04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58
11.10.2012 № 5011-31/1420-2012
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Куксова В.В.
суддів: Авдеєва П.В.
Федорчука Р.В.
за участю представників:
від позивача: представник - Колесник В.В. - за довіреністю,
від відповідача: представник - Гринько В.В. - за довіреністю,
від прокуратури: Рубан Д.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «УМК», м. Київ
на рішення Господарського суду міста Києва від 26.04.2012 р.
у справі № 5011-31/1420-2012 (суддя Качан Н.І.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «УМК», м. Київ
до Головного управління розвідки Міністерства оборони України
про внесення змін до договору,
за зустрічним позовом заступника Генерального прокурора України в інтересах держави в особі Міністерства оборони України в особі Головного управління розвідки Міністерства оборони України (військова частина А 0515)
до Товариства з обмеженою відповідальністю «УМК», м. Київ
про спонукання виконати договірні зобов'язання та визнання майнових прав,
У лютому 2012 р. Товариство з обмеженою відповідальністю «УМК» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Головного управління розвідки Міністерства оборони України про внесення змін до Договору № 63 від 05.12.2003 р. на пайову участь у будівництві житла, шляхом виключення з тексту додаткової угоди № 1 від 06.04.2005 р. до цього Договору положень пункту 2, якими внесено зміни до пункту 3.2. Договору № 63 від 05.12.2003 р., внесення зміни до Договору № 63 від 05.12.2003р. на пайову участь у будівництві житла, виклавши підпункт 2.1. додаткової угоди № 2 від 20.12.2006р. в наступній редакції: «2.1. «Пайовик» будує та передає, після вводу в експлуатацію відповідної черги будівництва, а «Замовник» отримує загальну площу квартир «Об'єкту» у розмірі 10%. При цьому обсяг квартир, що передаються у кожній відповідній черзі будівництва (житловий будинок № 1 та № 2) має бути пропорційний від загальної житлової площі (квартир) всього «Об'єкта» будівництва», розірвання додаткової угоди № 3 від 11.07.2007 р. до Договору № 63 від 05.12.2003 р. на пайову участь у будівництві житла.
Позовні вимоги мотивовані тим, що між ТОВ «УМК» та ГУР МО України було укладено Договір № 63 на пайову участь у будівництві житла від 05.12.2003 р., за яким позивач отримував 90% квартир у житловому комплексі по вул. О. Трутенка, 3 в Голосіївському районі м. Києва, а відповідач 10% квартир. У подальшому шляхом укладення додаткової угоди № 1 від 06.04.2005 р. сторони цього договору домовились про розподіл квартир у співвідношенні 75% на 25%, відповідно. Укладення такої додаткової угоди зумовлювалось вимогами чинних на час її укладення норм законодавства та рішень органів місцевого самоврядування, які вимагали від ГУР МО України сплати до органу місцевого самоврядування до 25% вартості будівництва об'єкта та передачу цьому органу 5% квартир комплексу. Крім того, сторонами було укладено похідні угоди № 2 від 20.12.2006 р. та № 3 від 11.07.2007 р. На час звернення із даним позовом, у зв'язку із змінами законодавства, відповідач ГУР МО України не повинен сплачувати внесок у вказаному розмірі та передавати квартири органу місцевого самоврядування. Посилаючись на наявність підстав, передбачених ст. 652 ЦК України позивач просив внести відповідні зміни до укладених сторонам вказаних додаткових угод № 1 та № 2, розірвати додаткову угоду № 3.
Заступник Генерального прокурора України в інтересах держави в особі Міністерства оборони України в особі Головного управління розвідки Міністерства оборони України (військова частина А 0515) звернувся до Господарського суду міста Києва із зустрічним позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «УМК» та з врахуванням уточнення позовних вимог остаточно просив зобов'язати ТОВ «УМК» виконати умови Договору № 63 на пайову участь у будівництві житла від 05.12.2003 р. та передати ГУР МО України 25 % загальної площі квартир у житловому комплексі по вул. О. Трутенка, 3 в Голосіївському районі м. Києва, а саме: у житловому будинку № 1 - 10 808,6 кв.м, а у житловому будинку № 2 - 6 970,03 кв.м, визнати з ГУР МО України майнові права на квартири першої черги будівництва у житловому будинку № 3 літер «Е» по вул. О. Трутенка, м. Київ, а саме: секція 3 квартири № № 210, 215, 249, 250, 251, 252, 253, 254, 255, 256, 281, 282, 283, 284, 285, 286, 287, 288, 313, 314, 315, 316, 317, 318, 319, 320, секція 1 квартири №№ 25, 26, 27, 28, 41, 42, 43, 44, 57, 58, 59, 60, секція 2 квартири №№ 89, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 131, 135, 137, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 165, 167, 166, 168, 169, 170, секція 4 квартири №№ 366, 367, 369, 370, 371, 372, 374, 375, 376, 377, 379, 380, 386, 387, 389, 390, 391, 392, 393, 394, 395, 396, 397, 399, 400, 401, 402, 404, 405, 411, 412, 413, 414, 415, 426, 427, 429, 430, 431, 432, 433, 434, 435, загальною площею 9 031 кв.м та загальною вартістю 47 137 901 грн.
