Ухвала
іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:
головуючої Єленіної Ж.М.,
суддів:Щепоткіної В.В., Фурика Ю.П.,
за участю прокурора Саленка І.В.,
розглянула в судовому засіданні у м. Києві 10 липня 2012 року справу за касаційною скаргою захисника ОСОБА_5 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 13 вересня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 20 грудня 2011 року щодо ОСОБА_6
Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 13 вересня 2011 року
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, такого, що не має судимості в силу ст. 89 КК України,
засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.
Стягнуто з засудженого судові витрати по справі.
Вирішено питання про речові докази.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за те, що він у середині січня 2011 року в денний час біля будівлі загальноосвітньої школи № 11 по вул. Піонерській у м. Нова Каховка Херсонської області незаконно з метою збуту придбав особливо-небезпечний наркотичний засіб - кустарно виготовлений препарат із ефедрину, що містить метамфетамін, масою 0,099 г, який зберігав за місцем свого проживання АДРЕСА_1, а 17 січня 2011 року близько 18:00 збув ОСОБА_7 у під'їзді будинку АДРЕСА_1
Він же у середині січня 2011 року в денний час біля будівлі загальноосвітньої школи № 11 по вул. Піонерській у м. Нова Каховка Херсонської області незаконно з метою збуту придбав особливо-небезпечний наркотичний засіб - кустарно виготовлений препарат із ефедрину, що містить метамфетамін, масою 0,052 г, який зберігав за місцем свого проживання АДРЕСА_1, а 21 січня 2011 року близько 14:05 збув ОСОБА_7 на розі будинків № 6 і № 8 по проспекту Перемоги у м. Нова Каховка Херсонської області.
Крім того ОСОБА_6 незаконно зберігав при собі з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - кустарно виготовлений препарат з ефедрину, що містить метамфетамін, масою 0,046 г, який у нього було вилучено працівниками міліції під час особистого огляду цього ж дня близько 15:10 напроти бару «Перлина» по проспекту Перемоги у м. Нова Каховка Херсонської області.
Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 20 грудня 2011 року вирок щодо ОСОБА_6 змінено, виключено з мотивувальної частини вироку посилання суду про кваліфікацію дій засудженого за ч. 2 ст. 307 КК України за ознакою - виготовлення наркотичного засобу з метою збуту. У решті вирок залишено без зміни.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок суворості, просить вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 змінити, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. При цьому вказує на визнання вини засудженим, щире каяття, відсутність попередніх судимостей, позитивну характеристику, наявність постійного місця роботи і проживання та поганий стан його здоров'я. Посилається на те, що кустарно виготовлені препарати з ефедрину виключені зі списків особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин, обіг яких заборонено, чому не була дана оцінка судом першої та апеляційної інстанції. Крім того, апеляційний суд розглянув справу у відсутності засудженого, який перебував на стаціонарному лікуванні, та просив суд про перенесення розгляду справи.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який заперечив проти задоволення касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 - скасуванню з таких підстав.
Ухвала апеляційного суду повинна бути законною та обґрунтованою і відповідати вимогам ст. 377 КПК України.
Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.
Однак апеляційний суд при винесенні ухвали вимоги кримінально-процесуально закону порушив.
З матеріалів справи вбачається, що до початку апеляційного розгляду ОСОБА_6 звертався до суду з клопотанням про відкладення розгляду справи у зв'язку з перебуванням його на стаціонарному лікуванні в медичній установі. Проте вказане клопотання суд залишив поза увагою та розглянув справу за відсутності засудженого, чим порушив його право на захист.
У відповідності до ст. 370 КПК України істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, що тягне безумовне скасування судового рішення, є порушення права обвинуваченого на захист.
Крім того, згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 27 липня 2011 року № 796, яка набрала чинності 05 серпня 2011 року, до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770, внесено зміни, зокрема виключено зі списку № 1 таблиці І «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено» та № 2 таблиці І «Особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено» позицію «Кустарно виготовлені препарати з ефедрину, псевдоефедрину, фенілпропаноламіну (ФПА, норефедрин) або препаратів, які їх містять».
Вказане свідчить про необхідність уточнення формулювання обвинувачення, оскільки зазначені препарати, на відміну від їх складових (в даному випадку метамфетаміну), не є предметом злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів. Метамфетамін, який згідно з висновками експерта містився у кустарно виготовленому препараті із ефедрину, за придбання, зберігання і реалізацію якого ОСОБА_6 визнано винним та засуджено, розміщений у списку № 2 таблиці ІІ «Психотропні речовини, обіг яких обмежено», тобто є не наркотичним засобом, а психотропною речовиною.
Вищезазначених обставин апеляційний суд при ухваленні рішення не врахував та залишив вирок місцевого суду, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за незаконне придбання, зберігання та збут особливо-небезпечного наркотичного засобу, без зміни.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, як винесена з істотним порушенням кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд, в ході якого суду необхідно врахувати наведене та, перевіривши всі доводи апеляційних скарг, ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Крім того, при новому апеляційному розгляді суду необхідно звернути увагу на правильність застосування до засудженого додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке може бути застосоване лише за корисливі злочини, враховуючи, що формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не містить даних про оплатну форму збуту засудженим кустарно виготовленого препарату з ефедрину, що містить метамфетамін.
Керуючись статтями 394 - 396 КПК України, колегія суддів
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 20 грудня 2011 року щодо ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.
Судді:
Ж.М. Єленіна В.В. Щепоткіна Ю.П. Фурик