Дело № 11/0590/2476/12 Пред-щий в первой инстанции: Воробьева И.В.
Категория: ч.2 ст.309, ч.1 ст.263 УК Украины Докладчик: Савкова С.В.
28 августа 2012 года коллегия судей судебной палаты по рассмотрению уголовных дел апелляционного суда Донецкой области в составе:
председательствующей - судьи Савковой С.В.,
судей: Поварницына С.И.
Кондакова Г.В.,
при секретаре Чаладзе А.Г.
с участием прокурора Андреевой Ж.Н.
осужденного ОСОБА_3,
рассмотрев в открытом судебном заседании в зале судебных заседаний апелляционного суда Донецкой области апелляции прокурора, осужденного ОСОБА_3 на приговор Артемовского горрайонного суда Донецкой области от 28 марта 2012 года, которым
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец города Соледар Донецкой области, украинец, гражданин Украины, образование среднее специальное, холост, до ареста не работал, ранее судим: 21.12.2007 года Артемовским горрайонным судом по ст. ст. 129 ч. I, 263 ч. 1 , 296 ч. 4 , 70 ч.1 УК Украины к 5 годам лишению свободы в соответствии со ст. 75 УК Украины с испытательным сроком на 2 года, зарегистрирован по адресу: АДРЕСА_2,
осужден по ч. 2 ст. 309 УК Украины к 3 годам лишения свободы, по ч.1 ст.263 УК Украины к 2 (двум) годам лишения свободы. На основании ч.1 ст.70 УК Украины по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно определено к отбытию 3 (три) года лишения свободы. В соответствии со ст. 71 УК Украины к назначенному наказанию частично присоединено наказание, не отбытое по приговору Артемовского горрайонного суда от 21 декабря 2007 года в виде двух лет одного месяца лишения свободы и окончательно определено наказание в виде пяти лет одного месяца лишения свободы.
Взыскано с ОСОБА_3 судебные издержки в сумме 1831 грн. 60 копеек на счет НИЭКЦ при ГУМВД Украины в Донецкой области,-
Приговором суда ОСОБА_3 признан виновным в следующем.
В одни из дней середины октября 2008 года в дневное время подсудимый ОСОБА_3, находясь в районе реки «Мокрая Плотва», протекающей вблизи ул. Набережной в городе Соледар Донецкой области, действуя умышленно, для личного потребления, без цели сбыта сорвал листья и верхушечные части с кустов дикорастущей конопли, после чего перенес к месту своего жительства по адресу: АДРЕСА_3, где высушил, измельчил и таким образом изготовил особо опасное наркотическое средство для собственного употребления без цели сбыта - каннабис, высушенный в количестве 1230 г., что согласно действующему законодательству отнесено к категории крупных размером, которое он незаконно приобрел, изготовил и хранил для собственного употребления без цели сбыта. 27 февраля 2009 года в 12 часов сотрудники милиции с участием понятых в ходе обыска домовладения АДРЕСА_3, по месту жительства ОСОБА_3, обнаружили и изъяли особо опасное наркотическое средство - каннабис, высушенный массой 1230 г, что согласно действующему законодательству отнесено к категории крупных размеров, которое он незаконно приобрел, изготовил и хранил для собственного употребления без цели сбыта.
Согласно заключению судебно - химической экспертизы № 136 от 24.03.2009 года вещество растительного происхождения, изъятое в ходе обыска дома АДРЕСА_3 общим весом 1230 г. является особо опасным наркотическим средством - каннабисом высушенным.
В один из дней ноября 2008 года в вечернее время подсудимый ОСОБА_3 находясь в районе рудника № 1-3 ГПО «Артёмсоль» расположенного по ул. Октябрьской дом 11 в г. Соледар Донецкой области обнаружив карабин «Наеnеl» модели 103 НОМЕР_1, калибра 5.6 мм., действуя умышленно, незаконно, не имея соответствующего разрешения, в нарушение требований «Положения о разрешительной системе Украины», приказа МВД Украины № 622 от 21.08.1998 года «Об утверждении инструкции о порядке изготовления, приобретения, хранения, учета, перевозки и использования огнестрельного, пневматического и холодного оружия, боевых припасов к ним и взрывчатых веществ», взял карабин, после чего перенес его к месту своего жительства по адресу: АДРЕСА_3. Указанный карабин «Haenel» модели 103 НОМЕР_1. калибра 5.6 мм., он в период времени с ноября 2008 года по 27 февраля 2009 года незаконно, не имея соответствующего, предусмотренного законом разрешения на приобретение, ношение и хранение огнестрельного оружия, хранил по месту своего жительства по вышеуказанному адресу.
