (17/192)
за позовом: Публічного акціонерного товариства «Миколаївобленерго»
до відповідача: Фізичної особи -підприємця ОСОБА_2
про стягнення заборгованості у сумі 156774 грн. 16 коп.
Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.
Повна фіксація судового процесу здійснювалась згідно ст. 129 Конституції України та ст. 4-4 Господарського процесуального кодексу України.
В судовому засіданні 20.11.2011р. відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.
19.12.2011р. ПАТ «Миколаївобленерго»звернулось до господарського суду з позовом до ФО-П ОСОБА_2 про стягнення заборгованості у розмірі 156774,16 грн., позовні вимоги мотивовані порушенням правил та умов договору № 36/349 про постачання електричної енергії, яке полягало у порушенні цілісності пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку, вказаних у акті про пломбування від 19.05.2012р. та встановлення пристрою, що знижує покази засобу обліку.
Рішенням господарського суду Миколаївської області від 26.09.2012р. (суддя -Коваль М.М.) позов ПАТ «Миколаївобленерго»до ФО-П ОСОБА_2 про стягнення 156774,16 грн. задоволено, стягнуто з відповідача на користь позивача 156774,16 грн. заборгованість за необліковану електричну енергію, посилаючись на те, що 23.05.2011р. під час проведення перевірки дотримання відповідачем умов договору та Правил користування електричною енергією представниками позивача було виявлено порушення правил та договору, що полягало у порушенні цілісності пломб з відбитками тавр про повірку приладу обліку, вказаних у акті про пломбування від 19.05.2010р. та встановлення пристрою, що знижує покази засобу обліку, виявити який представники ЕПО не мали можливості під час проведення контрольного огляду, внаслідок чого позивачем було складено акт про порушення № С 0894 від 23.05.2011р., який був підписаний відповідачем без зауважень. Відповідно до п. 4.2.3 договору відповідач оплачує позивачеві вартість недоврахованої електроенергії, розрахованої виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів (додаток № 2 до Договору) та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу та вартості електричної енергії, недоврахованої внаслідок порушення споживачем Правил, затвердженої постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006 р., за тарифами, що діяли протягом споживання електроенергії з порушенням у разі таких дій відповідача: самовільного внесення змін у схему обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії без засобів обліку; інших умов, визначених Методикою та/або Правилами. 20.07.2011р. у присутності відповідача, комісія у складі трьох уповноважених представників позивача розглянула Акт. У зв'язку із незгодою відповідача із порушенням, зафіксованим у Акті, комісією прийнято рішення направити прилад обліку Меркурій-230 АК-03 К № 01871837 (далі прилад обліку) та встановлені на ньому пломби до НДЕКЦ УМВС України у Миколаївській області для проведення експертизи, відповідач правом на оскарження рішення комісії у відповідності до п. 6.42 Правил відповідач не скористався. Висновком спеціалістів № 996 від 28.07.2011р. Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Управління Міністерства внутрішніх справ України в Миколаївській області було підтверджено факт пошкодження (перепломбування) мастичних пломб (пломби держповірки) та встановлення у прилад обліку елементів, не передбачених заводом - виробником (втручання у прилад обліку). У зв'язку із вищевикладеним, позивачем було визначено обсяг та вартість необлікованої електроенергії на підставі пп. 3 п. 2.1 методики та за формулою 2.4 методики, який склав 178666 кВт*год. на суму 156774,16 грн.. при цьому при розрахунку була врахована кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок за допомого формули 2.6 Методики - з дати останньої технічної перевірки, яка була проведена 19.05.2010р. до дня виявлення порушення - 23.05.2011р. та враховано фактично оплачену величину спожитої електроенергії за розрахований період.
