04.10.2012 року Справа № 28/5005/5620/2012
Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Євстигнеєва О.С.- доповідача,
суддів: Лотоцької Л.О., Бахмат Р.М.
при секретарі: Вовк Ю.В.
за участю представників:
позивача: ОСОБА_1- предст., дов.№5249 від 20.12.2011 року
відповідача: Носик Б.М.- предст., дов.№302/1010 від 27.06.2012 року
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (АДРЕСА_1 на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 24.07.2012р. у справі №28/5005/5620/2012
за позовом: фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (АДРЕСА_1
до: публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго»(м. Дніпропетровськ) в особі Дніпродзержинського району електричних мереж (АДРЕСА_1
про: визнання недійсним рішення комісії по розгляду акту про порушення ПКЕЕ, оформленого протоколом, та рахунку на суму 56099,91 грн.
Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 24 липня 2012 року (підписано 26.07.2012р.) у справі №28/5005/5620/2012 (суддя Манько Г.В.) відмовлено в позові фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (АДРЕСА_1 до публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго»(м. Дніпропетровськ) в особі Дніпродзержинського району електричних мереж (АДРЕСА_1 про визнання недійсним рішення комісії по розгляду акту про порушення ПКЕЕ, оформленого протоколом, та рахунку на суму 56099,91 грн.
Позивач -фізична особа-підприємець ОСОБА_3 (АДРЕСА_1, не погодившись із рішенням суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 24.07.2012 року по справі №28/5005/5620/2012 і прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги. Скаржник не згоден з висновком господарського суду про обрання неналежного способу захисту порушеного права. Свої заперечення сторона обґрунтовує посиланням на ч. 2 ст. 16 ЦК України, перелік способів захисту, який не є вичерпним, ч. 2 ст. 20 та ст. 235 і ст.236 ГК України. Скаржник зазначає, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованї спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією. Щодо суті спору, то позивач вважає, що висновки акту про порушення не відповідають фактичним обставинам, у ньому відсутні вихідні дані, а експертиза від 17.02.2011 року, яка здійснена працівниками відповідача, є неправомірною.
Відповідач -публічне акціонерне товариство «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго»(м. Дніпропетровськ) у відзиву на апеляційну скаргу і представник у судовому засіданні вказав, що рішення суду першої інстанції винесено із з'ясуванням всіх обставин справи і з дотриманням норм матеріального права. Так, нараховані суми не можуть вважатися оперативно-господарськими санкціями. Це випливає з аналізу ст.ст.235-237 Господарського кодексу України. Відповідач вважає, що реального порушення прав позивача шляхом неправомірного застосування відповідачем щодо нього оперативно-господарської санкції не відбулося, тому права позивача взагалі не потребують захисту з боку господарського суду. Позивач обрав неналежний, не передбачений законом та договором спосіб захисту своїх прав і порушених інтересів, що і було підставою для відмови в задоволенні позовних вимог. Щодо суті заявлених вимог, то відповідач зазначає, що в акті про порушення зазначені відповідно до вимог п.4.6 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією наведені всі дані, необхідні для розрахунку обсягу недорахованої електричної енергії. Інші дані не стосуються такого розрахунку, тому вони не повинні бути зазначені в акті. Представники відповідача уповноважені на проведення експертизи згідно ч.1 п. 3.30 Правил користування електричною енергією і саме під час проведення експертизи були виявлені ознаки втручання в роботу приладу обліку, у зв'язку з чим пломби та лічильник були запаковані в сейф-пакет №АК700000687, про що зазначено в акті про експертизу, та направлені на криміналістичну експертизу. Присутній при проведенні експертизи представник Держспоживстандарту Лагно Н.В. не зафіксував ніяких порушень з боку відповідача. Факт пошкодження лічильника та пломб на ньому підтверджені висновками експертних досліджень Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз. Отже, належним чином доведений факт порушення позивачем Правил користування електричною енергією. Крім того, слід враховувати, що згідно актом про пломбування засобів обліку електроенергії від 06.08.2008 року двері шафи обліку не пломбувалися, а пломба №50896934 споживачу взагалі не встановлювалася.
Розпорядженням заступника голови суду Паруснікова Ю.Б. від 25.08.2012 року №1289 у зв'язку з відпустками суддів постійної колегії Лотоцької Л.О. і Бахмат Р.М. та на підставі наказу голови суду №13 від 03.07.2012 року справа передана на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Євстигнеєва О.С., суддів Джихур О.В. і Виноградник О.М.
