9
Дело № 11/0590/2237/12 Председательствующий в
Категория: ст.ст.15 ч.2, 191; 1-ой инстанции: Бурлаченко О.А.
366 ч.1 УК Украины Докладчик: Кондаков Г.В.
Именем Украины
11 сентября 2012 г. Коллегия судей Судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Донецкой области в составе:
председательствующего Кондакова Г.В.
судей Калинич Н.И.,
Савковой С.В.
с участием прокурора Саенко Н.Н.
представителя гражданского
истца ОСОБА_3
защитника ОСОБА_4
рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Донецке уголовное дело по апелляциям осужденного, его защитника - адвоката ОСОБА_5 на приговор Киевского районного суда г. Донецка от 10 апреля 2012 г., которым
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Константиновки, Донецкой области, гражданин Украины, с высшим образованием, не женатый, не судимый,
осуждён:
-по ст. ст. 15 ч. 2, 191 ч. 2 УК Украины к 3 годам лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением оперативно-хозяйственной и организационно-распорядительной деятельностью сроком на 3 года;
-по ст. 366 ч. 1 УК Украины к 2 годам ограничения свободы с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением оперативно-хозяйственной и организационно-распорядительной деятельностью сроком на 2 года.
В соответствии со ст. 70 УК Украины по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно ОСОБА_5 назначено наказание в виде 3 лет лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением оперативно-хозяйственной и организационно-распорядительной деятельностью сроком на 3 года.
С осужденного ОСОБА_5 в пользу ОАО «Макеевский завод металлоконструкций» в счет возмещения материального вреда постановлено взыскать - 1126 грн. 28 коп.
В соответствии с приговором ОСОБА_5 признан виновным в том, что являясь учредителем и исполняя обязанности директора ЧП «АФК», занимая на предприятии должность, связанную с выполнением административно-хозяйственных обязанностей и выполняя такие обязанности, являлся должностным лицом.
С 19 июля по 21 сентября 2007 г., точная дата следствием не установлена, ОСОБА_5, являясь должностным лицом, разработал преступный план, направленный на завладение чужим имуществом ОАО «Макеевский завод металлоконструкций» (ОАО «МЗМК»), путем злоупотребления своим служебным положением и использованием заведомо ложных документов в хозяйственном суде Донецкой области.
В указанный период времени ОСОБА_5, реализуя свой преступный умысел, у неустановленного в ходе следствия лица приобрел документ с оттиском печати ОАО «МЗМК» (ЕГРПОУ 01412265), а так же подписью директора ОАО «МЗМК» ОСОБА_6, с целью использования указанного бланка при подготовке фиктивного договора заключённого между ОАО «МЗМК» и ЧП «АФК».
Продолжая исполнение своего преступного умысла, с целью дальнейшего введения в заблуждение представителей власти, а также получения типового образца договора ОАО «МЗМК», ОСОБА_5 направил в адрес ОАО «МЗМК» письмо №02/07 от 19 июля 2007 г. с просьбой выслать в адрес ЧП «АФК» проект договора на поставку четырёх резервуаров для хранения мазута, в котором указал о своих намерениях закупить указанные резервуары.
Расценивая ОСОБА_5, как потенциального покупателя в адрес ЧП «АФК» были направлены два экземпляра договора на поставку резервуаров заверенные оттиском печати ОАО «МЗМК» и подписью директора, с условием предоплаты в размере 65% от общей стоимости товара.
Имея в своём распоряжении все необходимые данные, ОСОБА_5, используя имеющийся у него бланк документа с оттиском печати ОАО «МЗМК» (ЕГРПОУ 01412265), а так же подписью директора ОАО «МЗМК» ОСОБА_6, заведомо зная о неисполнении этого договора, умышленно, составил фиктивный договор №07/08/06 от 21 августа 2007 г., внеся в него сведения, которые по своему содержанию полностью противоречили проекту договора, полученного от представителей ОАО «МЗМК», а так же не отвечали действительности, свидетельствующие о якобы имевшем место факте обязательства ОАО «МЗМК» перед ЧП «АФК», поставки металлоконструкций вертикальных цилиндрических резервуаров для хранения мазута РВС-5000 м3, в количестве четырёх комплектов, общей стоимостью 3421020 грн., в том числе НДС 570170 грн., на условиях: поставки товара ОАО «МЗМК» в течении 120 календарных дней с момента заключения договора; оплатой ЧП «АФК» в течении 3-х банковских дней с момента поставки Товара; за несвоевременную поставку Товара ОАО «МЗМК» уплачивает ЧП «АФК» штраф в размере 1% от общей стоимость товара; в случае если поставка товара не будет осуществлена в течении 30 календарных дней с момента истечения срока поставки ОАО «МЗМК» дополнительно уплачивает ЧП «АФК» штраф в размере 100% от общей стоимость товара, которое в свою очередь получает право отказаться от исполнения договора.