Не погоджуючись з рішенням господарського суду першої інстанції, до Одеського апеляційного господарського суду звернувся ФО-П ОСОБА_2 з апеляційною скаргою, в якій відповідач просить скасувати рішення господарського суду Миколаївської області від 26.09.2012р. по справі №5016/4193/2011(17/192) та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову, мотивуючи це тим, що відповідно до умов договору НОМЕР_2 від 26.08.2009р., укладеному між сторонами, та вимог чинного законодавства у працівників позивача був вільний доступ до лічильника. Якщо приймати до уваги висновок спеціалістів №996 від 28.07.2011р. відносно переопломбування пломб Держповірки, то мастичні пломби, якщо вони дійсно переопломбовані, могли бути переопломбовані лише особами, в яких є відповідне тавро. Такими особами можуть бути лише представники позивача, оскільки у відповідача таких тавр не може бути.
05.11.2012р. до Одеського апеляційного господарського суду від ПАТ «Миколаївобленерго»надійшла заява про забезпечення позову, в якій позивач просив забезпечити позов ПАТ «Миколаївобленерго»до ФО-П ОСОБА_2 про стягнення вартості не облікованої електроенергії у сумі 156774,16 грн. шляхом арешту на все належне ОСОБА_2 на праві власності рухоме та нерухоме майно, оскільки відповідач зловживає процесуальними правами, затягуючи розгляд справи.
Відповідно до ст. 66 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою сторони, прокурора чи його заступника, який подав позов, або з своєї ініціативи має право вжити передбачених ст. 67 цього Кодексу заходів до забезпечення позову, забезпечення позову допускається в будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.
Частиною 1 ст. 67 названого Кодексу встановлено, що позов забезпечується: накладанням арешту на майно або грошові суми, що належать відповідачеві; забороною відповідачеві вчиняти певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; зупиненням продажу арештованого майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно і про зняття з нього арешту..
Згідно з Постановою Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 16 «Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову»особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову, з цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, обов'язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного заходу до забезпечення позову. У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Умовою застосування заходів до забезпечення позову за вимогами майнового характеру є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача на момент пред'явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення.
Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного виду забезпечення позову, про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов'язання після пред'явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов'язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.
Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, абомайнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.
Обираючи, який саме захід забезпечення позову слід застосовувати у тій чи іншій справі, господарський суд повинен виходити з того, що виносячи ухвалу про заборону відповідачеві вчиняти певні дії, господарський суд повинен точно визначити, які саме дії забороняється вчиняти, помилковими слід визнавати ухвали, якими боржникам забороняється користуватись їх майном, якщо через особливості цього майна користування ним не тягне знищення або зменшення його цінності, за наявності підстав для застосування такого заходу до забезпечення позову господарський суд може заборонити витрачання майна на власні потреби, відчуження його у будь-який спосіб, у тому числі здійснення тих чи інших платежів або перерахування авансом певних сум тощо. Якщо з урахуванням особливостей майна користування ним не тягне за собою його знищення або зменшення його цінності, то для задоволення заяви про забезпечення позову шляхом заборони відповідачеві користуватися таким майном підстави, як правило, відсутні. Такі правила повинні застосовуватись і до інших осіб, яким на підставі ст. 67 Господарського процесуального кодексу України забороняється вчинення дій щодо предмета спору.
У заяві про забезпечення позову ПАТ «Миколаївобленерго»просило забезпечити позов ПАТ «Миколаївобленерго»до ФО-П ОСОБА_2 про стягнення вартості необлікованої електроенергії у сумі 156774,16 грн. шляхом накладення арешту на все належне ОСОБА_2 на праві власності рухоме та нерухоме майно.
Між тим, позивачем у заяві про забезпечення позову не враховано адекватність заходу до забезпечення позову, оскільки предметом позову є стягнення грошових коштів, а позивач просить накласти арешт на все майно відповідача, не підтверджено доказами, в розумінні ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України, наявність фактичних обставин, з якими пов'язується застосування накладення арешту на все рухоме та нерухоме майно, належне на праві власності ФО-П ОСОБА_2.
Таким чином, дослідивши заявлене позивачем клопотання, Одеський апеляційний господарський суд дійшов висновку про його відхилення.
Розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги ФО-П ОСОБА_2, заслухавши представників сторін, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті рішення, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, рішення господарського суду - скасувати з огляду на таке.
Дослідивши матеріали справи, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду встановила, що 26.08.2009р. між ВАТ ЕК «Миколаївобленерго», правонаступником якого з усіма правами та обов'язками є ПАТ «Миколаївобленерго», (постачальник) та ФО-П ОСОБА_2 (споживач) укладений договір про постачання електричної енергії № 36/349 від 26.08.2009р., у відповідності до якого постачальник зобов'язався продати електричну енергію споживачеві для забезпечення потреб електроустановок відповідача з дозволеною потужністю 63 кВт, а відповідач зобов'язався оплатити позивачеві вартість використаної електроенергії та здійснити інші платежі згідно з умовами договору.
19.05.2010р. представниками ПАТ «Миколаївобленерго»складено акт про опломбування НОМЕР_2/07, згідно з яким на підставі технічної перевірки проведено опломбування приладу обліку Меркурій 230 зав №01871837 двома мастичними пломбами, при цьому були зняті з приладу вказаного обліку пломби та наклейка.
23.05.2011р. під час проведення представниками ПАТ «Миколаївобленерго»перевірки дотримання ФО-П ОСОБА_2 умов договору НОМЕР_2 від 26.08.2009р. та Правил користування електричною енергією виявлено порушення Правил та договору, що полягало у порушенні цілісності пломб з відбитками тавр про повірку приладу обліку, вказаних у акті про пломбування від 19.05.2010р. та встановлення пристрою, що знижує покази засобу обліку, виявити який представники ЕПО не мали можливості під час проведення контрольного огляду.
На підставі вищевикладеного, у зв'язку із виявленням представниками постачальника вищезазначених порушень, складено акт про порушення № С 0894 від 23.05.2011р., який підписаний споживачем без зауважень.
Згідно з протоколом засідання комісії ПАТ «Миколаївобленерго»по розгляду актів про порушення ПКЕЕ споживачем №618 від 20.07.2011р. комісією розглянуто акт про порушення Правил користування електричною енергією споживачем ФО-П ОСОБА_2 №С0894 від 23.05.2011р. та вирішено: враховуючи незгоду споживача із зафіксованим в акті порушення ПКЕЕ №С0894 від 23.05.2011р., фактом порушення пломб Держстандарту та встановлення пристрою, що знижує покази засобу обліку, відповідно до вимог п. 2.1. «Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією», пломби Держстандарту та ЕПО й прилад обліку типу Меркурій -230 AR-03 R зав. №01871837 направити на проведення експертизи до Науково-Дослідного експертно-криміналістичного центру УМВС України в Миколаївській області для установлення факту фальсифікації пломб Держстандарту, ЕПО та факту втручання в розрахунковий прилад обліку.
28.07.2011р. Науково-Дослідним експертно-криміналістичним центром УМВС України в Миколаївській області складено висновок спеціалістів №996, згідно з яким : 1) встановити чи відповідають розміри відбитку тавра на пломбах Держповірки, які встановлено на лічильнику типу «Меркурій 230 AR-03 R зав. №01871837 вимогам ДСТУ 3968-2000 «Тавра повірочні та калібрувальні. Правила виготовлення, застосування та зберігання»не є можливим через нечитаємість та часткову читаємість маркувального позначення; 2) для встановлення факту переопломбування пломб, встановлення факту переопломбування пломб, встановлення факту невідповідності ДСТУ (візуальне обстеження, проведене лабораторне дослідження) -необхідні спеціальні пізнання в області криміналістики, в загалі трасології (слідовідображення), якими володіють спеціалісти (експерти) -трасологи (спец. підготовка за даним напрямком); 3) отримати доступ до внутрішніх елементів (печатної плати, датчиків струму та напруги, мікроконтролеру тощо) лічильника типу Меркурій 230 AR-03 R зав. №01871837 без відкриття верхньої кришки корпусу лічильника та порушення цілісності встановлених на ньому пломб, не є можливим; 4) плата приймального радіопристрою дистанційного керування, частотного діапазону 434 МГц, реле, плата блоку живлення 220/16В, виконаного з використанням трансформатора Е 16V6В-12, дроти, що їх з'єднують та дроти, якими виконано підключення перелічених елементів до плати приладу обліку типу Меркурій-230 AR-03 R зав. №01871837, не передбачені заводом виробником; 5) наявність отворів на платі лічильника, через які виконано підключення шляхом пайки дротів від плати приймального радіопристрою дистанційного керування та реле до вторинних обмоток трансформаторів струму не передбачена заводом виробником; 6) пайка на клеми вторинної обмотки трансформаторів струму фази «А», «В»та «С»через просвердлені додаткові отвори, дротів з виводів реле, встановленого на платі приймального радіопристрою та додаткового реле, виконано не фабричним способом; 7) встановлення та підключення плати приймального радіопристрою дистанційного керування, частотного діапазону 434 МГц, реле, плати блоку живлення 220/16В виконаного з використанням трансформатора Е16V6В-12, дротів, що їх з'єднують та дротів, якими виконано підключення перелічених елементів до плати приладу обліку, поява отворів на платі лічильника не передбачених заводом -виробником та поява слідів пайки, виконаної не фабричним способом без відкриття кожуху (верхньої кришки) лічильника типу Меркурій-230 AR-03 R зав. №01871837 неможливі; 8) пломба «Фаворит»№04307189, якою було опломбовано пакет з лічильником типу Меркурій-230 AR-03 R зав. №01871837, не переопломбовувалась, її цілісність не порушувалась, мастичні пломби, встановлені на лічильнику Меркурій-230 AR-03 R зав. №01871837, переопломбовувались, заводська пломба «Інкотекс», якою було опломбовано лічильник електроенергії Меркурій-230 AR-03 R зав. №01871837, переопломбовувалась.
Згідно з протоколом засідання обласної комісії ПАТ «Миколаївобленерго»по розгляду актів про порушення ПКЕЕ споживачами №676 від 17.08.2011р. комісією розглянуто акт про порушення Правил користування електричною енергією споживачем ФО-П ОСОБА_2 №С0894 від 23.05.2011р., а також супутніх документів та висновку спеціалістів НДЕКЦ та прийнято рішення про порушення споживачем ФО-П ОСОБА_2 п. 6.40 Правил користування електричною енергією, складання розрахунку обсягу та вартості недоврахованої енергії.
Відповідно до п. 4.2.3 договору споживач оплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розрахованої виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів (додаток № 2 до Договору) та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу та вартості електричної енергії, недоврахованої внаслідок порушення споживачем Правил, затвердженої постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006р., за тарифами, що діяли протягом споживання електроенергії з порушенням у разі таких дій споживача: - самовільного внесення змін у схему обліку електроенергії; - пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; - споживання електроенергії без засобів обліку; - інших умов, визначених Методикою та/або Правилами;
ФО-П ОСОБА_2 правом на оскарження рішення комісії у відповідності до п. 6.42 Правил не скористався, між тим, у рішенні комісії наявні заперечення ФО-П ОСОБА_2 на встановлені комісією обставини.
У зв'язку із вищевикладеним, ПАТ «Миколаївобленерго»визначено обсяг та вартість недоблікованої електроенергії на підставі пп. 3 п. 2.1 методики та за формулою 2.4 Методики, який склав 178666 кВт*год. на суму 156774,16 грн.
Розрахунковий добовий обсяг споживання електроенергії визначено за формулою 2.4 Методики - Wдоб = Р доб •Кв, де:Р - потужність (кВт), визначена у додатку № 2 до Договору; t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що також визначена у договорі; Кв (Кв.і) - коефіцієнт використання струмоприймачів, який становить 0,75, у зв'язку із недосягненням згоди між позивачем та відповідачем та у зв'язку із ненаданням відповідачем паспортних даних при проведенні перевірки 23.05.2011р..
При цьому при розрахунку була врахована кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок за допомого формули 2.6 Методики - з дати останньої технічної перевірки, яка була проведена 19.05.2010р. до дня виявлення порушення - 23.05.2011р. та враховано фактично оплачену величину спожитої електроенергії за розрахований період.
17.08.2011р. ПАТ «Миколаївобленерго»виставило ФО-П ОСОБА_2 рахунок НОМЕР_2 від 17.08.2011р. на суму 156774,16 грн..
Відповідно до абз. 2 п. 6.43 ПКЕЕ споживач має оплатити розрахункові документи за недовраховану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунку.
Між тим, ФО-П ОСОБА_2 рахунок НОМЕР_2 від 17.08.2011р. на суму 156774,16 грн. не оплатив, що стало підставою для звернення ПАТ «Миколаївобленерго»до господарського суду Миколаївської області з позовом до ФО-П ОСОБА_2 про стягнення 156774,16 грн..
Статтею 216 Господарського кодексу України встановлено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
За ст. 217 Господарського кодексу України господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки, у сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції. Крім зазначених у частині другій цієї статті господарських санкцій, до суб'єктів господарювання за порушення ними правил здійснення господарської діяльності застосовуються адміністративно-господарські санкції.
Статтею 218 Господарського кодексу України визначено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб'єкт господарювання за порушення господарського зобов'язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов'язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов'язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.
Відповідно до ст. 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.
Статтею 236 Господарського кодексу України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо, перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у першій частині статті, не є вичерпним.
Отже, зі змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу 156774,16 грн. вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.
Між тим, для вирішення питання щодо стягнення вартості недоврахованої електроенергії необхідно встановити, що саме споживачем порушено умови договору та Правил користування електричною енергією.
В силу вимог ст. 41 Господарського процесуального кодексу України роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.
При з'ясуванні питання про цілісність пломб та наявність пошкоджень на пломбах необхідно врахувати положення Правил користування електричною енергією.
Так, згідно п. 1.2 Правил користування електричною енергією експертиза засобу обліку - комплекс заходів, які здійснюються з метою встановлення правильності підключення та вірності роботи схеми обліку, отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації. Порядок проведення такої експертизи визначено у п.п. 3.14, 3.15 вказаних Правил.
Зокрема, експертиза засобів обліку здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду. За результатами експертизи складається акт.
З висновку спеціалістів №996 від 28.07.2011р. Науково-Дослідного експертно-криміналістичного центру УМВС України в Миколаївській області вбачається, що експертиза була проведена без участі представників споживача.
Крім того, вказаний висновок спеціалістів містить суперечливі відомості та на деякі питання щодо фактів переопломбування пломб спеціалісти відповіді не надали.
За таких обставин, апеляційний господарський суд не приймає до уваги як належний доказ, в розумінні ст. ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України, висновок спеціалістів Науково-Дослідного експертно-криміналістичного центру УМВС України в Миколаївській області №996 від 28.07.2011р..
Так, під час розгляду справи в господарському суді першої інстанції ухвалою господарського суду Миколаївської області від 20.03.2012р. по справі №5016/4193/2011 (17/192) призначено судову трасологічну експертизу, на вирішення якої поставлені питання: 1) чи проводилось повторне опломбування мастичних пломб, котрі стоять на лічильнику типу «Меркурій 230 AR-03 R»зав. №01871837? 2) чи можливо провести повторне опломбування мастичних пломб, котрі стоять на лічильнику типу «Меркурій 230 AR-03 R»зав. №01871837, без використання тавр, якими було проведено первинне опломбування? 3) за допомогою яких засобів було проведено повторне опломбування мастичних пломб на лічильнику типу «Меркурій 230 AR-03 R»зав. №01871837? 4) які елементи містить тавро, яким проведено повторне опломбування мастичних пломб на лічильнику типу «Меркурій 230 AR-03 R»зав. №01871837 ?
Листом господарського суду Миколаївської області від 20.04.2012р. №5016/4193/2011 (17/192)/5339/2012 ПАТ «Миколаївобленерго»було зобов'язано надати до експертної установи лічильник електроенергії «Меркурій 230 AR-03 R»зав. №01871837.
Між тим, повідомленням Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз №3131/05 про неможливість надання висновку за матеріалами господарської справи №5016/4193/2011 (17/192) від 22.05.2012р. судовий експерт повернув матеріали господарської справи №5016/4193/2011 (17/192) без надання висновку у зв'язку з ненаданням об'єкту дослідження - лічильник електроенергії «Меркурій 230 AR-03 R»зав. №01871837.
Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 27.06.2012р. по справі №5016/4193/2011 (17/192) призначено судову трасологічну експертизу, на вирішення якої поставлені питання: 1) чи проводилось повторне опломбування мастичних пломб, котрі стоять на лічильнику типу «Меркурій 230 АR-03R»зав. №01871837? 2) чи можливо провести повторне опломбування мастичних пломб, котрі стоять на лічильнику типу «Меркурій 230 АR-03R»зав. №01871837, без використання тавр, якими було проведено первинне опломбування? 3) за допомогою яких засобів було проведено повторне опломбування мастичних пломб на лічильнику типу «Меркурій 230 АR-О3R»зав. №01871837? 4) які елементи містить тавро, яким проведено повторне опломбування мастичних пломб на лічильнику типу «Меркурій 230 АR-03R зав. №01871837?»; 5) Чи можливо отримати доступ до засобу обліку без порушення пломби № 13064526 (пакет зеленого кольору-ФАВОРИТ)?
На адресу суду 03.09.2012р. від Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов лист вх. №17377/2012 від 03.09.2012р., в якому повідомлялось про неможливість проведення судової трасологічної експертизи у зв'язку з тим, що мастичні пломби були фактично знищені при проведені первинного дослідження, а первинний стан (первинна упаковка - пакет зеленого кольору) був порушений.
Таким чином, апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що неможливо достеменно встановити чи відповідають розміри відбитку тавра на пломбах Держповірки, які встановлено на лічильнику типу «Меркурій 230 AR-03 R зав. №01871837 вимогам ДСТУ 3968-2000 «Тавра повірочні та калібрувальні. Правила виготовлення, застосування та зберігання», факту переопломбування пломб, невідповідності ДСТУ, ким проводилось повторне опломбування.
Оскільки неможливо достеменно встановити порушення цілісності пломб відповідачем, неможливо встановити і факт встановлення саме відповідачем плати приймального радіопристрою дистанційного керування, частотного діапазону 434 МГц, реле, плата блоку живлення 220/16В, виконаного з використанням трансформатора Е 16V6В-12, дроти, що їх з'єднують та дроти, якими виконано підключення перелічених елементів до плати приладу обліку типу Меркурій-230 AR-03 R зав. №01871837, не передбаченого заводом виробником, що не дає правових підстав дійти висновку про порушення ФО-П ОСОБА_2 умов договору та п. 6.40 Правил користування електричною енергією, а отже відсутні правові підстави для застосування до відповідача господарсько-оперативних санкцій у вигляді стягнення з відповідача недоврахованої електричної енергії.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що апеляційну скаргу ФО-П ОСОБА_2 слід задовольнити, рішення господарського суду Миколаївської області від 26.09.2012р. по справі №5016/4193/2011 (17/192) - скасувати з прийняттям нового рішення.
Керуючись ст. ст. 44, 49, 66, 67, 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -
Керуючись ст. ст. 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів -,
У задоволенні заяви ПАТ «Миколаївобленерго»про забезпечення позову відмовити.
Апеляційну скаргу задовольнити.
Рішення господарського суду Миколаївської області від 26.09.2012р. у справі №5016/4193/2011 (17/192) скасувати.
У задоволенні позову відмовити.
Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Миколаївобленерго»(54017, м. Миколаїв, вул. Громадянська, 40, р/р № 260003001362 в МОУ АТ «Ощадбанк», МФО 326461, код 23399393) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1, ідентифікаційний код НОМЕР_1) витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 1567 (одну тисячу п'ятсот шістдесят сім) грн. 74 коп..
Зобов'язати господарський суд видати наказ із зазначенням відповідних реквізитів сторін.
Постанова набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку.
Повний текст постанови підписаний 22.11.2012р..
Головуючий суддя Лавренюк О.Т.
Суддя Гладишева Т.Я.
Суддя Савицький Я.Ф.