Дело № 11/0590/1578/12 Председательствующий в
Категория: ст. ст. 307 ч. 1, 1-ой инстанции: Кучма В.В.
309 ч. 2 УК Украины Докладчик: Кондаков Г.В.
Именем Украины
29 мая 2012 г. Коллегия судей Судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Донецкой области в составе:
председательствующего Кондакова Г.В.
судей Калинич Н.И.,
Савковой С.В.
с участием прокурора Гетьмана В.А.
осужденного ОСОБА_3
защитников ОСОБА_4,
ОСОБА_5
рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Донецке уголовное дело по апелляциям прокурора, осужденного и его защитников - адвокатов ОСОБА_5 и ОСОБА_4 на приговор Снежнянского городского суда Донецкой области от 21 марта 2012 г., которым
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Снежное, Донецкой области, гражданин Украины, со средним образованием, не судимый в силу ст. 89 УК Украины
осуждён:
-по ст. 307 ч. 1 УК Украины к 5 годам лишения свободы;
-по ст. 309 ч. 2 УК Украины к 2 годам лишения свободы.
В соответствии со ст. 70 УК Украины по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно ОСОБА_3 назначено наказание в виде 6 лет лишения свободы.
В соответствии с приговором, ОСОБА_3 признан виновным в том, что в первой половине июля 2010 г. в период до 18 час. 50 мин. 15 июля 2010 г., находясь по месту своего жительства в АДРЕСА_1, умышленно, из корысти с целью незаконного изготовления и сбыта особо опасных психотропных веществ, незаконно изготовил психотропное вещество - «метамфетамин» массой 1,505 г с содержанием в указанной жидкости психотропного вещества «метамфетамина» массой не менее 0,0202 г, которое хранил у себя по месту жительства также с целью сбыта.
Продолжая оставаться на месте события, то есть, у себя по месту жительства, в этот же день, примерно в 18 час. 50 мин., ОСОБА_3 сбыл изготовленное им психотропное вещество - «метамфетамин» массой 1,505 г с содержанием в указанной жидкости психотропного вещества «метамфетамина» массой не менее 0,0202 г за 80 грн. лицу, производившему первый этап оперативной закупки.
После этого, лицо, производившее первый этап оперативной закупки психотропного вещества, добровольно выдало работникам милиции приобретенное у Конополева психотропное вещество.
Кроме этого, примерно в середине августа 2010 г. в дневное время - точная дата и время не были установлены органами досудебного следствия, ОСОБА_3, находясь возле лесополосы, прилегающей к ул. Феоктистова в г. Снежное, Донецкой области, сорвал растения дикорастущей конопли, то есть, незаконно приобрел без цели сбыта особо опасное наркотическое вещество - «каннабис» массой 341,46 г, которое перенес к себе по месту жительства в АДРЕСА_1, где хранил, высушил, изготовил вышеуказанное наркотическое средство массой 328,06 г с содержанием сухого вещества - 295,8 г.
В середине октября 2010 г. в период до 18 час. 15 октября 2010 г. Коноплев, находясь у себя по месту жительства без цели сбыта, повторно изготовил жидкость, содержащую психотропное вещество - «метамфетамин», в массе жидкости который определить не представилось возможным в связи с израсходованием при первичном исследовании, которое по заключению эксперта является психотропным веществом, которое он незаконно хранил.
15 октября 2010 г. при обыске по месту жительства ОСОБА_3 работниками милиции были изъяты:
-наркотическое средство - «каннабис» массой 0,07 г;
-наркотическое средство - «каннабис» массой 13,1; 117,7; 49,1; 51,6; 20,7; 1,13; 2,5; 0,1; 2,4; 1,9; 22; 1,9; 12,2; 11,6 г общей массой - 307,93 г;
-жидкость в шприце, содержащую психотропное вещество - метамфетамин, количество которого определить не представилось возможным в виду отсутствия жидкости в связи с расходованием при экспертном исследовании.
Прокурор оспаривает законность приговора. В апелляции просит его отменить. Дело направить на новое судебное рассмотрение. Считает, что выводы суда противоречат фактическим обстоятельствам дела, поскольку им установлено, что ОСОБА_3 сбыл психотропное вещество лицу, производившему первый этап «закупки». Однако, в соответствии с материалами дела, оно было сбыто «покупателю» ОСОБА_6
Считает, что в нарушение ст. 335 УПК, суд не разрешил вопрос о судебных издержках, несмотря на то, что по делу проведены соответствующие экспертные исследования.