Продолжая исполнение своего преступного умысла, по истечению сроков поставки товара, после которых наступают штрафные санкции, указанные в фиктивном договоре, с целью завладения денежными средствами ОАО «МЗМК», ОСОБА_5, являясь должностным лицом ЧП «АФК», злоупотребляя своим служебным положением, составил доверенность №10/08 от 25 января 2008 г. неосведомленному о его преступной деятельности ОСОБА_7, на представление интересов ЧП «АФК» во всех судах Украины с целью взыскания с ОАО «МЗМК» денежных средств в размере 34210 грн. 20 коп., в счёт штрафных санкций наступивших согласно фиктивного договора №07/08/06 от 21 августа 2007 г., которому были предоставлены копии документов подтверждающих переписку ОАО «МЗМК» и ЧП «АФК», а так же копия договора №07/08/06 от 21 августа 2007 г., заверенные оттиском печати ЧП «АФК» и подписью ОСОБА_5.
Во исполнение взятых на себя обязательств, ОСОБА_7, не будучи осведомленным о преступной деятельности ОСОБА_5, фактически исполняя преступный умысел последнего, направил в хозяйственный суд Донецкой области исковое заявление ЧП «АФК» к ОАО «МЗМК» о взыскании штрафа в размере 34210 грн. 20 коп., за несвоевременное исполнение условий фиктивного договора №07/08/06 от 21 августа 2007 г. с приложенными копиями документов, предоставленных ему ОСОБА_5.
Определением хозяйственного суда от 29 февраля 2008 г. исковое заявление было принято к рассмотрению и по нему открыто производство.
На основании предоставленных ОСОБА_5 документов, в том числе копии фиктивного договора №07/08/06 от 21 августа 2007 г., хозяйственным судом Донецкой области 20 февраля 2009 г. вынесено решение о взыскании с ОАО «МЗМК» в пользу ЧП «АФК» - 34210 грн. 20 коп.
Однако денежные средства ОАО «МЗМК» в указанной сумме по независящим от воли ОСОБА_5 причинам не были перечислены на расчётный счёт ЧП «АФК» в связи с ненадлежащим выполнением своих обязанностей должностным лицом государственной исполнительной службой в Ворошиловском районе г. Донецка, материалы, в отношении которого выделены в отдельное производство, в связи, с чем ОСОБА_5 не удалось довести свой преступный умысел до конца, направленный на завладение путём злоупотребления своим служебным положением денежными средствами ОАО «МЗМК» в сумме 34210 грн. 20 коп., по причине, не зависящей от его воли, а также своими умышленными действиями ОСОБА_5 составил, выдал заведомо неправдивый официальный документ путем злоупотребления своим служебным положением.
В апелляции осужденный ОСОБА_5 просит приговор отменить, оправдать его за отсутствием состава преступления.
Ссылается на односторонность и неполноту судебного следствия, что выводы суда, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.
указывает на то, что материалами дела подтверждается тот факт, что между ЧП «АФК» и ОАО «МЗМК» существовали исключительно хозяйственные отношения и в его действиях отсутствует состав каких -либо преступлений, в частности предусмотренных ч. 2 ст. 15, ч. 2, ст. 191, ч. 1 ст. 366 УК Украины.
Защитник просит приговор отменить, осужденного оправдать.
Считает приговор незаконным и необоснованным, поскольку при его вынесении была допущена односторонность и неполнота судебного следствия.
Указывает на то, что в материалах дела отсутствует оригинал договора, в подлоге которого обвинен ОСОБА_5.
Утверждает, что судом не дана оценка противоречиям в экспертном заключении № 946 от 29 октября 2010 г. о том, что электрографическая копия договора № 07/08/06 от 21 августа 2007 г. получена путем компоновки электронного текста документа с электронным изображением оттиска печати ОАО «МЗМК», полученного с какого-либо документа, с показаниями нотариуса ОСОБА_8 о том, что электрографическая копия договора № 07/08/06 от 21 августа 2007 г. была изготовлена им с использованием оригинала этого договора.