Розпорядженням секретаря судової палати Лотоцької Л.О. №1468 у зв'язку з виходом з відпусток суддів постійної колегії Лотоцької Л.О. і Бахмат Р.М. та на підставі наказу голови суду №13 від 03.07.2012 року справа передана на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Євстигнеєва О.С., суддів Лотоцької Л.О. і Бахмат Р.М.
У судовому засіданні була оголошена вступна та резолютивна частина постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду.
Вислухавши представників сторін, переглянувши матеріали справи, Дніпропетровський апеляційний господарський суд встановив, що 06.08.2008 року між позивачем та відповідачем укладено договір №2906 про постачання електричної енергії. Для розрахункового обліку електричної енергії за договором в приміщені споживача в окремій шафі 06.08.2008 року встановлений лічильник електричної енергії типу СТ-ЗА08Д № 013980. Згідно з актом про пломбування засобів обліку електроенергії від 06.08.2008 року (т.1 а.с.54) здійснено опломбування лічильника, а саме: опломбовано корпус лічильника (пломба №19808547), кришка клемника (пломба №19808145), ввідний автомат (пломба №19808126).
20.01.2011 року представниками відповідача проведено перевірку дотримання позивачем ПКЕЕ, якою виявлені споживачем порушення п. п 3.34, 6.40 ПКЕЕ, а саме зазначено: виявлені ознаки втручання в параметри розрахункового приладу обліку, фальсифікація пломб держповірки та заводу виробника. Електролічильник упакований та направлений на експертизу. Крім того пломби, встановлені на клемній кришці електролічильника з відтисками №19808145, ввідний автомат №19808126, зрізані представниками відповідача для направлення на експертизу, у зв'язку із наявністю механічних пошкоджень, про що складений акт вилучення пломб від 20.01.2011 року (т.1 а.с.55-56).
17.02.2011 року комісією відповідача за участю споживача складений Акт № 000242 проведення експертизи лічильника електроенергії №013980 типу СТ-ЄА08Д, відповідно до якого «заниження показів лічильника здійснювалося таким чином: втручання в роботу електролічильника -механічні пошкодження на барабанчиках рахункового механізму». Електролічильник визнаний непридатним для експлуатації.
Згідно з висновком №1568-11 експертного трасологічного дослідження від 14.07.2011 року, проведеного Дніпропетровським науково-дослідним інститутом судових експертиз, в зв'язку з зверненням відповідача від 12.05.2011 року встановлено, що відтиск клейма держповірника на дослідженій пломбі не відповідає відтиску представленого зображення за виконанням усіх присутніх символів; відтиск клейма ОТК на дослідженій пломбі не відповідає відтиску тавра представленого зразка; надати категоричну відповідь щодо загальної відповідності відтиску досліджувального тавра пломбі ОТК відтиску тавра представленого зразка не є можливим; обидві досліджені пломби енергопостачальної організації №№ 19769454 і 19808547 піддавались розкриттю та повторному навішуванню, на тілі пломб присутні сліди стороннього механічного впливу.
Згідно з висновком №2420-11 експертного трасологічного дослідження від 05.08.2011 року, проведеного Дніпропетровським науково-дослідним інститутом судових експертиз згідно звернення відповідача від 26.07.2011 року встановлено, що на барабанчиках лічильного механізму (в основному на зубчиках їх шестерень) лічильника електричної енергії типу СТ-ЄА08Д заводський №013980 рік випуску 2007 виявлено дев'ять динамічних слідів, утворених стороннім твердим тонким предметом при значному зусиллі на пластмасову поверхню барабанчиків лічильного механізму.
Рішенням від 12.10.11 року засіданням комісії по розгляду акта про порушення споживачем ПКЕЕ та/або умов договору, оформленого протоколом №133 (т.1 а.с. 22), прийнято наступне: нарахування провести за період з 06.08.2008 року по 20.01.2011 року відповідно до п.2.5 та за формулою №2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ України від 04.05.2006 року №562. Нарахована до сплати сума склала 56099,91грн. (протокол №133 від 12.10.2011 року).
Зазначені обставини повністю підтверджуються матеріалами справи.
Дніпропетровський апеляційний господарський суд вважає, що в задоволенні позовних вимог слід відмовити, виходячи із наступного:
1. 20.01.2011 року при проведенні перевірки дотримання позивачем ПКЕЕ, представниками відповідача виявлені порушення споживачем п. п 3.34, 6.40 ПКЕЕ, а саме: виявлені ознаки втручання в параметри розрахункового приладу обліку, фальсифікація пломб держповірки та заводу виробника, за адресою: вул. Аношкіна, 11а, про що складено акт Б№002668. Електролічильник упакований та направлений на експертизу.
Одночасно пломби, встановлені на клемній кришці електролічильника з відтисками № 19808145, ввідний автомат № 19808126, зрізані представниками відповідача для направлення на експертизу, у зв'язку із наявністю механічних пошкоджень, про що складений акт вилучення пломб від 20.01.2011 року.
Зазначені акти складені відповідно до умов законодавства і відповідних положень і є належними доказами по справі. Останні посвідчують факт втручання сторонніх осіб у роботу приладу обліку, що є підставою для вжиття відповідних заходів до споживача.
Як вже було зазначено, 12.10.2011 року на засіданні комісії по розгляду акта про порушення споживачем ПКЕЕ прийнято рішення: нарахування провести за період з 06.08.2008р. по 20.01.2011р. у сумі 56099 грн. 91 коп.
Відповідно до ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії, споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною енергією згідно із законодавством України.
Згідно п. 6.41 Правил КЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.
Згідно із ч. 5 п. 6.41 Правил, споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.
За приписами п. 6.42 Правил на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.
За приписами п. 3.31 Правил, розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці -пломбою електропередавальної організації.
Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.
Згідно із п. 3.34 Правил, на порушення якого посилається відповідач, будь-які роботи, пов'язані з порушенням або зміною схеми розрахункового обліку електричної енергії, заміною типу розрахункового засобу обліку електричної енергії, проводяться за погодженням з електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії) у присутності представників заінтересованих сторін та оформляються актом. Після закінчення робіт засоби обліку опломбовуються та передаються на збереження згідно з процедурою, визначеною пунктами 3.31 - 3.32 цих Правил.
Відповідно до п. 3.3 Правил, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб відповідно до акта про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них покладається на їх власника або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені і яка відає цією територією (приміщенням) на підставі права власності або користування.
Обов'язок із забезпечення збереження пломб, а у разі незабезпечення їх збереження - відповідальність, настають лише у разі, якщо пломби встановлено позивачем та передано на збереження відповідачу згідно відповідного акту про пломбування та здачу встановлених пломб на зберігання.
Відповідно до п. 6.40 Правил, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656 (надалі - Методика).
Відповідно до п. 4.1 Методики, факт виявлених представниками енергопостачальника електричної енергії з регульованим тарифом порушень споживачем вимог ПКЕЕ оформлюється Актом про порушення. Акт про порушення складається у присутності споживача представниками енергопостачальника, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред'явлення ним службових посвідчень на місці виявлення порушень.
Як свідчать матеріали справи при проведенні перевірки зазначені норми порушені не були, порушення вимог Правил зафіксоване належним чином, а нарахування сум проведено відповідно до чинного законодавства, що виключало задоволення позовних вимог.
2. Дніпропетровський апеляційний господарський суд також вважає, що у будь-якому випадку позивачем обраний не передбачений ст.20 ГК України спосіб захисту порушених прав.
Так, відповідно до ст. 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції -заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.
Частиною 1 ст. 236 Господарського кодексу України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.
Згідно ч. 2 цієї норми перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.
За таких обставин правомірним є висновок місцевого господарського суду, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України.
Порядок оскарження оперативно-господарських санкцій встановлений ч. 2 ст. 237 Господарського Кодексу України -разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.
Позивач не заявляв позов саме про скасування нарахованих сум, а просив визнати рішення недійсним (що не є тотожнім), тобто обрав неправильних спосіб захисту порушеного права.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 103-105 ГПК України, Дніпропетровський апеляційний господарський суд
Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (АДРЕСА_1 залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 24 липня 2012 року у справі №28/5005/5620/2012 залишити без зміни.
(постанова виготовлена в повному обсязі 08.10.2012 року)
Головуючий О.С. Євстигнеєв
Судді: Л.О.Лотоцька
Р.М.Бахмат