Утверждает, что суд необоснованно переквалифицировал действия ОСОБА_3 с ч. 2 на ч. 1 ст. 307 УК в связи с исключением квалифицирующего признака - «особо опасное психотропное вещество», поскольку перечень особо опасных психотропных веществ определяется на основании действующего закона на момент совершения преступления. Поэтому установление нормативными актами иного перечня психотропных веществ не может повлечь за собой изменение квалификации.
Защитник ОСОБА_4 просит в апелляции приговор отменить. По ст. 307 УК Коноплева оправдать, по ст. 309 ч. 1 УК назначить наказание с применением ст. 75 УК, изменив меру пресечения на подписку о невыезде.
Утверждает, что материалы дела не содержат доказательств приобретения «покупателем» ОСОБА_6 психотропного вещества у ОСОБА_3. Опознание, а также исследование шприца на предмет выявления следов пальцев рук, не проводились. Понятые ОСОБА_7 и ОСОБА_8 факт закупки у ОСОБА_3 не подтвердили, поскольку её не наблюдали.
В соответствии с постановлением от 18 июня 2010 г. «закупку» постановлено провести в два этапа. Между тем, такое мероприятие ограничено одной «закупкой». Поэтому считает, что осужденный сбытом не занимался.
Полагает, что сбытый ОСОБА_3 15 июля 2010 г. шприц, признанный следователем вещественным доказательством не исследовался экспертами, поскольку на них отсутствуют склейки экспертов ОСОБА_9 и ОСОБА_10.
Указывает на то, что допрос свидетеля ОСОБА_6 проведен с нарушением процессуального закона, так как суд не установил личность последнего для обеспечения его безопасности. Поэтому его показания не могут быть доказательством.
Просит проверить суд соответствие действий работников милиции Инструкции «О порядке проведения оперативной закупки и контролируемой поставки предметов товаров и веществ».
Считает, что суд допустил противоречие в своих выводах, указав, что ОСОБА_3 на досудебном следствии признавал свою вину, однако тот ее никогда не признавал.
Поскольку доказательства его виновности по ст. 307 УК не добыты, то просит переквалифицировать их на ст. 309 ч. 1 УК.
Защитник ОСОБА_5 и осужденный в апелляциях приговор по ст. 307 ч. 1 УК просят отменить. Переквалифицировать его действия с ч. 2 на ч. 1 ст. 309 УК. При назначении наказания применить основания ст. 75 УК. Меру пресечения изменить на подписку о невыезде.
Доказательства не содержат данных изобличающих ОСОБА_3 по ст. 307 ч. 1 УК. Своей вины по данному преступлению он не признавал. Однако суд принял во внимание, что вину признал.
Указывают, что при возбуждении дела нарушены ст. ст. 981, 982 УПК.
Денежные средства, которые использовались при «закупке» не изымались, поскольку обыск не проводился.
Заслушав судью-докладчика, мнение прокурора, поддержавшего свои требования, осужденного и его защитников об отсутствии в деле доказательств его виновности в незаконном сбыте, коллегия судей, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляций, считает, что они подлежат частичному удовлетворению, приговор отмене с направлением дела на новое судебное разбирательство по следующим основаниям.
В соответствии со ст. 334 УПК Украины и разъяснениями, которые содержатся в п. 15 постановления № 5 Пленума Верховного Суда Украины от 29 июня 1990 г. с последующими изменениями «Об исполнении судами Украины законодательства и постановлений Пленума Верховного Суда Украины по вопросам судебного рассмотрения уголовных дела и постановления приговора» - мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать формулировку обвинения признанного именно судом доказанным с обязательным указанием времени, места, способа совершения и последствий преступления, формы вины и его мотивы.
Несмотря на вышеуказанные требования процессуального закона и разъяснения постановления ПВС Украины, суд, после проведения следствие по делу, формулировку обвинения, изложил таким образом, что можно прийти к выводу - обстоятельства совершения ОСОБА_3 преступления по эпизоду незаконного приобретения, хранения, изготовления и приобретения без цели сбыта наркотического средства были установлены органом досудебного следствия, а не судом. Кроме того, термины квалифицирующих признаков указанных в приговоре (сбор растений конопли) не содержатся в диспозиции статьи уголовного закона, в нарушении которого ОСОБА_3 признан виновным.
Как усматривается из мотивировочной части приговора, суд пришел к выводу, что оперативную закупку психотропного вещества у ОСОБА_3 производило неустановленное лицо. В то же время, обосновывая такие выводы, суд сослался на показания свидетеля ОСОБА_6, который утверждал, что такую закупку у осужденного проводил он.
Коллегия судей считает, что такие выводы суда содержат в себе существенные противоречия, что в соответствии со ст. 369 УПК является основанием к отмене приговора.
Обращает внимание коллегия судей на то, что из протокола судебного заседания усматривается, что «оперативный покупатель» - ОСОБА_6 допрошен судом в порядке, предусмотренном ст. 303 ч. 6 УПК (т. 2 л.д. 254-255). Видно, что такое решение суда обусловлено письмом начальника местного отдела милиции о том, что указанный свидетель подпадает под действие ст. 15 ЗУ «Об обеспечении безопасности лиц, принимающих участие в уголовном судопроизводстве», в связи, с чем оно не может принимать участие в открытом судебном заседании (т. 2 л.д. 207).
Вместе с тем, суд, принимая такое решение, не убедился в наличии поводов и оснований, предусмотренных ст. 20 указанного Закона… для применения мер обеспечения безопасности к данному свидетелю, которые в соответствии со ст. 22 этого же Закона… применяются только при наличии таких оснований.
С учётом требований ЗУ «Об обеспечении безопасности лиц, принимающих участие в уголовном судопроизводстве», коллегия судей считает решение суда о допросе свидетеля ОСОБА_6 в порядке ст. 303 ч. 6 УПК преждевременным и ничем необоснованным, принимая во внимание ещё и то, что указанный свидетель принимал участие в оперативной закупке психотропного вещества у осужденного ОСОБА_3, то есть, в непосредственном общении с ним, которое фактически привело к его легализации. В связи с этим специальный порядок допроса свидетеля, без проверки наличия к тому соответствующих оснований, приводит к выводу о нарушении права на защиту осужденного, поскольку тот был лишен возможности задавать вопросы, а связи с этим и ходатайства для обеспечения своей защиты от обвинения.
Не может коллегия судей оставить без внимания, что в соответствии с постановлением начальника Снежнянского ГО от 18 июня 2010 г. оперативную закупку психотропного вещества у ОСОБА_3 постановлено провести в два этапа (т. 1 л.д. 5). Однако из материалов дела видно, что такое мероприятие имело место только 15 июля 2010 г. с использованием специально предназначенных для этого денежных средств.
После проведения закупки психотропного вещества у ОСОБА_3 с участием «покупателя» ОСОБА_6, понятых, оперативных работников, последние в нарушение п. 2.2.8 «Инструкции о порядке проведения оперативной закупки и контролируемой поставки предметов, товаров и веществ, в том числе запрещенных к обороту у физических и юридических лиц независимо от форм собственности», меры к задержанию, блокировке и локализации продавца с целью предупреждения его исчезновения с места происшествия, передачи информации средствами связи и уничтожению вещественных доказательств, не принимались. Не принимались меры и к изъятию использованных для этого бюджетных средств.
Указанные решения органа, на который возложены обязанности по проведению оперативно-розыскных мероприятий, не стали предметом исследования в суде первой инстанции. Осталось не выясненным, почему «закупка» психотропного вещества проведена только в один этап. Не проверены в связи с этим надлежащим образом утверждения осужденного ОСОБА_3 о том, что событие, связанное с незаконным сбытом не имел места вообще.
При наличии такой совокупности нарушений, допущенных судом первой инстанции при рассмотрении дела, коллегия судей приходит к однозначному выводу о необходимости отмены приговора в связи с его незаконностью.
При новом судебном разбирательстве суду первой инстанции необходимо учесть изложенное. В соответствии с принципами устности и непосредственности рассмотреть дело, исследовать все доказательства по нему и дать им надлежащую оценку. Суду необходимо проверить доводы осужденного о доказанности его вины по эпизоду незаконного сбыта психотропного вещества, а также доводы других апеллянтов. Принять решение о судебных издержках.
Избранную осужденному ОСОБА_3 меру пресечения - заключение под стражу, коллегия судей считает необходимым оставить без изменения с учетом тяжести деяний, в совершении которых он обвиняется, а также данных о личности.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украины коллегия судей, -
определила:
Апелляции прокурора, защитников и осужденного удовлетворить частично.
Приговор Снежнянского городского суда Донецкой области от 21 марта 2012 г. в отношении ОСОБА_3 - отменить, дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе.
Избранную в отношении ОСОБА_3 меру пресечения - заключение под стражу оставить без изменения.
Судьи: