ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м.Київ, вул. Командарма Каменєва 8, корпус 1
м. Київ
18 жовтня 2012 року № 2а-11699/12/2670
Окружний адміністративний суд міста Києва в колегіальному складі: головуючий суддя Іщук І.О., судді -Погрібніченко І.М., Шулежко В.П., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Реалтон»до Антимонопольного комітету України, третя особа -Державна установа «Інститут отоларингології ім. проф.О.С. Коломійченка АМН Україна»про визнання протиправним та скасування рішення
Позовні вимоги заявлені про визнання протиправним та скасування рішення постійно діючої комісії адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 02.12.2011 №972-р/пк-ск відповідно до якої просив зупинити процедуру закупівлі устаткування медичного, хірургічного та ортопедичного, код ДК 33.10.1 (системи кохлеарної імплантації) (замовник Державна установа «Інститут отоларингології ім. проф. О.С. Коломійченка АМН Україна»), проведення якої оголошено 15 листопада 2011 року, до розгляду скарги по суті, із витребовуванням необхідних документів.
Обґрунтовуючи позовні вимоги представник позивача зазначив, що в оскаржуваному рішенні відповідач посилається на таблицю «Відповідність систем кохлеарної імплантації різних виробників вимогам Документації», при цьому останнім не вчинено жодної дії для перевірки достовірності даних, зазначених у таблиці, зокрема, не направлено відповідні запити до фірм-виробників або дистріб'юторів систем кохлеарної імплантації, взято до уваги продукцію виробників, які не є джерелами офіційної інформації. Крім того, представник позивача зазначив, що клопотання заявлене у скарзі від 11.11.2011 про витребовування від Міністерства охорони здоров'я України реєстраційних документів щодо систем кохлеарної імплантації Cochler (Австралія) взагалі не було розглянуто відповідачем.
Зазначені дії на думку позивача свідчать про упереджене ставлення до позивача, та про недобросовісне виконання покладених на нього функцій.
В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав, та просив суд позов задовольнити в повному обсязі.
Представник Відповідача щодо задоволення позовних вимог заперечував, зазначивши, що діяв в рамках чинного законодавства, тому позовні вимоги є необґрунтованими, та такими, що не підлягають задоволенню. На його думку, під час прийняття оскаржуваного позивачем рішення, відповідач діяв в межах наданих йому повноважень, які визначені Законом України «Про Антимонопольний комітет України», Законом України «Про здійснення державних закупівель». На думку відповідача, всі зареєстровані в України виробники кохлеарних імплантів відповідали технічним характеристикам. Тому прийняте рішення від 02.01.2011 №972-р/пк-ск, є законним та обґрунтованим.
В судовому засіданні представник відповідача підтримав зазначену позицію, та просив суд відмовити в задоволенні позовних вимог.
Представники третіх осіб в судове засідання не прибули, причини не прибуття суду не відомі, про час, дату та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, докази про що, наявні в матеріалах справи. Будь-які клопотання стосовно позовних вимог до суду не надходили.
В судовому засіданні 09.10.2012 з врахуванням думки учасників судового процесу, судом прийнято рішення про розгляд справи відповідно до ч.6 ст.128 Кодексу адміністративного судочинства України в порядку письмового провадження.
На підставі ч. 6 ст.128 Кодексу адміністративного судочинства України, в тому числі враховуючи неприбуття у судове засідання представника 3-ї особи та відсутність потреби заслухати свідка чи експерта суд прийняв рішення про розгляд справи у письмовому провадженні.
Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши наявні в матеріалах справи документи, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судова колегія приходить до висновку, що позовні вимоги задоволенню не підлягають, з огляду про наступне.
Згідно з оголошенням №198765, розміщеному в друкованому виданні з питань державних закупівель (бюлетень №130/5 (576/5) від 31.10.2011), замовник Державна установа «Інститут отоларингології ім. проф.О.С. Коломійченка АМН України»оголосив про закупівлю устаткування медичного, хірургічного та ортопедичного, код ДК 33.10.1 (системи кохлеарної імплантації), призначену на 15.11.2012, та висунув відповідні вимоги.
Судом встановлено, що позивач дізнався про конкурсні торги 31 жовтня 2011 в день їх публікації в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель (бюлетень №130/5 (576/5) від 31.10.2011) та вважає вимоги до документації конкурсних торгів дискримінаційними, по відношенню до нього.
11.11.2012 позивач звернувся до відповідача із скаргою №11/2-Р щодо дискримінаційних умов документації конкурсних торгів на закупівлю устаткування медичного, хірургічного та ортопедичного код ДК 33.10.1 (системи кохлеарної імплантації), а також про відміну процедури.
Для забезпечення всебічного та об'єктивного розгляду скарги позивач у скарзі заявив клопотання про зупинення вказаної процедури закупівлі до розгляду скарги по суті, витребуванням від Міністерства охорони здоров'я України реєстраційних документів щодо систем кохлеарної імплантації Cochlear (Австралія).
Рішенням відповідача від 14.11.2011 №906-р/пк-ск скаргу було прийнято до розгляду, процедура закупівлі призупинено на строк до винесення рішення за скаргою та призначено розгляд скарги на 19.12.2011.
Листом від 29.11.2011 №20-29/11-2348-дз відповідач повідомив позивача про призначення розгляду скарги на 02.12.2011.
Крім того, відповідачем було направлено запити до Замовника _ Державної установи «Інститут отоларингології ім.проф. О.С. Коломійченка АМН Україна», на виконання якого замовник листами від 25.11.2011 №795 та від 30.11.2011 №816 надав каталоги та хірургічне керівництво до продукції виробництва Cochlear (Австралія), Neurelec(Франція) та Med-EL (Австрія).
Рішенням постійно діючої комісії відповідача з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 02.12.2011 №972-р/пк-ск було відмовлено позивачу у задоволенні скарги від 11.11.2011 №11/2-Р.
Відмовляючи в скарзі, відповідач посилався на наступні обставини.
Так, згідно з медико-технічними вимогами за лотом № 1 системи кохлеарної імплантації призначаються для компенсації глухоти (втрата слуху понад 95 дБ) з можливістю введення електродів на глибину не менше 15 мм. Згідно з технічними характеристиками: - імплант повинен мати не менше 20 активних електродів; - можливість вибору прямої або контурної електродної решітки; - можливість введення електрода в завитку на глибину не менше 15 мм; - кількість програм мовного процесору - не менше 4-х.
Умовам документації, які є предметом оскарження ТОВ "Реалтон", за лотом № 1 відповідає зареєстрована в Україні продукція двох виробників, а саме - Med-EL (Австрія) та Cochlear (Австралія).
За лотом № 2 системи кохлеарної імплантації призначається для компенсації глухоти (втрата слуху понад 95 дБ) з можливістю введення електродів у завитку на глибину не менше 20,5 мм, згідно з технічними характеристиками:
- імплант повинен мати не менше 16 активних електродів;
- можливість введення електрода в завитку на глибину 20,5 мм;
Технічні характеристики імпланта у частині введення електрода в завитку на глибину 20,5 мм не містять виразу "не менше", однак, з урахуванням того, що опис системи кохлеарної імплантації за лотом № 2 містить вираз "не менше 20,5 мм", учасники Процедури закупівлі можуть пропонувати у складі своїх пропозицій конкурсних торгів за лотом № 2 системи кохлеарної імплантації з можливістю введення електродів у завитку на будь-яку глибину, не меншу 20,5 мм, що визначено документацією.
Умовами документації за лотом № 2, які були предметом оскарження позивачем відповідає зареєстрована в Україні продукція трьох виробників, а саме - Med-EL (Австрія), Neurelec (Франція) та Advanced Bionics (США), представником якого в Україні є позивач.
Отже, твердження позивача про відповідність медико-технічних вимог, викладеним у скарзі, лише певному виробнику Cochlear (Австралія) не підтверджено відповідачем.
Таким чином, відповідачем було встановлено, що з урахуванням того, що за лотом № 1 свою продукцію можуть запропонувати представники мінімум двох, а за лотом №2-трьох (у тому числі позивач) виробників систем кохлеарної імплантації, складена Замовником документація не містить вимог, що обмежує конкуренцію, так як дає можливість учасникам запропонувати продукцію, мінімум, двох виробників продукції, що І предметом закупівлі.
Крім того представник відповідача зазначив, що у скарзі позивач повідомляв, що замовник не обґрунтував наведені технічні вимоги до предмету закупівлі, що вказує, на думку позивача, на свідоме формування цих вимог лише під продукцію заздалегідь обраного виробника - фірми Cochlear (Австралія).
Пунктом п.4 ч. 4 ст. 18 Закону України «Про здійснення державних закупівель»від 01.06.2010 № 2289 (надалі -Закон України №2289) визначено, що орган оскарження має право за власною ініціативою або за заявою суб'єкта оскарження прийняти рішення про призупинення процедури закупівлі на строк до винесення рішення за скаргою. Впродовж одного робочого дня орган оскарження повідомляє про призупинення процедури закупівлі Державну казначейську службу України, редакцію державного офіційного друкованого видання з питань державних закупівель, замовника та суб'єкта оскарження. У разі прийняття рішення про призупинення закупівлі за процедурою електронного реверсивного аукціону орган оскарження повідомляє про це оператора електронного майданчика, на якому відбувається процедура.
Орган оскарження приймає протягом 30 робочих днів з дня отримання скарги обґрунтоване рішення (абз. 23 ч.4 ст. 18 Закону України №2289).
Як вбачається з матеріалів справи, позивач 11.11.2011 звернувся до відповідача зі скаргою, 14.11.2011 відповідачем було прийнято рішення про прийняття скарги, та зупинення процедури закупівлі.
Рішенням від 02.12.2011 відповідач відмовив позивачу у задоволенні скарги від 11.11.2011 №11/2-Р.
Тобто, прийняте відповідачем в 30 денний строк рішення, свідчить про дотримання останнім вищенаведеної норми Закону України №2289.
Крім того суд зазначає, що для розгляду скарг орган оскарження має право на всіх стадіях державних закупівель запитувати і отримувати у замовників, учасників, контролюючих органів, державного офіційного друкованого видання з питань державних закупівель, інших осіб відповідні інформацію, документи та матеріали щодо проведення процедур державних закупівель (абз. 16 ч.4 ст.18 Закону України №2289).
Зазначена норма Закону, як встановлено судом, надає відповідачу право направляти відповідні запити. На підтвердження вказаної норми Закону, відповідачем до Замовника- Державної установи «Інститут отоларингології ім.проф. О.С. Коломійченка АМН Україна»було направлено відповідні запити, та отримано листи від 25.11.2011 №795 та від 30.11.2011 №816 з каталогами та хірургічне керівництво до продукції виробництва Cochlear (Австралія), Neurelec(Франція) та Med-EL (Австрія).
Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону України "Про здійснення державних закупівель" Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних із участю у процедурах державної закупівлі, створює постійно діючу адміністративну колегію з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
За змістом ч. 4 ст. 18 Закону України "Про здійснення державних закупівель" за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушення процедури закупівлі (в тому числі порушення порядку публікації, оприлюднення або неопублікування, неоприлюднення інформації про державні закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені у технічній специфікації, яка є складовою частиною документації з конкурсних торгів) або, у разі неможливості виправити допущені порушення, відмінити процедуру закупівлі.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель ", замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів, у разі якщо пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів.
Відповідно до пп.171 та пп.19 ч.3 ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»від 26.11.1193 № 3659 (надалі Закон №3659), у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, формуванні та реалізації конкурентної політики, сприянні розвитку конкуренції, нормативного і методичного забезпечення діяльності Антимонопольного комітету України та застосуванні законодавства про захист економічної конкуренції, Антимонопольний комітет України має зокрема, повноваження, передбачені Законом України "Про здійснення державних закупівель".
Відповідно до п.1 ч.1 ст. 14 Закону України №3659, постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має такі повноваження, як, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами.
Крім того, частина 2 зазначеної статті, визначає, що до компетенції тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України належать перегляд прийнятих тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України рішень, здійснення повноважень, передбачених у пунктах 1, 2, 5 - 10 і 12 частини першої, частині другій цієї статті, а також здійснення інших повноважень відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
Крім того, суд зазначає, що згідно Рекомендації № R (80) 2 Комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11.03.1980 року (надалі - також «Рекомендація № R (80) 2 »), під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин (Рекомендація Комітету Міністрів Ради Європи № R (80) 2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді заступників міністрів).
Отже, під дискреційним повноваженням розуміють таке повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.
Тобто, Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель, було розглянуто скаргу, та надано відповідь відповідно до вимог, чинного законодавства.
Враховуючи викладене, судова колегія дійшла висновку що прийняте відповідачем рішення від 02.12.2011 №972-р/пк-ск з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель, є правомірним, та таким, що не підлягає скасуванню.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з частиною першою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.
Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Керуючись ст.ст. 2, 71, 94, 158-163 Кодексу адміністративного судочинства України, судова колегія Окружного адміністративного суду міста Києва, -
В задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Реалтон»до Антимонопольного комітету України, третя особа -Державна установа «Інститут отоларингології ім. проф.О.С. Коломійченка АМН Україна», -відмовити.
Головуючий суддя Іщук І.О.
Судді Погрібніченко І.М.
Шулежко В.П.