Зустрічні позовні вимоги мотивовані тим, що ТОВ «УМК» порушено взяті на себе договірні зобов'язання, оскільки по даний час не завершено будівництво житлових будинків в об'єкті, не здійснено дії по введенню їх в експлуатацію та не передано ГУР МО України 25 % загальної житлової площі в об'єкті, в тому числі 103 квартири в житловому будинку № 1.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 26.04.2012 р. у справі № 5011-31/1420-2012 у задоволенні первісного позову відмовлено повністю, зустрічний позов задоволено частково, зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю «УМК» виконати умови Договору № 63 на пайову участь у будівництві житла від 05.12.2003 р. та передати Головному управлінню розвідки Міністерства оборони України 25 % загальної площі квартир у житловому комплексі по вул. О. Трутенка, 3 в Голосіївському районі м. Києва, а саме: у житловому будинку № 1 - 10 808,6 метрів квадратних та у житловому будинку № 2 - 6 970,03 метрів квадратних, в решті зустрічного позову відмовлено, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «УМК» на користь Державного бюджету України судовий збір у розмірі 1 073 грн.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «УМК» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати повністю та прийняти нове рішення, яким первісний позов задовольнити повністю, у задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення прийнято з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи і з невідповідністю висновків суду обставинам справи, з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.
У відзиві на апеляційну скаргу, ГУР МО України вказує на те, що судом першої інстанції в повному обсязі, всебічно та об'єктивно з'ясовані всі обставини, що мають значення для справи, висновки, викладені у рішення суду, повністю відповідають обставинам справи, норми матеріального та процесуального права судом застосовано правильно та без порушень.
Представник Товариства з обмеженою відповідальністю «УМК» в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі, просив оскаржуване рішення, скасувати та прийняти нове рішення, яким первісний позов задовольнити повністю, у задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.
Представник Головного управління розвідки Міністерства оборони України та представник Генеральної прокуратури України в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечували, просили залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.
Розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу, відзив на апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи та зібрані у ній докази, заслухавши пояснення представників Генеральної прокуратури та сторін, колегія суддів дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а оскаржуване рішення скасуванню частково з прийняттям нового рішення про задоволення первісного позову, відмову в задоволенні зустрічного позову повністю.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.
Як вбачається з матеріалів справи, 05.12.2003 р. між Головним управлінням розвідки Міністерства Оборони України (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «УМК» (Пайовик) було укладено Договір № 63 на пайову участь у будівництві житла (Договір № 63).
Основними положеннями цього Договору № 63 були:
- п. 2.1. - Предметом Договору є будівництво житла для військовослужбовців та членів їх сімей в порядку пайової участі, а саме будівництво Об'єкту: житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями соціально-побутового, торгівельного та адміністративного призначення та інженерної мережі, розташованій на земельній ділянці орієнтовною площею 2,9 га в Голосіївському районі м. Києва на території військового містечка № 141 по вул. Трутенка, 3;
- п. 2.2. - Пайовик забезпечує повне фінансування будівництва Об'єкту;
- п.3.1. - Замовник передає Пайовику земельну ділянку Об'єкту під забудову згідно п.2.1.;
- п. 3.2.1. - Після введення житлового будинку в експлуатацію Замовник отримує квартири, загальною площею 10% від фактичної загальної площі збудованого житла (квартир);
- п. 3.2.2. - Після введення будинку в експлуатацію Пайовик отримує квартири, загальною площею 90% від фактичної загальної площі збудованого житла (квартир) та 100% вбудовано-прибудованих приміщень соціально-побутового, торгівельного та адміністративного призначення та інженерні мережі.