Согласно заключению судебно-баллистической экспертизы № 183 от 12.03.2009 года карабин является нарезным огнестрельным оружием карабином «Haenel» модели 103 НОМЕР_1, калибра 5,6 мм который является нарезным огнестрельным оружием калибра 5,6 мм.,изготовленным заводским способом, иностранного производства (Германия). Данный карабин пригоден для стрельбы патронами 5,6 мм. кольцевого воспламенения.
В один из дней конца сентября 2009 года примерно в 22 час. подсудимый ОСОБА_3, находясь на мусорной свалке, расположенной у дороги вблизи гаражного кооператива «Кристалл», расположенного по ул. Ленина в городе Соледар Донецкой области, действуя умышленно, повторно, для личного употребления без цели сбыта сорвал с кустов дикорастущей конопли листья и верхушечные части, после чего сложил в имеющийся при нем полипропиленовый мешок и перенес в арендуемый им гараж НОМЕР_2, расположенный в гаражном кооперативе «Кристалл» по ул. Ленина в г. Соледар Донецкой области, где высушил, измельчил руками и таким образом незаконно изготовил особо опасное наркотическое средство для собственного употребления без цели сбыта - каннабис высушенный, часть которого массой 1260 г (в перерасчете на сухое вещество 1086,29 г) поместил в полипропиленовый мешок и хранил в вышеуказанном гараже, а часть общей массой 144,71 г (в пересчете на сухое вещество 136,29 г) поместил в три полиэтиленовых пакета, газетный сверток, рюкзак и перенес к месту своего жительства в квартиру АДРЕСА_1. 16 марта 2010 года в 6 час. 55 мин. сотрудниками милиции с участием понятых в ходе обыска квартиры АДРЕСА_1, где проживал ОСОБА_3. обнаружили и изъяли особо опасное наркотическое средство каннабис высушенный общей массой 144.71 г. (в пересчете на сухое вещество 136,29 г); 16 марта 2010 года в 10 час. 10 мин. сотрудниками милиции с участием понятых в ходе обыска гаража НОМЕР_2, расположенного в гаражном кооперативе «Кристалл» по ул. Ленина в г. Соледар Донецкой области, который арендовал ОСОБА_3, обнаружили и изъяли особо опасное наркотическое средство каннабис высушенный массой 1260 г (в пересчете на сухое вещество 1086,29 г.). Таким образом, подсудимый ОСОБА_3 действуя умышленно, незаконно и повторно, приобрел, изготовил и хранил для собственного употребления без цели сбыта, особо опасное наркотическое средство каннабис высушенный массой 1404.71 г. (в пересчете на сухое вещество 1222,58 г), что согласно действующему законодательству отнесено к категории крупных размеров.
Согласно заключению судебно - химической экспертизы №113 от 02.04.2010 года вещество растительного происхождения, изъятое в ходе обыска квартиры АДРЕСА_1 общим весом 144, 74 г. является особо опасным наркотическим средством - каннабисом высушенным (в пересчете на сухое вещество 136.29 г). Согласно заключению судебно-химической экспертизы №116 от 29.03.2010 года вещество растительного происхождения, изъятое в ходе обыска гаража НОМЕР_2 расположенного в гаражном кооперативе «Кристалл» по ул. Ленина в г. Соледар Донецкой области весом 1260 г является особо опасным наркотическим средством - каннабисом (в пересчете на сухое вещество 1222,58г).
В апелляции прокурор Гасимов Б.Б. просил приговор суда первой инстанции отменить, в связи с мягкостью назначенного наказания, постановить свой приговор, которым ОСОБА_3 признать виновным с совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.309 УК Украины и назначить ему наказание в виде 4 лет лишения свободы, по ч.1 ст.263 УК Украины в виде 5 лет лишения свободы. На основании ч.1 ст.70 УК Украины назначить наказание по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, в виде 5 лет лишения свободы. В соответствии со ст. 71 УК Украины частично присоединить наказание, не отбытое по приговору Артемовского горрайонного суда от 21 декабря 2007 года в виде двух лет 5 месяцев лишения свободы и окончательно определить наказание в виде семи лет пяти месяцев лишения свободы. По мнению апеллянта, суд в полной мере не учел, что ОСОБА_3 будучи ранее судимым, на путь исправления не стал и вновь совершил преступление, при этом суд назначил ему наказание такое же, как и по приговору Артемовского горрайонного суда, от 21.12.2007г., не приняв во внимание его общественную опасность.
До начала рассмотрения дела апелляционным судом прокурором поданы дополнения, в которых он указывает на необходимость отмены приговора также в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, поскольку в мотивировочной части приговора суд вышел за пределы предъявленного ОСОБА_3 обвинения, и указал, что он изготавливал наркотическое средство, а прокурором было изменено обвинение в суде, из которого следует, что ОСОБА_3 его производил.
В апелляции осужденный ОСОБА_3 просил приговор суда отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение. Апеллянт указывает, что суд первой инстанции не отреагировал на его заявления о применении к нему недозволенных методов ведения следствия. Также указывает на противоречивость показаний свидетеля ОСОБА_5, которым не дана оценка суда. По мнению апеллянта, судебное разбирательство было проведено односторонне, с обвинительным уклоном. Не была проведена дактилоскопическая экспертиза, кроме того, не имеется никаких доказательств, свидетельствующих о том, что он употреблял коноплю.
В судебном заседании апелляционного суда:
- прокурор частично поддержала доводы дополнений к апелляции, полагала приговор суда подлежащим отмене, а дело - направлению на новое судебное рассмотрение, в части мягкости назначенного наказания апелляцию не поддержала;
- осужденный ОСОБА_3 поддержал доводы своей апелляции.
Выслушав судью-докладчика, прокурора, осужденного, проведя судебное следствие в объеме исследования данных о личности осужденного, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляций, коллегия судей считает, что апелляции подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.
Органом досудебного следствия ОСОБА_3 обвинялся в том, что он, собрав листья и верхушечные части дикорастущей конопли, незаконно приобрел наркотическое средство - каннабис (марихуана) невысушенный. Затем, высушив и измельчив его, совершил незаконное производство наркотического средства -каннабис (марихуана) высушенный, который продолжил незаконно хранить.
В судебном заседании прокурор пришел к выводу о необходимости изменения обвинения. Из мотивировочной части постановления об изменении обвинения в суде усматривается, что основанием изменения обвинения явилось то, что в действиях ОСОБА_3, который руками измельчил листья конопли, отсутствует квалифицирующий признак «незаконное производство» наркотического средства, и его действия следует рассматривать как его незаконное изготовление. Кроме того, прокурор считал необходимым исключить из предъявленного ОСОБА_3 обвинения эпизод по факту хранения каннабиса по адресу: АДРЕСА_4.
Вместе с тем, резолютивная часть постановления об изменении обвинения в суде противоречит мотивировочной части, и содержит обвинение в редакции, предъявленной органом досудебного следствия, в том числе указано, что действия ОСОБА_3, который руками измельчил листья конопли, являются производством наркотического средства, а также не исключен эпизод его хранения по адресу: АДРЕСА_4. Вместе с тем, квалифицируя действия ОСОБА_3, прокурор указал, что он совершил незаконное изготовление, приобретение и производство наркотического средства без цели сбыта.
Анализ диспозиции ст. 309 УК Украины свидетельствует о том, что производство и изготовление наркотического средства являются не квалифицирующими признаками состава преступления, а, каждое в отдельности, составляет объективную сторону преступления.
В соответствии со ст. 275 УК Украины разбирательство дела в суде производится только в отношении подсудимых и только в пределах предъявленного обвинения.
Вместе с тем, суд при изложении обстоятельств, признанных судом доказанным, указал, что измельчение руками конопли является изготовлением наркотического средства, тем самым, самостоятельно изменив фактические обстоятельства дела, вышел за рамки предъявленного обвинения.
В соответствии со ст. 277 УПК Украины после оглашения постановления об изменении обвинения суд разъясняет подсудимому, что тот будет защищаться от нового обвинения, после чего откладывает рассмотрение дела не менее чем на трое суток для предоставления возможности подготовиться к защите против нового обвинения.
Из протокола судебного заседания усматривается, что судом после оглашения прокурором постановления об изменении обвинения не было разъяснено подсудимому о защите им от нового обвинения. Учитывая, что вынесенное прокурором постановление об изменении обвинения в суде содержит существенные противоречия, судом не выполнены требования ст. 277 УПК Украины, коллегия судей считает, что суд первой инстанции нарушил право ОСОБА_3 на защиту.
Кроме того, в материалах дела имеется два обвинительных заключения. Из протокола судебного заседания усматривается, что в судебном заседании было оглашено одно обвинительное заключение, что лишает возможности сделать вывод от какого же обвинения защищался ОСОБА_3.
Указанные нарушения уголовно-процессуального закона коллегия судей считает существенными, в связи с чем приговор суда подлежит отмене, а дело - направлению на новое судебное рассмотрение.
Обсуждая доводы апелляции ОСОБА_3 в части того, что суд не принял во внимание его заявления о применении к нему недозволенных методов ведения следствия, вследствие чего он дал признательные показания, коллегия судей считает необходимым указать следующее.
Суд, сославшись на признательные показания ОСОБА_3 в ходе досудебного следствия как доказательство его виновности, и обсуждая доводы ОСОБА_3 о применении к нему незаконных методов ведения следствия, отнесся к ним критически, расценив как способ защиты, поскольку указанные факты, по мнению суда, не нашли своего подтверждения и опровергаются материалами проверки, проведенной прокуратурой гор. Артемовска, по результатам которой вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, предусмотренного ст. 365 УК Украины от 8.11.2010 года.
Вместе с тем, суд не обратил внимания на показания ОСОБА_3 в части того, что 27 февраля 2012 года с 10.00час. он находился в помещении Соледарского ГОМ и его не покидал; на показания свидетеля ОСОБА_6, который пояснял, что в этот день, около 11 час. ему звонил ОСОБА_3 и сообщил, что находится в помещении Соледарского ГОМ и просил его туда приехать (л.д. 26 т.1); в этот же день, с 14.10час. до 14.30 час. с участием ОСОБА_3 был проведен осмотр места происшествия (л.д.8-9 т.1); в этот же день у ОСОБА_3 зафиксированы телесные повреждения - травма мягких тканей лица, которые, исходя из записи врача, он получил около 14 час. (то есть в период, когда фактически с ним проводились следственные действия) от двух неизвестных, кроме того, был проведен рентген костной ткани челюстно-лицевой области.
Однако, ни и.о. прокурора гор. Артемовска, отказывая в возбуждении уголовного дела, ни суд не обратили на эти обстоятельства внимания и не дали им никакой оценки.
Кроме того, ОСОБА_3 суду пояснял и о применении к нему незаконных методов ведения следствия и в период его задержания 16-18 марта 2010 года, вследствие чего он дал признательные показания. Вместе с тем, суд, признав указанные показания правдивыми (л.д. 35-36 т.3), не дал никакой оценки заявлениям ОСОБА_3 о понуждении его к даче таких показаний, таким образом, не разрешив вопрос о допустимости их как доказательства.
При новом рассмотрении дела суду необходимо устранить указанные нарушения уголовного - процессуального закона, проверить иные доводы апелляции ОСОБА_3, а также апелляции прокурора в части доводов о мягкости назначенного ОСОБА_3 наказания, рассмотреть дело в соответствии с требованиями закона и принять законное и обоснованное решение.
По мнению коллегии судей, меру пресечения ОСОБА_3 следует оставить прежнюю - содержание под стражей, поскольку он обвиняется в совершении преступлений, за которые предусмотрено наказание свыше трех лет лишения свободы, совершенных в период испытательного срока по предыдущему приговору суда, фактически не имеет постоянного места жительства, оснований к изменению меры пресечения не усматривается.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей,-
Апелляцию прокурора, осужденного ОСОБА_3 удовлетворить частично.
Приговор Артемовского горрайонного суда Донецкой области от 28 марта 2012 в отношении ОСОБА_3 отменить.
Уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе судей.
Меру пресечения ОСОБА_3 оставить прежнюю - содержание под стражей в Артемовском СИЗО.
Судьи