Справа № Провадження №11-1452/12 11/1090/7488/12 Головуючий у І інстанціїШевчук
Категорія22Доповідач у 2 інстанції Димарецький
25.10.2012
Іменем України
17 жовтня 2012 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого - ГАБРІЄЛЯ В.О.,
суддів: ДИМАРЕЦЬКОГО В.М. та ЗАГОРУЙКА В.В.,
за участю прокурора СТАХОВСЬКОЇ Н.О., потерпілого ОСОБА_2, засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, захисників ОСОБА_6, ОСОБА_7, розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, потерпілого ОСОБА_2, засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, захисників - адвокатів ОСОБА_6, ОСОБА_7 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 25 липня 2012 року, яким:
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця АДРЕСА_1 українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 раніше судимого:
- 07.12.1993 року Броварським міським судом Київської області за ст. ст. 81 ч.3, 140 ч. 2, 42 КК України до 3 р. позбавлення волі, із застосуванням ст.46-1 КК України з відстрочкою виконання вироку на 2 р.;
- 25.04.1994 року Броварським міським судом Київської області за ст. ст. 140 ч.3, 43 КК України до 4 р. позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільненого 09.10.1996 року, заміна на ВР, не відбутий строк 01 рік 6 міс. 16 днів з відрахуванням 20% заробітку в прибуток держави;
- 22.12.1998 року Броварським міським судом Київської області за ст. ст. 140 ч.3, 145 ч.1, 42, 43 КК України до 4 років. 6 міс. п /волі з конфіскацією майна. Звільненого 22.07.2002 року умовно-достроково на 02 міс. 22 дн.,
- 04.08.2006 року Броварським міськрайонним судом Київської області за ст. 185 ч.3, 69 КК України до 2 років позбавлення волі, звільненого 07.09.2007 року умовно-достроково на 07 міс. 17 днів
засуджено за ч.3 ст.187 КК України та призначено йому покарання у виді 7 (семи) років трьох місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю;
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця м. Бровари Київської області, громадянина України, українця, освіта середньо - спеціальна, не одруженого, працюючого гальваником в ТОВ ,,Інвестиція третього тисячоліття", проживаючого за адресою: АДРЕСА_3, раніше не судимого
засуджено за ч. 3 ст.187 КК України та призначено йому покарання, із застосуванням ст.69 КК України до 5 (п'яти) років трьох місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю;
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_9, уродженця м. Бровари Київської області, громадянина України, українця, із повною середньою освітою, розлученого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, сина ІНФОРМАЦІЯ_11, працюючого газорізчиком в ТОВ ,,Предмет ЛТД" у м. Києві, проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 раніше не судимого
засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України та призначено йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України до 5 (п'яти) років позбавлення волі, із конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.
ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 засуджено за вчинення ними злочину, як зазначено у вироку, при наступних обставинах.
25 березня 2009 року, близько 17 год. 50 хв., ОСОБА_3 перебував поблизу будинку № 2-А по вул. Незалежності в м. Бровари Київської області та зустрів наглядно знайомих ОСОБА_4 та ОСОБА_5 В подальшому, при розмові у них виник умисел на відкрите заволодіння майном, що належить їхньому наглядно знайомому, потерпілому ОСОБА_2 який проживав у вищезазначеному будинку. Реалізуючи свій злочинний намір, в той же день, 25.03.2009 року близько 18 години, ОСОБА_3 за попередньою змовою з ОСОБА_4 і ОСОБА_5 через відкриті вхідні двері зайшли у під"їзд будинку № 2-А , а в подальшому, через не закриті вхідні двері, проникли до квартири АДРЕСА_5 де проживає потерпілий ОСОБА_2 та який перебував в стані сп'яніння. ОСОБА_3, проникши в приміщення квартири, несподівано для потерпілого, наніс останньому один удар кулаком в обличчя, від чого потерпілий ОСОБА_2 втратив рівновагу, не втримавшись на ногах, впав на підлогу. Після чого, ОСОБА_3, діючи за домовленістю з ОСОБА_4 та ОСОБА_5 для подолання можливого опору з боку потерпілого, почали наносити удари кулаками в область голови та ногами по тулубу потерпілого, в результаті чого останньому були завдані тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку, садна, синці на голові та тулубі, які відповідно до висновку судової-медичної експертизи за № 63 від 05.05.2009 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які потягли за собою короткочасний розлад здоров'я. Продовжуючи свої злочинні дії, після вчиненого на потерпілого ОСОБА_2 нападу з метою відкритого заволодіння його майном, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров'я потерпілого, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за попередньою змовою між собою, відкрито заволоділи майном сім"ї потерпілого ОСОБА_2 а саме - телевізором марки ,,LG", модель 29 FSбRLX, вартістю з урахуванням зносу 1190 гривні. Скориставшись безпорадним станом потерпілого, підсудні загорнули телевізор в покривало та зникли з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, віднісши його до ломбарду, з метою отримання коштів. Однак в ломбарді телевізор не прийняли, а при виході з ломбарду, телевізор випав з рук, пошкодився, після чого підсудні віднесли його на смітник та там залишили. Своїми спільними злочинними діями, підсудні ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 спричинили потерпілому ОСОБА_2 матеріальну шкода на суму 1190 гривні.
В апеляції прокурор, який брав участь у суді першої інстанції, не оспорюючи кваліфікації дій засуджених та доведеності їх вини, вважає вирок щодо ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 незаконним, просить скасувати його у зв'язку з невідповідністю покарання, призначеного судом, тяжкості злочину та особі засуджених внаслідок м'якості. Просить постановити новий вирок, яким визнати винними: ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України і призначити йому покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю; ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України і призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю; ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України і призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю. В обгрунтування апеляції прокурор посилається на те, що призначаючи покарання, суд не в повній мірі врахував дані, що характеризують особу засуджених, тяжкість скоєних злочинів, їх ставлення до скоєного, наявність обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання, внаслідок чого призначив занадто м'яке покарання, яке не відповідає тяжкості злочину та особам засуджених.
Потерпілий ОСОБА_2 в своїй апеляції вважає вирок необґрунтованим, оскільки він постановлений не на доказах, а на припущеннях та незаконним через однобічність та неповноту, як досудового слідства, так і судового слідства. В обґрунтування апеляції потерпілий зазначає наступне. Конфлікт між ним та ОСОБА_10 виник з приводу боргових відносин між ними, а саме вказує про його борг ОСОБА_3 в розмірі 300 грн. Під час самої події він перебував у стані алкогольного сп'яніння, а тому чітко не міг пам'ятати деякі нюанси, але в цілому все відбувалось так, як він розповів у суді. Він особисто не звертався до міліції з заявою, оскільки знав про причини поведінки ОСОБА_3 - борг в сумі 300 грн., який він не повернув йому вчасно. З цієї ж причини він відмовляв і свою матір від написання заяви, але вона його не послухала. Надаючи пояснення під час дослідчої перевірки він про борг не згадував, оскільки боявся реакції матері, коли вона дізнається про те, що він сам віддав телевізор свого покійного брата в рахунок боргу. Засуджені свої показання не змінювали протягом всього досудового слідства та неодноразового судового слідства, але вони при винесенні вироку, судом до уваги не прийняті. Більш того, його показання в судовому засіданні також судом не враховані, хоча він пояснював, що конфлікт між ним та ОСОБА_3 виник саме з приводу боргових відносин між ними. Про причину конфлікту він також пояснював слідчому, але останній не заніс цього до протоколу, а він, довіряючи слідчому, підписав протоколи слідчих дій, не читаючи їх. Про те, що в його показаннях на досудовому слідстві відсутні дані про борг перед ОСОБА_3, він дізнався лише в судовому засіданні. Про це він неодноразово розповідав у судовому засіданні, але суд, як і слідчий, з незрозумілих причин, не взяли його слова до уваги. Суд щодо обставин справи притримався версії досудового слідства. Однак вони не відповідають реальним обставинам події, так як бійка була лише між ним та ОСОБА_3. ОСОБА_4 розбороняв їх, а ОСОБА_5 взагалі був відсутній під час бійки. Телевізор він сам запропонував здати до ломбарду з метою віддати борг ОСОБА_3. Єдину вірну оцінку діям засуджених дала колегія суддів Апеляційного суду Київської області, яка своєю ухвалою визнала їх винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 355 КК України і яка через процесуальні порушення була скасована Вищим спеціалізованим судом з розгляду цивільних та кримінальних справ. Проте, направляючи справу на повторний судовий розгляд до суду першої інстанції, апеляційний суд в своїй ухвалі зазначив, що при таких обставинах колегія суддів вбачає в діях засуджених склад іншого злочину, ніж той, що їм інкримінований. Згідно ст. 374 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в апеляційному порядку є обов"язковими для суду першої інстанції при повторному розгляді справи. Однак судом першої інстанції при повторному розгляді справи цю норму закону проігноровано. Апелянт просить вирок суду скасувати, ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 355 КК України та призначити йому покарання, не пов'язане з позбавленням волі. Кримінальне переслідування щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 припинити, а справу щодо них за відсутністю в їх діях складу злочину - закрити.
Захисник засудженого ОСОБА_4 - адвокат ОСОБА_6 в апеляції вважає вирок незаконним та необґрунтованим, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи і не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні. На думку апелянта в діях засуджених відсутній склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 187 КК України. В той же час автор апеляції вважає, що в діях ОСОБА_3 вбачаються ознаки злочину, передбаченого ч. 1 ст. 355 КК України (примушування до виконання цивільно-правових зобов"язань), а ОСОБА_4, який припиняв бійку між ОСОБА_3 та ОСОБА_2, і ОСОБА_5, який взагалі був відсутній під час бійки, взагалі до злочину не мають ніякого відношення, оскільки про боргові відносини між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 їм нічого відомо не було, а телевізор вони виносили на прохання потерпілого, який сам це підтвердив в суді. Адвокат просить вирок суду щодо засудженого ОСОБА_3 змінити, перекваліфікувавши його дії з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 355 КК України, а в частині засудження ОСОБА_4 та ОСОБА_5 кримінальну справу закрити за відсутністю в їхніх діях складу злочину.
Захисник засудженого ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_7 вважає вирок суду незаконним, оскільки він не відповідає фактичним обставинам справи та винесений на припущеннях. Кваліфікація дій засудженого ОСОБА_5 не відповідає фактичним обставинам справи, судом не доведено умислу скоєння злочину, з"ясовані мотиви конфлікту з потерпілим, але не надано цьому належної правової оцінки. Враховуючи матеріали справи, докази зібрані під час досудового слідства, показання ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 та потерпілого ОСОБА_2 надані під час судового розгляду справи, вина ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України нічим не підтверджується. Апелянт вважає, що судом при винесенні вироку були допущені грубі порушення кримінально-процесуального закону, а недоліки досудового слідства виявлені під час судового розгляду справи, не можуть бути усунені в судовому засіданні. Захисник просить вирок суду щодо ОСОБА_5 скасувати, кримінальну справу повернути прокуророві Броварського району Київської області на додаткове розслідування, змінивши йому міру запобіжного заходу з тримання під вартою на підписку про невиїзд.
Засуджений ОСОБА_4 в апеляції та доповненнях до неї просить вирок суду щодо нього скасувати. При цьому вказує, що доказів змови між засудженими про заволодіння майном потерпілого ні у квартирі потерпілого, ні до його відвідування під час досудового та судового слідства не здобуто. Під час з"ясування строку повернення потерпілим боргу ОСОБА_3 між ними виникла бійка та сварка, яку він припинив, а ОСОБА_5 в цей час взагалі був відсутній у квартирі, що підтвердив і сам потерпілий. Висновок досудового слідства про те, що засуджені прийшли до потерпілого з метою відкритого заволодіння майна ґрунтується не на доказах, а на припущеннях, які відповідно до ч. 2 ст. 327 КПК України не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, що зазначено і в ухвалі Апеляційного суду Київської області по цій справі від 20.10.2011 року. Також у вказаній ухвалі вказано, що в діях засуджених вбачається склад іншого злочину, ніж передбачений ч. 3 ст. 187 КК України. Апелянт також вказує, що він визнає себе повністю винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 355 КК України, про що жалкує та щиро розкаюється. Просить винести остаточний вирок щодо нього.
Засуджений ОСОБА_3 в апеляції та доповненнях до неї, не погоджуючись з вироком суду щодо нього, просить його скасувати та розглянути справу в апеляційному суді. Вважає, що справа побудована на припущеннях слідчого. На думку апелянта в діях засуджених розбою немає, оскільки нормальна людина не спроможна піти на такий тяжкий злочин проти свого друга і однокласника. Апелянт вважає, що їх дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 355 КК України.
Засуджений ОСОБА_5 в апеляції зазначає, що він не згоден з кваліфікацією його дій за ч. 3 ст. 187 КК України і просить вирок скасувати, як незаконний. При цьому вказує, що висновок досудового слідства про те, що засуджені прийшли до потерпілого з метою відкритого заволодіння майном ґрунтується не на доказах, а на припущеннях, які відповідно до ч. 2 ст. 327 КПК України не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, що зазначено і в ухвалі Апеляційного суду Київської області по цій справі від 20.10.2011 року. Доказів змови між засудженими про заволодіння майном потерпілого ні у квартирі потерпілого, ні до його відвідування під час досудового та судового слідства не здобуто. Під час з"ясування строку повернення потерпілим боргу ОСОБА_3 між ними виникла бійка та сварка, а він в цей час взагалі був відсутній у квартирі, що підтвердив і сам потерпілий. Він не наносив ударів ОСОБА_2 і взагалі не знав, що відбувалось в квартирі. Також апелянт звертає увагу на проблеми, які склались в його сім"ї. Просить вирок скасувати, винести остаточний вирок за ст. 355, ч. 2 КК України, застосувавши до нього ст. 75 КК України або обмежитись відбутим строком.
Заслухавши доповідь судді, пояснення: прокурора, яка підтримала апеляцію прокурора, який брав участь в суді першої інстанції та заперечувала проти апеляцій засуджених; потерпілого, який підтримав свою, засуджених та захисників апеляції, просив вирок скасувати, як незаконний та заперечував проти апеляції прокурора; засуджених та захисників на підтримку поданих ними та потерпілим апеляцій та доповнень до них і які заперечували проти апеляції прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій та доповнень до них, заслухавши виступи учасників судового розгляду в судових дебатах та останнє слово засуджених, колегія суддів приходить до наступного.
Згідно ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Відповідно до вимог ч. 2 ст. 327 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена.
Винуватість ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України суд першої інстанції обґрунтував тільки даними досудового слідства, які не знайшли підтвердження в ході судового розгляду справи.
На обґрунтування висновку про винність засуджених у вказаному вище злочині суд послався на показання потерпілого, засуджених під час досудового слідства, інші докази, не указавши при цьому якими конкретно доказами показання засуджених і потерпілого підтверджуються. В той же час аналіз показань потерпілого, засуджених під час досудового слідства не свідчить про безспірність висновку суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 саме у вчиненні розбою, вчиненого за попередньою змовою групою осіб та поєднаний з проникненням у житло ( ч. 3 ст. 187 КК України), як це викладено у вироку, на що також попередньо зверталася увага суду першої інстанції Апеляційним судом Київської області в ухвалах від 20 жовтня 2011 року та 18 квітня 2012 року і які судом першої інстанції проігноровані.
Проте у судовому засіданні під час останнього розгляду справи всі засуджені та потерпілий пояснили, що конфлікт у ОСОБА_3 з потерпілим виник у квартирі останнього з приводі боргових зобов'язань потерпілого ОСОБА_2 перед ОСОБА_3, ніякої попередньої домовленості на вчинення нападу на потерпілого з проникненням до його житла у них (засуджених) не було. Суд ці доводи не спростував, а, допускаючи необ'єктивність і припущення, розцінив їх як намагання ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 уникнути покарання за вчинений злочин і показання підсудних та потерпілого у судовому засіданні до уваги не взяв.
Обґрунтування судом висновку про винність ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України показаннями засуджених та потерпілого, даними на попередньому слідстві і не підтвердженими в судовому засіданні, суперечать вимогам ст. 323 КПК України.
За таких даних апеляції учасників судового розгляду підлягають частковому задоволенню, а вирок суду - скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, під час якого суду необхідно врахувати зазначене, всебічно, повно та об'єктивно перевірити всі обставини справи в їх сукупності, а також наведені в апеляціях та доповненнях доводи і з врахуванням вказівок, які викладені в ухвалах Апеляційного суду Київської області від 20.10.2011 року та 18.04.2012 року постановити законне, справедливе рішення у відповідності до вимог кримінального та кримінально-процесуального законів.
З врахуванням обставин справи та даних про особу ОСОБА_4, ОСОБА_5 колегія суддів вважає за можливе змінити їм міру запобіжного заходу з тримання під вартою на підписку про невиїзд. Що ж до ОСОБА_3 підстав для зміни йому запобіжного заходу на більш м"який на даний час колегія суддів не вбачає.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, потерпілого ОСОБА_2, засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, захисників - адвокатів ОСОБА_6, ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 25 липня 2012 року щодо ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.
Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_3 - тримання під вартою - залишити без зміни.
Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_4, ОСОБА_5 - тримання під вартою змінити на підписку про невиїзд, звільнивши їх з-під варти в залі суду негайно.
Головуючий підпис
Судді: підписи
З ОРИГІНАЛОМ ЗГІДНО,
В. ДИМАРЕЦЬКИЙ