Таким чином, як вбачається, предметом Договору № 63 було не само по собі будівництво житла для військовослужбовців та членів їх сімей як виключно соціальна мета договору, а будівництво цивільного Об'єкту - житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями соціально-побутового, торгівельного та адміністративного призначення та інженерної мережі, для подальшого розподілу між Замовником (10% квартир) та Пайовиком (90% квартир та 100% нежитлових приміщень та споруд).
При укладенні Договору № 63 сторони були вільними в його укладенні; цей Договір не був адміністративним. Докази протилежного в матеріалах справи відсутні.
В матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що у ГУР МО України станом на час укладення Договору № 63 виникло право власності або право користування вказаною земельною ділянкою, у розумінні ст.125 ЗК України (в чинній на той час редакції).
Доказом цього є також зміст пункту 30 рішення Київської міської ради від 18.03.2004 р. № 125/1335 «Про надання і вилучення земельних ділянок та припинення права користування землею», яким (на загальних підставах, передбачених Земельним кодексом України) затверджено проект відведення земельної ділянки ГУР МО України й надано її останньому у постійне користування. Вбачається, що Київською міською радою було розглянуто питання саме про відведення земельної ділянки, а не про зміну цільового призначення раніше відведеної земельної ділянки.
01.02.2005 р. відповідачем ГУР МО України було отримано Державний акт на право постійного користування земельною ділянкою, цільове призначення: будівництво житлового комплексу з об'єктами обслуговування населення.
Отже, між двома рівноправними суб'єктами господарювання було укладено Договір № 63, предметом якого є будівництво на пайовій основі цивільного Об'єкту (за адресою: м. Київ, вул. Трутенко, 3), для задоволення потреб обох суб'єктів із подальшим розподілом між ними квартир Об'єкту у співвідношенні 10% на 90%.
При цьому, відповідно до п.3.4. цього Договору обов'язкові відрахування житла місцевим органам влади за домовленістю Сторін у повному обсязі здійснюється «Пайовиком» (ТОВ «УМК») за рахунок отриманої ним частки житла за цим Договором.
Позивач ТОВ «УМК» за обставинами справи взяв на себе також функцію забудовника (генпідрядника) Об'єкта, що кореспондується із положеннями п.п.3.5.,4.2.Договору № 63. Відтак, пайовим внеском ТОВ «УМК» за Договором № 63 та відповідно до обставин справи було повне забезпечення фінансування будівництва й виконання певних дій (оформлення проектно-кошторисної та договірної документації; дії по узгодженню строків будівництва; здійснення безпосередніх будівельних робіт; участь у будівництві як підрядника; участь у прийнятті об'єкта в експлуатацію тощо).
Пайовий вклад ТОВ «УМК» за Договором № 63 та обставинами спірних правовідносин включав в себе не лише внесення певних цінностей (коштів тощо), а й виконання певних дій.
Пайовий вклад ГУР МО України за Договором № 63 включав в себе передачу майнового права використання земельної ділянки (в майбутньому, оскільки на час укладення Договору таке право було відсутнє) шляхом надання цієї ділянки під забудову об'єкту, отримання дозвільної документації на будівництво, погодження інших документів тощо. При цьому сама земельна ділянка не була вкладом ГУР МО України, оскільки відповідачу не належить, перебуває у розпорядженні Київської міської ради і за Договором № 63 не відчужувалась.
Пайові внески сторін у Договорі № 63 носять цільовий характер, а саме безпосередньо направлені на Об'єкт та процес будівництва.
Суд першої інстанції не взяв до уваги, що Договір № 63 на пайову участь у будівництві житла є змішаним договором та містить в собі елементи договору про спільну діяльність без об'єднання вкладів учасників і елементи договору будівельного підряду, та укладений для досягнення спільної мети - будівництва житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями соціально-побутового, торгівельного та адміністративного призначення та інженерних мереж, в тому числі й для військовослужбовців та членів їх сімей, що не суперечить нормам чинного законодавства.
Правовідносини сторін за цим Договором, на час їх виникнення, регулювались, зокрема, положеннями ч. 1 ст. 430 ЦК УРСР (в редакції 1963р., чинній на час укладення Договору № 63).
Відповідно до п. 1 роз'яснень Вищого арбітражного суду України від 28.04.1995р. № 02-5/302 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із укладенням та виконанням договорів про сумісну діяльність» суб'єкти різних форм власності не позбавлені права укласти договір для досягнення спільної господарської мети шляхом їх сумісної діяльності, яка не забороняється чинним законодавством.
Пунктом 30 рішення Київської міської ради від 18.03.2004 р. № 125/1335 «Про надання і вилучення земельних ділянок та припинення права користування землею» (тобто вже після укладення Договору № 63, яким встановлено розподіл квартир між позивачем та відповідачем за первісним позовом як 90% на 10%) затверджено проект відведення земельної ділянки ГУР МО України для будівництва житлового комплексу з об'єктами обслуговування населення на вул. О. Трутенка, 3 у Голосіївському районі м. Києва та надано відповідачу за умови виконання ним п. 30.1. цього рішення вказану земельну ділянку в постійне користування.
Вказаним рішенням Київської міської ради відповідача було зобов'язано: питання пайової участі вирішити відповідно до рішення Київради від 27.02.2003 р. № 271/431 «Про пайову участь (внески) інвесторів (забудовників) у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва» (п.п. 30.1.4. Рішення).
Рішенням Київради віт 27.02.2003 р. № 271/431 розмір таких внесків було встановлено на різні до 25% від вартості будівництва об'єкта. Такі вимоги органу місцевого самоврядування обґрунтовувались положеннями п. 5 ст. 22 Закону України «Про столицю України - місто-герой Київ».
Також, відповідача було зобов'язано передати Головному управлінню житлового забезпечення виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) 5% загальної площі будинків (крім службової) відповідно до п. 41 рішення Київської міської ради від 18.12.2003 р. № 267/1142 «Про бюджет міста Києва на 2004 рік» (п.п. 30.1.6. рішення).
Отже, загальний розмір відрахувань, які було покладено цим рішенням на ГУР МО України становив: до 25% від вартості будівництва об'єкта та 5% загальної площі будинків (крім службової).
Як правильно встановив суд першої інстанції, саме враховуючи наведене рішення Київської міської ради в частині значного підвищення відрахування органам місцевої влади, відповідач у квітні 2004 року звернувся до позивача із пропозицією щодо внесення відповідних змін до Договору № 63 шляхом укладення додаткової угоди, на що позивач погодився.
Так, як прямо зазначено у п. 1 додаткової угоди № 1 від 06.04.2005 р. - вона укладена на виконання рішень Київської міської ради від 27.02.2003 р. № 271/431 «Про пайову участь (внески) інвесторів (забудовників) у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва» та від 18.12.2003 р. № 267/1142 «Про бюджет міста Києва на 2004 рік».
Цією додатковою угодою № 1, зокрема, внесено такі зміни до Договору № 63:
- відповідач після введення житлового будинку в експлуатацію отримує 25% загальної житлової площі Об'єкта, а позивач - 75% такої площі (зміни до п.п.3.2.1.,3.2.2. Договору № 63). Таким чином, частка відповідача збільшилась з 10% квартир (за первісною редакцією Договору № 63) до 25%.
- пункт 3.4. Договору № 63 виключено. Відповідно, внесеними змінами на відповідача (п.п.4.1.9. п.2 додаткової угоди № 1) покладено обов'язок відрахування до органу місцевого самоврядування до 25% від вартості будівництва об'єкта та 5% загальної площі будинків (крім службової), тоді як за первісною редакцією Договору № 63 такий обов'язок належав позивачу.
За таких обставин колегія суддів не може погодитись із висновком суду першої інстанції про те, що підставами для внесення спірних змін до Договору № 63, шляхом укладення додаткової угоди № 1 від 06.04.2005 р., в частині збільшення частки Замовника (відповідача ГУР МО України) була необхідність приведення положень Договору № 63 у відповідність до затверджених Указом Президента України від 01.07.1993 р. № 240/93 «Положень про інвестування будівництва та придбання житла для військовослужбовців Збройних Сил України та членів їх сімей» (чинного на час укладення додаткової угоди № 1), надалі - Положення.
Одна, вказаним положенням передбачено набуття у власність інвестора лише до 50% від загальної площі побудованого житла, чого додатковою угодою № 1 не досягалось.
Кінцевою метою Договору № 63 є будівництво житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями соціально-побутового, торгівельного та адміністративного призначення та інженерних мереж й отримання у власність побудованого об'єкта на користь двох суб'єктів господарювання - позивача та відповідача, а не виключно для військовослужбовців та членів їх сімей.
Тобто, наведене Положення не може бути застосовано у спірних правовідносинах.
Так, пунктом 4 Указу Президента України від 01.07.1993 р. № 240/93, яким затверджено Положення, визначено, що органи місцевого самоврядування та місцеві державні адміністрації не повинні допускати будь-яких удержань житлової площі, побудованої за кошти інвесторів для військовослужбовців та членів їх сімей.
Разом із тим, пунктом 3.4. Договору № 63 було передбачено обов'язок ТОВ «УМК» відрахування житла місцевим органам влади. В подальшому, такий обов'язок щодо відрахувань було покладено на ГУР МО України пунктом 30 рішення Київської міської ради від 18.03.2004 р. № 125/1335 «Про надання і вилучення земельних ділянок та припинення права користування землею» та закріплено позивачем і відповідачем у додатковій угоді № 1 від 06.04.2005р. (п.п. 4.1.9. п.2.).
Пунктом 6 зазначеного Указу встановлено, що кошти інвесторів використовуються виключно на спорудження жилих будинків і внутрішньо квартальних інженерних комунікацій до них. Участь інвестора у фінансуванні будівництва загальноміських інженерних комунікацій і об'єктів соціально-культурного призначення не повинна перевищувати 10% кошторисної вартості будівництва.
ТОВ «УМК» повністю взяло на себе будівництво інженерних комунікацій і об'єкта соціально-культурного призначення (дитячий дошкільний заклад). Як вбачається з Зведеного кошторисного розрахунку будівництво таких об'єктів перевищує 10% кошторисної вартості всього будівництва.
Суд першої інстанції також не взяв до уваги встановлений ст.204 ЦК України принцип презумпції правомірності правочину, відповідно до якої правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Посилаючись на чинність рішень Київської міської ради від 18.03.2004 р. № 125/1335, від 27.02.2003 р. № 271/431 та від 18.12.2003 р. № 267/1142 як на правові підстави, що встановлюють обов'язок щодо пайової участі у створенні і розвитку інфраструктури (до 25% від вартості об'єкта будівництва) та передачі місцевим органам влади 5% житла, суд першої інстанції не звернув уваги на норми ст. 5 ЦК України щодо дії актів цивільного законодавства у часі. Крім того, відповідно до роз'яснень, викладених в п. 3 рішення Конституційного Суду України від 03.10.1997 р. № 4-зп, конкретна сфера суспільних відносин не може бути водночас врегульована однопредметними нормативними правовими актами однакової сили, які за змістом суперечать один одному. Звичайною є практика, коли наступний у часі акт містить пряме застереження щодо повного або часткового скасування попереднього. Загальновизнаним є й те, що з прийняттям нового акта, якщо інше не передбачено самим цим актом, автоматично скасовується однопредметний акт, який діяв у часі раніше. Відповідні роз'яснення КСУ слід застосовувати і до інших законів, приписи яких інакше, ніж Закон, мають протягом визначеного в них строку регулювати окремі питання.
Так, відповідно із п. 94 рішення Київської міської ради від 17.01.2008 р. № 3/4475 «Про бюджет міста Києва на 2008 рік» рішення Київради від 27.02.2003 р. № 271/431 (яким вирішувалось питання про пайову участь (внески) інвесторів (забудовників)) втратило чинність з 01 вересня 2008 року.
14.01.2009 р. набрав чинності Закон України від 25.12.2008 р. № 800-VI «Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва». Відповідно до п.п. 11 п. 4 Прикінцевих та перехідних положень цього Закону втратив свою чинність п. 5 ст. 22 Закону України «Про столицю України - місто-герой Київ», нормами якого було встановлено право Київради залучати кошти інвесторів (забудовників) в порядку пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста, і на підставі якого видано рішення Київради від 27.02.2003 р. № 271/431 та встановлено обов'язок відрахування до 25% від вартості будівництва об'єкту.
12.03.2011 р. набрав чинності Закон України від 17.02.2011 р. № 3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» (чинний на даний час), який містить норми про звільнення замовника (забудовника тощо) від сплати вищевказаних внесків. Так, ст. 40 наведеного Закону зменшено пайових відрахувань на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури з 25% вартості будівництва об'єкту до 4%; встановлено заборону органам місцевого самоврядування вимагати від замовника будівництва надання будь-яких послуг, у тому числі здійснення будівництва об'єктів та передачі матеріальних або нематеріальних активів (зокрема житлових та нежитлових приміщень, у тому числі шляхом їх викупу), крім пайової участі у розвитку інфраструктури (тобто до 4%).
Таким чином, вищевказаними законодавчими актами було скасовано обов'язок щодо пайової участі у створенні та розвитку інфраструктури (до 25% від вартості об'єкта будівництва) та передачі місцевим органам влади 5% житла, який існував на час укладення додаткової угоди № 1 від 06.04.2005 р.
На час звернення позивача за первісним позовом до відповідача із листами № 1/1-276 від 07.04.2011 р., № 1/1-365 від 03.10.2011 р. щодо повернення до первинної редакції Договору № 63 в частині розподілу житлової площі (квартир) в об'єкті будівництва та на час звернення до господарського суду із позовом, а також на даний час вищевказаними законодавчими актами встановлено обов'язок відрахувань лише в розмірі до 4%, а в разі створення об'єкта соціальної інфраструктури - нульове значення. Відповідно до Позитивного висновку комплексної державної експертизи проекту будівництва від 06.04.2010 р. у житловому комплексі передбачено дитячий дошкільний заклад площею 776,02 кв.м на 80 місць для дітей.
Посилання суду першої інстанції на листування відповідача за первісним позовом із Київською міською радою про приведення рішень Київради до вимог нового законодавства, за результатами яких було отримано відповіді останньої про відсутність підстав для такого коригування, не може бути прийнято до уваги.
Посилаючись на вищевказані рішення Київської міської ради як на підстави для відмови у задоволенні первісного позову суд не врахував роз'яснень п. 3.17.1. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» стосовно того, що згідно з ч. 2 ст.4 ГПК України господарський суд не застосовує акти державних та інших органів, якщо ці акти не відповідають законодавству України. Актами, що не відповідають законодавству України, можуть бути акти центральних органів виконавчої влади, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування або будь-яких інших органів, які за своїм статусом не є державними. Ненормативні акти (акти індивідуальної дії), - тобто такі, що передбачають конкретні приписи, звернені до окремого суб'єкта чи юридичної особи, застосовуються одноразово і після реалізації вичерпують свою дію, - оцінюються господарським судом нарівні з іншими доказами у справі і не мають для нього заздалегідь встановленої сили (ч. 2 ст. 43 ГПК України). Аналогічні роз'яснення містяться у п.13 інформаційного листа ВГСУ від 20.06.2006р. № 01-8/2351.
Таким чином, суд був зобов'язаний провести оцінку п. 30 рішення Київради від 18.03.2004 р. № 125/1335 (індивідуальний акт) стосовно дії на час розгляду справи обов'язку щодо сплати внесків на користь органу місцевого самоврядування та розміру таких внесків, не мав права застосовувати рішення Київради від 18.12.2003 р. № 267/1142, яке є нечинним з 01.09.2008 р. та не мав права застосовувати рішення від 27.02.2003 р. № 271/431, яке на час розгляду справи містить ознаки невідповідності нормам ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що відбулась істотна зміна обставин, якими позивач та відповідач як сторони Договору № 63 керувались під час укладення додаткової угоди № 1 від 06.04.2005 р., а саме - відпав обов'язок ГУР МО України стосовно сплати органу місцевого самоврядування пайової участі у створенні і розвитку інфраструктури в розмірі до 25% вартості будівництва об'єкта та його обов'язок щодо передачі вказаному органу 5% житла (квартир). Як вбачається з матеріалів справи, наявністю саме таких високих відрахувань сторони керувались, укладаючи додаткову угоду № 1.
На даний час законодавством встановлено розмір відрахувань в розмірі лише до 4% вартості будівництва об'єкта і виключно у грошовій формі, а у разі створення об'єкта соціальної інфраструктури - нульове значення.
Частиною першою ст.652 ЦК України передбачено, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання.
Частиною другою ст.652 ЦК України встановлено, якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:
1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;
2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;
3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;
4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Як роз'яснено обов'язковими, в силу вимог ст.111-28 ГПК України, правовими позиціями Верховного Суду України (його постанови від 21.02.201 р. у справі № 9/219-09, від 23.05.201 1р. у справі № 53/325-09) закон пов'язує можливість розірвання (зміни) договору безпосередньо не з наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю чотирьох умов, визначених ч. 2 ст. 652 ЦК України, при істотній зміні обставин.
Так, на момент укладення додаткової угоди сторони виходили із обставини наявності обов'язку відповідача щодо високих відрахувань до органу місцевого самоврядування (до 25% вартості об'єкта будівництва, у грошовій формі та 5% квартир) та об'єктивно не могли передбачити, що зміна таких обставин не настане.
Причина зміни обставин зумовлена внесенням змін до чинного законодавства України, тобто не залежить від волевиявлення сторін.
На даний час існує обов'язок щодо відрахувань до місцевих органів самоврядування лише до 4% вартості об'єкта будівництва (або 0% в разі створення об'єкта соціальної інфраструктури). Добровільно погодившись укласти додаткову угоду № 1 від 06.04.2005 р. позивач виходив із такого співвідношення майнових інтересів сторін, за яких відповідач мав обов'язок значно вищих вищевказаних відрахувань. Виконання додаткової угоди № 1 порушує співвідношення майнових інтересів сторін і вносить істотний дисбаланс. Так, відповідач фактично безпідставно отримує майнові права на грошову суму в розмірі до 25% вартості об'єкта будівництва (не повинен перераховувати цю суму до місцевого бюджету) та на 1% квартир (5% - 4%; які не передаються до органу місцевого самоврядування). Залишення за таких обставин розподілу житлової площі (квартир) на умовах додаткової угоди № 1 і є порушенням співвідношення майнових інтересів сторін.
Із суті Договору № 63 та додаткових угод до нього або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе зацікавлена сторона. Задоволення вимог позивача є захистом його прав.
Колегія суддів відзначає також, внесення змін до додаткової угоди № 1 захищає також і інтереси відповідача. Так, додатковою угодою № 1 обов'язок щодо сплати внеску до органу місцевого самоврядування в розмірі до 4% несе відповідач. Із зміною правовідносин сторін та поверненням до первинної редакції Договору № 63 обов'язок щодо сплати внесків до органу місцевого самоврядування належить позивачеві (п.3.4. вказаного Договору).
Згідно до ч. 4 ст. 652 ЦК України зміна договору у зв'язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.
Відповідно до частин 1-3 статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.
Наведений порядок позивачем дотримано шляхом надіслання відповідачу листів № 1/1-276 від 07.04.2011 р., № 1/1-365 від 03.10.2011 р. із відповідними пропозиціями. Зміст листів відповідача № 222/5Д/935 від 20.04.2011 р., № 222/5Д/2524 від 05.10.2011 р. свідчить про те, що сторони не досягли згоди щодо зміни договору.
Частиною 4 статті 188 ГК України передбачено, що у разі, якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.
Крім того, як роз'яснено Конституційним Судом України у його рішенні від 09.07.2002 р. № 15-пр/2002 та у постанові Верховного Суду України від 19.09.2011 р. у справі № 3-74гс11, виконання вимог ст.188 ГК України щодо надсилання іншій стороні відповідних пропозицій є правом, а не обов'язком і не є перешкодою для звернення до суду.
Відповідно до ст.1 ГПК України, підприємства та організації мають право звертатися до господарського суду за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.
Частиною 1 ст.15 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Відповідно до ч.1 ст.16 ЦК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Частиною другою цієї статті визначено способи захисту цивільних прав та інтересів. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.
Згідно ч.1 ст.43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог первісного позову щодо внесення змін до Договору № 63 шляхом виключення з тексту додаткової угоди № 1 від 06.04.2005р. до цього Договору положень пункту 2.
Розглядаючи позовні вимоги первісного позову в інший частині, колегія суддів виходить з наступного.
20.12.2006р. між позивачем та відповідачем було укладено додаткову угоду № 2, якою на виконання попередньої домовленості щодо розподілу квартир об'єкта будівництва як 75% на 25% визначено, зокрема, порядок передачі ГУР МО України першій черзі забудови (15% від загальної житлової площі) та 10% у другій черзі.
11.07.2007 р. між тими ж сторонами було укладено додаткову угоду № 3, якою визначено конкретний перелік квартир у першій черзі забудови Об'єкту, виходячи із 25% розподілу загальної площі квартир на користь відповідача.
Вбачається, що ці додаткові угоди № 2 та № 3 є похідними від положень щодо розподілу, визначеного додатковою угодою № 1 від 06.04.2005 р. і не можуть існувати самостійно в разі зміни попередніх правовідносин.
З огляду на наведене та наявність тих же самих умов, що й у випадку внесення змін до додаткової угоди № 1, передбачених ч.2 ст.652 ЦК України, колегія суддів приходить до висновку про необхідність внесення змін до додаткової угоди № 2 у запропонованій позивачем редакції.
Крім того, додаткова угода № 3 укладена відповідно до існуючих на той час технічними показниками, відповідно до яких загальна площа квартир житлового комплексу складала 61561,74кв.м. (позитивний висновок комплексної державної експертизи від 04.10.2006р.). Відповідно ж до існуючих на даний час технічних показників, за яких загальна площа квартир житлового комплексу збільшилась і складає 73502,95кв.м. (позитивний висновок комплексної державної експертизи від 06.04.2010р.). Отже, застосування конкретного переліку квартир, встановленого додатковою угодою № 3, втратило своє правове значення і фактично зобов'язання сторін щодо такого поквартирного переліку не може бути виконано. Колегія суддів також приймає до уваги, що конкретний поквартирний розподіл забудови може бути врегульований сторонами додатково. Відтак, цю додаткову угоду № 3 слід розірвати, що зумовлює припинення зобов'язання сторін за нею (ч. 2 ст.653 ЦК України).
Що ж стосується зустрічного позову, то колегія суддів виходить з того, що господарський суд першої інстанції правомірно відмовив у задоволенні його вимог у частині визнання майнових прав на вказаний конкретний перелік квартир, за недоведеністю оспорювання вказаних прав.
В частині ж вимог зустрічного позову щодо зобов'язання ТОВ «УМК» як відповідача передати ГУР МО України 25% загальної площі квартир у житловому комплексі, то задоволення первісного позову повністю виключає їх задоволення, оскільки сторони повернулись до первісної редакції Договору № 63.
Отже, за відсутністю порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів позивача за зустрічним позовом, цей позов у вказаній частині задоволенню не підлягає.
Згідно п. 2 ст. 103 Господарського процесуального кодексу України апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення.
Відповідно до приписів п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 104 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права.
З огляду на викладені обставини, оцінюючи докази в їх сукупності, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення слід скасувати частково з прийняттям нового рішення про задоволення первісного позову, відмову у задоволенні зустрічного позову повністю.
У відповідності з вимогами ст.49 ГПК України на відповідача за первісним позовом покладаються судові витрати понесені позивачем.
Керуючись статтями 99, 101, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «УМК» задовольнити частково.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 26.04.2012р. у справі № 5011-31/1420-2012 в частині відмови у задоволенні первісного позову та в частині часткового задоволення зустрічного позову скасувати.
3. Прийняти нове рішення, яким позов Товариства з обмеженою відповідальністю «УМК» до Головного управління розвідки Міністерства оборони України про внесення змін до договору задовольнити.
4. Внести зміни до Договору № 63 від 05.12.2003 р. на пайову участь у будівництві житла, шляхом виключення з тексту додаткової угоди № 1 від 06.04.2005 р. до цього Договору положень пункту 2, якими внесено зміни до пункту 3.2. Договору № 63 від 05.12.2003 р.
5. Внести зміни до Договору № 63 від 05.12.2003р. на пайову участь у будівництві житла, виклавши підпункт 2.1. додаткової угоди № 2 від 20.12.2006р. в наступній редакції:
«2.1. «Пайовик» будує та передає, після вводу в експлуатацію відповідної черги будівництва, а «Замовник» отримує загальну площу квартир «Об'єкту» у розмірі 10%. При цьому обсяг квартир, що передаються у кожній відповідній черзі будівництва (житловий будинок № 1 та № 2) має бути пропорційний від загальної житлової площі (квартир) всього «Об'єкта» будівництва».
6. Розірвати додаткову угоду № 3 від 11.07.2007 р. до Договору № 63 від 05.12.2003 р. на пайову участь у будівництві житла.
7. У задоволенні зустрічного позову заступника Генерального прокурора України в інтересах держави в особі Міністерства оборони України в особі Головного управління розвідки Міністерства оборони України (військова частина А 0515) до Товариства з обмеженою відповідальністю «УМК» про спонукання виконати договірні зобов'язання та визнання майнових прав відмовити повністю.
8. В іншій частині рішення господарського суду міста Києва від 26.04.2012р. у справі № 5011-31/1420-2012 залишити без змін.
9. Стягнути з Головного управління розвідки Міністерства оборони України (04176, м. Київ, вул. Електриків, 33, ідентифікаційний код 22990919) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «УМК» (03057, м. Київ, вул. Софії Перовської, 10-б, оф. 103, ідентифікаційний код 32670844) сплачений судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 3 219,00 грн. (три тисячі двісті дев'ятнадцять гривень) та судовий збір за подання апеляційної скарги на рішення суду у розмірі 1073,00 грн. (тисяча сімдесят три гривні).
10. Видачу наказів доручити Господарському суду міста Києва.
11. Матеріали справи № 5011-31/1420-2012 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова може бути оскаржена впродовж двадцяти днів до Вищого господарського суду України.
Головуючий суддя Куксов В.В.
Судді Авдеєв П.В.
Федорчук Р.В.