Не дана оценка последующему заключению технической экспертизы № 12342/11 от 16 мая 2011 г. об отсутствии в копии документа признаков того, является ли данный документ электрографической копией.
Считает, что судом безосновательно оставлены без удовлетворения ходатайства защиты:
-об установлении печатного устройства, на котором изготовлен договор;
-о назначении экономической экспертизы об определении возможности исполнения ОАО «МЗМК» условий договора;
-о допросе судей хозяйственного суда ОСОБА_21 и ОСОБА_22, которые осматривали оригинал договора 07/08/06 от 21 августа 2007 г. и допрашивали ОСОБА_6, подтвердившего свою подпись на договоре и печать ОАО «МЗМК»;
-о допросе нотариуса ОСОБА_9
Не допрошена судом свидетель ОСОБА_10 - работник почтового отделения подтвердившая соответствие описи вложения в ценное письмо фактическому вложению при отправке в адрес ОАО «МЗМК» оригинала подписанного сторонами договора 07/08/06 от 21 августа 2007 г.
Не проверены показания свидетеля ОСОБА_6 касающиеся места нахождения органов управления ОАО «МЗМК».
Информация о конечном заказчике металлоконструкций в ОАЭ и его хозяйственных отношениях с ЧП «АФК» судом не истребована.
Ссылаясь на переписку ОАО «МЗМК» с ЧП «АФК» о подписании дополнительного соглашения, о замене условий оплаты, об отказе заключить дополнительное соглашение, которые не исследовались в судебном заседании, утверждает, что факт заключения договора 07/08/06 от 21 августа 2007 г. имел место.
Вывод суда о том, что условия договора 07/08/06 от 21 августа 2007 г. защищали только покупателя - опровергается п. 8.2 данного договора об ответственности покупателя за неисполнение платежных обязательств.
Безосновательно представителю гражданского истца - юрисконсульту ОАО «МЗМК» ОСОБА_23 установлен судом статус специалиста.
Считает, что вывод суда о разработке ОСОБА_5 преступного плана, о приобретении им документа ОАО «МЗМК» с оттиском печати ничем не обоснован и опровергается показаниями ОСОБА_6 о том, что печать хранится в сейфе у гл.бухгалтера.
Ничем не подтвержден вывод суда о том, что:
-ОСОБА_5 заключил соглашение о посреднических услугах с «Ай Ти Генерейшен СЗЕ» через интернет;
-что изготовил фиктивный договор № 07/08/06 от 21 августа 2007 г., поскольку заключением почерковедческой экспертизы установлено, что подпись на нем исполнена ОСОБА_6; заключением № 12342/11 от 16 мая 2011 г. о том, что в исследуемой копии документа отсутствуют какие-либо признаки, позволяющие определить является ли договор электрографической копией.
Считает, что вина опровергается решением хозяйственного суда от 20 февраля 2009 г. об установлении факта заключения договора № 07/08/06 от 21 августа 2007 г.
Суд не дал оценки показаниям свидетеля ОСОБА_7 о том, что на него оказывалось воздействие со стороны работников Ворошиловского РО ДГУ, в связи, с чем вынужден отказаться представлять интересы ЧП «АФК» в хозяйственном процессе и поэтому безосновательно признал их необъективными в судебном заседании.
Обозрение оригинала договора подтвержден протоколом осмотра судом и сторонами, а также показаниями нотариуса ОСОБА_9 о том, что в результате обращения к нему ОСОБА_5 для заверения копии договора, 28 июня 2008 г. последним был представлен оригинал договора, на основании которого им была изготовлена его копия и заверена под № 5522 в реестре нотариальных действий.
Показания свидетелей ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19 и ОСОБА_20 не имеют никакого отношения к доказанности вины, поскольку ОСОБА_5 не знали, а только располагали информацией о согласовании внутренними службами завода промежуточного варианта договора.
Вывод суда об отсутствии договорных отношений ЧП «АФК» с «IT Generation-FZE» (ОАЭ) опровергнут представленным оригиналом письма данного предприятия.
Вывод суда о подлоге документа опровергается показаниями нотариуса ОСОБА_9 о том, что заверил оригинал договора представленного ОСОБА_5.
Намерение ОСОБА_5 заключить договор с ОАО «МЗМК» подтверждается перепиской с данным предприятием, материалами хозяйственного дела.
Незаконно решение суда о взыскании с осужденного 1126 грн. 28 коп. - судебные расходы связанные с экспертными исследованиями при рассмотрении хозяйственного дела, поскольку суд общей юрисдикции неправомочен отменять решение указанного суда.
Считает, что суду необходимо было применить основания ст. 49 УК к событиям, инкриминируемым ОСОБА_5, образующим признаки ст. 366 УК, поскольку оно имело место в 2007 г., а решение хозяйственного суда вынесено 20 февраля 2009 г.
Полагает, что осужденному назначено необоснованно строгое наказание без учета данных о его личности и наступивших последствиях.
Заслушав судью-докладчика, защитника, поддержавшего свои требования, представителя гражданского истца о законности приговора, прокурора о допущенных судом процессуальных нарушениях при вынесении приговора, коллегия судей, проверив материалы дела, и обсудив доводы апелляции, считает, что она подлежит частичному удовлетворению, приговор отмене в связи с нарушением ст. 334 УПК по следующим основаниям.
В соответствии со ст. 334 УПК и разъяснениями, которые содержатся в п. 16 постановления № 5 от 29 июня 1990 г. Пленума Верховного Суда Украины «Об исполнении судами Украины законодательства и постановлений Пленума Верховного Суда Украины по вопросам судебного рассмотрения уголовных дел и постановления приговора» о том, что суды должны точно соблюдать требования ст. 334 УПК об обосновании обвинения конкретными доказательствами. Судам необходимо давать анализ всем собранным по делу доказательствам, то есть, всем фактическим данным, которые содержатся, в том числе в выводах эксперта, которые подтверждают либо опровергают обвинение.
Вместе с тем, в нарушение вышеуказанной нормы процессуального закона и разъяснениям постановления ПВС Украины судом не дана оценка противоречиям в экспертном заключении № 946 от 29 октября 2010 г. о том, что электрографическая копия договора № 07/08/06 от 21 августа 2007 г. получена путем компоновки электронного текста документа с электронным изображением оттиска печати ОАО «МЗМК», полученного с какого-либо документа, с показаниями нотариуса ОСОБА_8 о том, что электрографическая копия договора № 07/08/06 от 21 августа 2007 г. была изготовлена им с использованием оригинала этого договора (т. 4 л.д. 141-142).
Не дана оценка последующему заключению технической экспертизы № 12342/11 от 16 мая 2011 г. об отсутствии в копии документа признаков того, является ли данный документ электрографической копией (т. 4 л.д. 73-80).
Как видно из материалов дела, в нём имеется три заключения экспертов:
-№ 4966 от 19 декабря 2008 г.;
-№ 946 от 29 октября 2010 г. (т. 4 л.д. 150-156);
-№ 12342/11 от 16 мая 2011 г. (т. 4 л.д. 168-180),
которые противоречат друг другу. Эти противоречия судом устранены не были.
При наличии таких выводов в экспертных исследованиях, суд положил их в основу приговора и признал такими, которые подтверждают виновность осужденного в преступлениях, за которые он осужден.
Кроме того, коллегия не может оставить без внимания, что в соответствии со ст. 334 УПК суд постанавливая приговор, обосновывает его доказательствами признанными доказанными именно судом, а не каким-либо другим органом.
Вместе с тем, несмотря на требования данного закона, суд в мотивировочной части приговора указал, что обстоятельства подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 64 УПК, не были установлены органом досудебного следствия.
В связи с тем, что приговор подлежит отмене в связи с процессуальными нарушениями, коллегия лишена возможности дать оценку доводам апелляции относительно доказанности вины осужденного и о строгости назначенного ему наказания.
Коллегия полагает, что в ходатайстве защитника об изменении осужденному меры пресечения на менее строгую, следует отказать в связи с данными о личности, тяжести инкриминируемого ему деяния и наступившим последствиям.
Таким образом, суду первой инстанции при новом разбирательстве необходимо с учетом требований процессуального закона дать оценку всем доказательствам, содержащимся в материалах дела, устранить имеющиеся в них противоречия, после чего решить вопрос о доказанности вины и правильности квалификации действий осужденного. Кроме того, суду необходимо проверить все доводы, на которые указывают апеллянты в жалобах.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украины коллегия судей, -
определила:
Апелляции защитника и осужденного удовлетворить частично.
Приговор Киевского районного суда г. Донецка от 10 апреля 2012 г. в отношении ОСОБА_5 - отменить, дело направить в суд первой инстанции на новое судебное разбирательство в ином составе.
Судьи: