1
дело № 11/0590/1863/2012 года председательствующий в 1-й инстанции: Кардашенко А.А.
категория: ст.307 ч.2, ст.309 ч.1 УК Украины докладчик во 2-й инстанции: Ладыгин С.Н.
город Донецк 01 июня 2012 года
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Донецкой области в составе:
председательствующего - судьи: Ладыгина С.Н.
судей: Мишина Н.И., Осояна Н.В.
с участием:
прокурора: Гетьмана В.А.
защитников: ОСОБА_2, ОСОБА_3
осужденного: ОСОБА_4
рассмотрев в открытом судебном заседании, в зале апелляционного суда Донецкой области, в городе Донецке, уголовное дело по апелляциям прокурора Мазепы А.В., принимавшего участие при рассмотрении дела судом первой инстанции, осужденного ОСОБА_4, защитника ОСОБА_2, действующего в интересах осужденного ОСОБА_4 на приговор Дебальцевского городского суда Донецкой области от 08 февраля 2012 года, которым:
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г.
Горловка, украинец, гражданин Украины, образование среднее специальное, не женатый,
имеющий на иждивении несовершеннолетнего сына, не работающий, ранее судимый:
1). 02 октября 2006 года Лисичанским городским судом Луганской области по ст.190 ч.2 УК
Украины, к 2 годам лишения свободы, с испытательным сроком на 1 год;
2). 30 апреля 2009 года Краснолучским городским судом Луганской области по ст.190 ч.2 УК
Украины, к 1 году ограничения свободы;
проживающий: АДРЕСА_1
осужден:
- по ст.307 ч.2 УК Украины к 5-ти годам лишения свободы с конфискацией имущества, являющегося его личной собственностью;
- по ст.309 ч.1 УК Украины к 2-м годам лишения свободы;
на основании ст.70 ч.1 УК Украины, по совокупности совершенных преступлений путем частичного сложения окончательно определено наказание в виде 5-ти лет 3-х месяцев лишения свободы с конфискацией имущества, являющегося его личной собственностью;
срок отбывания наказания постановлено исчислять с 15 сентября 2010 года, мера пресечения оставлена прежняя в виде содержания под стражей;
по вещественным доказательствам принято решение согласно ст.81 УПК Украины, -
Согласно приговору Дебальцевского городского суда Донецкой области от 08 февраля 2012 года, ОСОБА_4 был признан виновным в том, что совершил преступление при следующих обстоятельствах:
ОСОБА_4, заведомо зная, что операции с особо опасными наркотическими средствами на территории государства Украина - являются незаконными, проживая по адресу АДРЕСА_1, будучи не трудоустроенным и не имея постоянного источника дохода, преследуя корыстные мотивы, при не установленных в ходе досудебного следствия обстоятельствах в не установленном в ходе следствия месте, в не установленную в ходе досудебного следствия дату и время, приобрёл с целью сбыта особо опасное наркотическое средство - опий (ацетилированный), в не установленном в ходе досудебного следствия количестве, которое он незаконно, умышленно, хранил с целью незаконного сбыта, по месту своего жительства, по вышеуказанному адресу.
В ходе проведения сотрудниками правоохранительных органов, с участием оперативного покупателя ОСОБА_5 оперативной закупки особо опасного наркотического средства - опия (ацетилированного) у ОСОБА_4, 6 сентября 2010 года, примерно в 15 часов 10 минут, ОСОБА_4 за деньги в сумме 150 гривен, возле дома АДРЕСА_1, незаконно, умышленно, из корыстных побуждений сбыл оперативному покупателю ОСОБА_5 - жидкость весом 3.016 г., находящуюся в шприце одноразового пользования ёмостью 5 мл., которая согласно заключения судебно-химической экспертизы №1689 от 01.10.2010 года, содержит особо опасное наркотическое средство - опий (ацетилированный). Количество особо опасного наркотического средства в пересчете на сухое вещество (сухой остаток) составляет 0,064 г., которое в тот же день было изъято у ОСОБА_5 сотрудниками правоохранительных органов в установленном порядке.
Также, в ходе проведения сотрудниками правоохранительных органов, с участием оперативного покупателя ОСОБА_5 оперативной закупки особо опасного наркотического средства - опия (ацетилированного) у ОСОБА_4, 15 сентября 2010 года, примерно в 11 часов 35 минут, ОСОБА_4 за деньги в сумме 100 гривен, возле дома АДРЕСА_1, незаконно, умышленно, из корыстных побуждений сбыл оперативному покупателю ОСОБА_5 - жидкость весом 1.82 г., находящуюся в шприце одноразового пользования ёмкостью 5 мл., которая согласно заключению судебно-химической экспертизы №1764 от 06.10.2010 года, содержит особо опасное наркотическое средство - опий (ацетилированный).
Количество особо опасного наркотического средства в пересчете на сухое вещество (сухой
остаток) составляет 0,02 г., которое в тот же день, было изъято у ОСОБА_5 сотрудниками
правоохранительных органов, в установленном законом порядке.
15 сентября 2010 года, в период времени с 12 часов 15 минут до 14 часов 30 минут, по месту жительства гр-на ОСОБА_4: АДРЕСА_1, согласно постановлению суда г. Дебальцево, работниками милиции был произведён обыск указанной квартиры, в результате которого было обнаружено и изъято следующее:
- жидкость массой 2,09 г., которая согласно заключению судебно-химической экспертизы №1690 от 14.10.2010 года содержит особо опасное наркотическое средство - опий ацетилированный. Количество особо опасного наркотического средства в пересчёте на сухое вещество составляет 0,05 г.;
- жидкость массой 1,21 г., которая согласно заключению судебно-химической экспертизы №1690 от 14.10.2010 года содержит особо опасное наркотическое средство - опий ацетилированный. Количество особо опасного наркотического средства в пересчёте на сухое вещество составляет 0,04 г.;
- на внутренней поверхности металлического корпуса и пластмассовой навинчивающейся крышке светло-зеленого цвета обнаружены микрочастицы растения вида мак снотворный;
- на внутренних поверхностях двух флаконов обнаружены микроколичества особо опасного наркотического средства - опия ацетилированного;
- на внутренней поверхности рюмки обнаружены микроколичества наркотического средства - морфина.
Согласно постановления Кабинета Министров Украины №770 от 6 мая 2000 года «Об утверждении Перечня наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров», в соответствии с Законом Украины «Об обороте в Украине наркотических средств, психотропных средств и прекурсоов и их аналогов» от 15 февраля 1995 года с изменениями и дополнениями и «Списка наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров», утвержденного Постановлением Кабинета Министров Украины от 6 мая 2000 года - опий (ацетилированный) (таблица №1, список №1) отнесен к особо опасным наркотическим средствам, оборот которых на территории государства Украина - запрещен.
Кроме того, ОСОБА_4 при неустановленных в ходе досудебного следствия обстоятельствах, в неустановленное в ходе досудебного следствия время незаконно, в нарушение Закона Украины «Об обороте в Украине наркотических средств, психотропных веществ, прекурсоров и их аналогов» от 08.07.1999 г., приобрёл особо опасное наркотическое средство - маковую солому, массой 158,6 г., после чего в результате возникшего у него преступного умысла, направленного на незаконный оборот наркотических средств, действуя умышленно, перенёс указанную маковую солому по месту своего жительства по адресу: АДРЕСА_1, где действуя умышленно, незаконно, поместив в пакет из полимерного материала с надписью «Молоко 3,2», который положил в спальной комнате. После чего с прямым умыслом стал хранить по месту своего жительства указанное особо опасное наркотическое средство - маковую солому, без цели сбыта, в количестве 158,6 г. в период времени с не установленного в ходе досудебного следствия времени до 12.15 часов 15.09.2010 года.
15.09.2010 года, в 12.15 часов к ОСОБА_4 домой по адресу: АДРЕСА_1 пришли работники милиции, которые с выданного Дебальцевским городским судом постановлением на проведение обыска, в присутствии понятых произвели обыск квартиры. В ходе обыска спальной комнаты, на полу был обнаружен и изъят пакет из полимерного материала с надписью «Молоко 3,2», в котором находилось высушенное и измельченное вещество растительного происхождения, коричневого цвета, которое согласно заключения судебно-химической экспертизы №1690 от 14.10.2010 года является особо опасным наркотическим средством - маковой соломой, массой 158,6г. Масса маковой соломы ( в пересчёте на сухое вещество) составляет 130,2 г. Указанное особо опасное наркотическое средство ОСОБА_4 незаконно приобрёл и хранил по месту своего жительства без цели сбыта.
Согласно с изданным Кабинетом Министров Украины Постановлением №770 от 06.05.2000 года «Об утверждении Перечня наркотических средств, психотропных веществе и прекурсоров» в соответствии с Законом Украине «Об обороте в Украине наркотических средств, психотропных веществе, прекурсоров и их аналогов» от 15.02.1995 года с изменениями и дополнениями и «Списка наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров», утверждённого Постановлением Кабинета Министров Украины от 06.05.2000 года - маковая солома отнесена к особо опасным наркотическим средствам, оборот которых запрещен.
На указанный приговор суда прокурором Мазепой А.В., принимавшим участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, осужденным ОСОБА_4 и защитником ОСОБА_2, действующим в интересах осужденного ОСОБА_4 поданы апелляции.
В апелляции и изменениях к ней прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции просит приговор суда отменить в связи с нарушениями процессуального закона и мягкости, назначенного осужденному наказания.
Защитник ОСОБА_2 и его подзащитный ОСОБА_4 просят приговор суда изменить, прекратив уголовное дело в части обвинения ОСОБА_4 по ст.307 ч.2 УК Украины, а по ст.309 ч.1 УК Украины назначить осужденному наказание, с учетом обстоятельств дела и личности осужденного, ограничившись сроком нахождения под стражей.
С приговором суда по ст. 307 ч.2 УК Украины не согласны, поскольку приговор построен на предположениях, домыслах, по делу имеются основания для изменения приговора в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением норм процессуального и материального права.
Осуждение по ст.309 ч.1 УК Украины не оспаривают, в связи с признанием ОСОБА_4 своей вины в этой части.
Заслушав: судью-докладчика; прокурора, просившего удовлетворить апелляцию прокурора, отменить приговор суда и дело направить на новое судебное рассмотрение, осужденного и его защитника, просивших приговор суда изменить, прекратив производство по делу в части обвинения по ст.307 ч.2 УК Украины, заслушав указанных лиц в прениях, а осужденного и с последним словом, коллегия судей считает, что апелляции прокурора, осужденного и его защитника подлежат частичному удовлетворению, приговор Дебальцевского городского суда от 08 февраля 2012 года отмене, а дело направлению на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.
В соответствии со ст.323 УПК Украины приговор суда должен быть законным и обоснованным.
Суд обосновывает приговор только на тех доказательствах, которые были рассмотрены в судебном заседании.
В соответствии со ст.334 УПК Украины мотивировочная часть приговора должна содержать формулировку обвинения, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа совершения и последствий преступления, формы вины и мотивов преступления. В этой части приговора приводятся обстоятельства, определяющие степень тяжести совершенного преступления и доказательства, на которых обосновывается вывод суда в отношении подсудимого, с указанием мотивов, по которым суд отбрасывает иные доказательства.
Мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать формулировку обвинения, признанного судом доказанным, с указанием места, способа совершения и последствий преступления, формы вины и мотивов преступления. В этой части приговора приводятся определяющие степень тяжести совершенного преступления и доказательства, на которых обосновывается вывод суда в отношении каждого подсудимого с указанием мотивов, по которым суд отбрасывает иные доказательства, мотивы изменения обвинения, в случае признания части обвинения необоснованным.
Указанные требования ст.ст.323,334 УПК Украины суд первой инстанции, надлежащим образом не выполнил и более того, допустил существенные противоречия в установочно-мотивировочной и мотивировочной части приговора.
Так, суд первой инстанции, постановив приговор, в установочно-мотивировочной части приговора указал, что ОСОБА_4 преследуя корыстные мотивы, при не установленных в ходе досудебного следствия обстоятельствах, в неустановленном в ходе следствия месте, в неустановленную в ходе досудебного следствия дату и время, приобрел с целью сбыта особо опасное наркотическое средство - опий ацетилированый.
Вместе с этим признавая осужденного ОСОБА_4 виновным по ч.2 ст.307 УК Украины, суд первой инстанции в мотивировочной части приговора действия его квалифицировал, как незаконное хранение с целью сбыта и незаконный сбыт наркотических средств, предметом таких действий были особо опасные наркотические средства, исключив при этом из обвинения квалифицирующий признак незаконного приобретения наркотических средств осужденным с целью сбыта, чем допустил существенные противоречия.
Исключая из обвинения ОСОБА_4 квалифицирующий признак - незаконное приобретение наркотических средств с целью сбыта, суд первой инстанции не обосновал причин исключения данного признака из обвинения осужденного.
Кроме того, суд первой инстанции, указав в установочно-мотивировочной части приговора об изъятии у ОСОБА_4 15 сентября 2010 года наркотических средств по месту жительства, не указал какое отношение к данным наркотическим средствами, имеет осужденный, а просто привел перечень изъятых наркотических средств.
С учетом изложенного, коллегия судей доводы апелляции прокурора о нарушении судом требований ст.334 УПК Украины считает обоснованными, в связи с чем, считает, что приговор суда подлежит отмене с направлением дела на новое судебное рассмотрение.
Также коллегия судей считает обоснованными доводы апелляции осужденного и его защитника, о том, что суд односторонне провел досудебное следствие и не обеспечил участникам судебного возможность допросить в судебном заседании оперативного закупщика под вымышленными данными «ОСОБА_5».
Признавая доказанными факты сбыта ОСОБА_4 наркотических средств 06 и 15 сентября 2010 года «покупателю» оперативной закупки ОСОБА_5, суд первой инстанции как на одно из основных доказательств по делу сослался на показания свидетеля ОСОБА_5, данными им на досудебном следствии при допросе в качестве свидетеля, указавшего об обстоятельствах проведения оперативных закупок наркотических средств у ОСОБА_4
Приводя в приговоре показания свидетеля ОСОБА_5 на досудебном следствии (т.1 л.д.169-173), как достоверные доказательства вины осужденного ОСОБА_4 в совершении сбыта наркотических средств, суд не принял во внимание и не дал оценки тому факту, что фамилия и анкетные данные данного свидетеля являются вымышленными, в соответствии с постановлением об оперативной закупке наркотических средств от 04 июля 2010 года (т.1 л.д.4)
В материалах уголовного дела отсутствуют какие-либо данные, свидетельствующие о том, что лицо, принимавшее участие в оперативной закупке, под указанными в постановлении об оперативной закупке наркотических средств от 04 июля 2010 года (до возбуждения уголовного дела 08 сентября 2010 года) вымышленными анкетными данными «ОСОБА_5», пользуется обеспечением защиты в соответствии с п.1 ч.2 ст.52-1 УПК Украины, то есть как лицо, принимавшее участие в выявлении и раскрытии преступления и способствовавшее этому.
Признавая достоверными показания свидетеля под вымышленными данными «ОСОБА_5», данные им на досудебном следствии при допросе начальником ОБНОН Дебальцевского ГО Бируковым А.М., суд первой инстанции не проверил каким образом Бируков А.М., убедился в достоверности анкетных данных данного свидетеля в соответствии с требованиями ст.167 УПК Украины.
Как усматривается из материалов дела, органом досудебного следствия не было принято каких-либо мер для защиты указанного свидетеля в соответствии с требованиями ч.2 ст.52-1 УПК Украины.
При таких обстоятельствах, показания свидетеля под вымышленными анкетными данными «ОСОБА_5» не могут быть достоверными доказательств вины осужденного ОСОБА_4, поскольку получены они с нарушением норм Уголовно-процессуального законодательства Украины, а поэтому доводы апелляции защитника заслуживают внимания.
Также коллегия судей считает заслуживающими внимание доводы апелляции осужденного и защитника, о необоснованном отказе суда в вызове свидетеля под вымышленными данными «ОСОБА_5» в судебное заседание, поскольку суд первой инстанции безосновательно принял во внимание письмо начальника Дебальцевского ГО ГУМВД Украины в Донецкой области (т.2 л.д.191), о невозможности доставления в судебное заседание оперативного закупщика «ОСОБА_5» на основании ст.15 Закона Украины «Об обеспечении безопасности лиц, которые принимают участие в уголовном судопроизводстве» и ст.69 ч.4 УПК Украины.
Статья 15 ЗУ «Об обеспечении безопасности лиц, которые принимают участие в уголовном судопроизводстве» предусматривает обеспечение конфиденциальности данных о личности, а пункт 2 и ст. 69 УПК Украины, предусматривает, что свидетель, который в соответствии со ст.52-3 УПК Украины дает показания под псевдонимом - в отношении действительных данных о своей личности.
Нормы вышеуказанных статей законов Украины не предусматривают отказ органов внутренних дел в обеспечении явки в судебное заседание оперативного закупщика и отказ самого закупщика от явки в суд, для допроса его в качестве свидетеля, а предусматривают только конфиденциальность данных о личности данного свидетеля.
Прокурор в своей апелляции также ставит вопрос о том, что осужденному назначено мягкое наказание, которое не соответствует тяжести преступлений и личности осужденного.
Коллегия судей считает, что в настоящее время не возможно принять решение по указанным доводам апелляции прокурора, поскольку в связи с отменой приговора суда первой инстанции в связи с существенными нарушениями норм уголовного и уголовно-процессуального законов и направления уголовного дела для проведения нового судебного рассмотрения, суд апелляционной инстанции не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения в том объеме, как установил суд первой инстанции настоящим приговором, о достоверности или не достоверности доказательств, о преимуществах одних доказательств перед другими, о применении того или иного уголовного закона и назначения наказаний, в частности решения вопроса о назначении мягкого наказания осужденному ОСОБА_4
Что, касается остальных доводов апелляций защитника и осужденного относительно несоответствия выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела, то суд апелляционной инстанции считает, что эти доводы должны быть проверены судом первой инстанции при новом рассмотрении дела.
В ходе нового судебного рассмотрения дела, суду первой инстанции дело необходимо рассмотреть в соответствии с требованиями норм Уголовно-процессуального законодательства Украины, регламентирующих порядок рассмотрения уголовных дел судом первой инстанции.
При рассмотрении дела суду первой инстанции необходимо принять во внимание то, что в основу приговора могут быть положены доказательства, которые предусмотрены ст.65 УПК Украины, собранные в соответствии с требованиями ст.66 УПК Украины и оценка которым дана на основании ст.67 УПК Украины.
На основании добытых в соответствии с уголовно - процессуальным законом доказательств, установив обстоятельства, предусмотренные ст.64 УПК Украины, вынести законное и надлежаще обоснованное судебное решение по делу, с учетом требований уголовного и уголовно-процессуальных законов.
Кроме того, коллегия судей обращает внимание суда первой инстанции на правильное установление данных о личности ОСОБА_4 и правильное определение срока погашения судимости.
Принимая решение о направлении уголовного дела на новое судебное рассмотрение, коллегия судей не усматривает оснований для изменения меры пресечения ОСОБА_4 с содержания под стражей на подписку о невыезде, поскольку он, находясь на свободе, может помешать установлению истины по уголовному делу.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.365-366,374,377 УПК Украины, коллегия судей апелляционного суда Донецкой области, -
Апелляции: прокурора Мазепы А.В., принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, осужденного ОСОБА_4 и его защитника - адвоката ОСОБА_2 - удовлетворить частично.
Приговор Дебальцевского городского суда Донецкой области от 08 февраля 2012 года в отношении осужденного по ст.ст.307 ч.2,309 ч.1 УК Украины ОСОБА_4 - отменить.
Уголовное дело в отношении ОСОБА_4, обвиняемого по ст.ст.307 ч.2,309 ч.1 УК Украины направить на новое судебное рассмотрение в Дебальцевский городской суд Донецкой области в ином составе судей.
Меру пресечения ОСОБА_4 оставить прежнюю в виде: «Содержания под стражей в СИ № 6 города Артемовска УГДУВИН в Донецкой области».
Судьи апелляционного суда
Донецкой области: