07 вересня 2012 року м. Чернівці Справа № 2а/2470/262/12
13:10
Чернівецький окружний адміністративний суд в складі колегії суддів:
головуючого судді -Боднарюка О.В.; суддів -Маренича І.В.; Левицького В.К.;
при секретарі судового засідання - Григорійчуку Я.В.;
за участю:
позивача - ОСОБА_1;
представника позивача - ОСОБА_2;
представника відповідачів - Пастуха В.В.;
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені суду справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної митної служби України, Чернівецької обласної митниці, про скасування рішення та поновлення на роботі, -
Позивач звернувся з адміністративним позовом до Державної митної служби України (далі-відповідач №1), Чернівецької обласної митниці (далі-відповідач №2), в якому з врахуванням заяви про зменшення позовних вимог просив суд: визнати незаконним та скасувати пункт 1 наказу т.в.о. Голови Державної митної служби України Дериволкова С.Д. №107-к від 25.01.2012 року "По особовому складу Чернівецької обласної митниці" згідно якого припинено з 26.01.2012 року за порушення Присяги державних службовців, відповідно до пункту 6 частини 1 статті 30 Закону України "Про державну службу" перебування на державній службі в митних органах ОСОБА_1 -провідного інспектора-кінолога відділу боротьби з незаконним переміщенням наркотиків та зброї служби боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Чернівецької обласної митниці.
Поновити ОСОБА_1 на посаді провідного інспектора-кінолога відділу боротьби з незаконним переміщенням наркотиків та зброї служби боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Чернівецької обласної митниці.
Стягнути з Чернівецької обласної митниці на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 27 січня 2012 року по 13 лютого 2012 року в сумі 4703,40 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані наступним.
Відповідно до наказу Кельменецької митниці №111-к від 27 червня 2000 року позивач був зарахований в штат Кельменецької митниці та призначений на посаду інспектора митного поста «Сокиряни» та працював на різних постах в митних органах протягом 11 років 7 місяців.
20 січня 2012 року позивач був призначений на посаду провідного інспектора-кінолога відділу боротьби з незаконним переміщенням наркотиків та зброї служби боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Чернівецької обласної митниці відповідно до наказу від 19.01.2012 року №56-к.
Наказом т.в.о. голови Державної митної служби України Дериволковим С.Д. від 25.01.2012 року №107-к «По особовому складу Чернівецької обласної митниці» припинено з 26.01.2012 року за порушення Присяги державних службовців, відповідно до пункту 6 частини 1 статті 30 Закону України «Про державну службу» перебування на державній службі в митних органах ОСОБА_1 провідного інспектора-кінолога відділу боротьби з незаконним переміщенням наркотиків та зброї служби боротьби з контрабандою та порушенням митних правил Чернівецької обласної митниці.
Позивач вважає, що зазначений наказ є незаконним та таким, що підлягає скасуванню.
Також позивач зазначив, що відсутні будь-які підстави щодо наявності в його діях порушення Присяги державного службовця, як і недотримання ним вимог Закону України «Про єдиний збір, який справляється у пунктах пропуску через державний кордон України» від 04.11.1999 року №1212-ХІV та Порядку справляння єдиного збору у пунктах пропуску через державний кордон, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24.10.2002 року №1569.
Припинення державної служби на підставі пункту 6 частини 1 статті 30 Закону України «Про державну службу» (порушення присяги) є крайнім заходом відповідальності державного службовця, який виходить за межі дисциплінарної відповідальності, а тому, якщо підставою для припинення державної служби є порушення посадовою особою митної служби службової дисципліни, неможливість застосування за таке порушення до посадової особи заходів дисциплінарного впливу аж до звільнення з митного органу, повинно бути мотивовано.
Обов'язковість такого мотивування обумовлена тим, що застосування заходів дисциплінарного впливу до посадових осіб митної служби України чітко урегульовано розділом 4 Дисциплінарного статуту митної служби України, який визначає види дисциплінарних стягнень та порядок їх застосування, що має наслідком забезпечення належного захисту законних прав та інтересів працівників при вирішенні питань їх дисциплінарної відповідальності.
За таких обставин, оскаржуваний наказ винесений не у відповідність до положень Дисциплінарного статуту митної служби, оскільки в його змісті відсутнє посилання на відповідні норми, а при його винесенні не дотримано передбачений порядок.
З відповіді Чернівецької обласної митниці від 02.02.2012 року №11/34/4-1509-П-13 на запит позивача вбачається, що службове розслідування Державною митною службою по даному питанню не проводилося, а єдиною підставою для винесення оскаржуваного наказу є пропозиції, викладені в доповідній записці Бойченко Т.Ю. - голови комісії, відрядженої до зони діяльності Чернівецької обласної митниці відповідно до наказу Держмитслужби від 13.01.2012 року №35.
Також позивач зазначив, що відповідно до наказу від 10 січня 2011 року №08-к Чернівецької обласної митниці «Про тимчасове покладення обов'язків» на нього було покладено тимчасове виконання обов'язків інспектора сектору митного оформлення №1 відділу митного оформлення №1 митного поста «Вадул-Сірет» з 10 січня 2011 року по 27 січня 2011 року і ним протягом зазначеного періоду здійснювалось митне оформлення вантажних та вантажно-пасажирських транспортних засобів у відповідності до положень вищезазначеного закону та нормативно-правових актів.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік.
Відповідач №2 позов не визнав, подав заперечення в яких обґрунтовує свої твердження наступним.
На виконання наказу Держмитслужби України від 13.01.2012 року №35, комісією було здійснено аналіз стану роботи Чернівецької обласної митниці протягом 2011 року у напрямках організації митного контролю та оформлення, реалізації заходів зі справляння митних платежів, боротьби з контрабандою та порушення митних правил, протидії корупції. За результатами проведеного аналізу встановлено факти порушення посадовими особами (зокрема позивачем) під час виконання своїх службових обов'язків вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів з питань митної справи.
Комісією встановлено, що посадовими особами Чернівецької обласної митниці, в тому числі позивачем в 6 випадках, незаконно здійснено пропуск на митну територію України вантажних та вантажопасажирських транспортних засобів по окремій смузі руху «Зелений коридор». Це в свою чергу створило умови для ухиляння від оподаткування товарів при ввезені в Україну та сприяло незаконному звільненню від сплати єдиного збору, справляння якого передбачено Законом України «Про єдиний збір, який справляється у пунктах пропуску через державний кордон України» та постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку справляння єдиного збору у пунктах пропуску через державний кордон України», що в свою чергу призвело до несплати до Держбюджету коштів.
Таким чином ОСОБА_1 вчиняв системні порушення вищезазначених законодавчих та нормативно-правових актів.
Враховуючи вищевикладене, наказом Держмитслужби України від 25.01.2012 року №107-к «По особовому складу Чернівецької обласної митниці» було припинено перебування на державній службі ОСОБА_1 у відповідності до п.6 ст.30 Закону України «Про державну службу України».
Відповідач зазначив, що порушення присяги передбаченої ст.17 Закону України «Про державну службу» є самостійною правомірною підставою для припинення державної служби посадовими особами митних органів.
Також відповідач зазначив, що посилання позивача на положення Дисциплінарного статуту та Інструкції є необґрунтованим, оскільки його перебування на державній службі було припинено у відповідності до Закону України «Про державну службу України», а сам факт порушення присяги був встановлений під час проведення перевірки.
Відповідач №1 адміністративний позов не визнав, надавши заперечення аналогічні запереченням відповідача №2, крім цього зазначив, що несумлінне ставлення позивача до своїх службових обов'язків шляхом не здійснення належної перевірки документів на транспортні засоби стало наслідком неналежно проведених митних процедур щодо громадян, які переміщуються через митний кордон України у міжнародному пункті пропуску «Порубне-Сірет» та одночасно сприяло ухиленню громадян від сплати обов'язкового податку.
Комісія, що здійснювала перевірку Чернівецької обласної митниці вірно дійшла висновку, що ОСОБА_1 у період виконання ним службових обов'язків вчинено дії, які несумісні з подальшим його перебуванням на державній службі, оскільки ним порушена Присяга державного службовця, якою останній присягав дотримуватись вимог Конституції України, актів законодавства, сприяти втіленню їх у життя, зміцнювати їх авторитет, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, з гідністю нести високе звання державного службовця, сумлінно виконувати свої обов'язки.
Відповідач вважає, що наказ Держмитслужби України від 25.01.2012 року №107-к «По особовому складу Чернівецької обласної митниці» видано Держмитслужбою України в межах повноважень та на підставі чинного законодавства України, що вказує на відсутність підстав для визнання його протиправним та скасування.
Представник позивача та позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримали в повному обсязі, пояснивши при цьому, що за період вимушеного прогулу позивач працював і отримував заробіток з 14.02.2012р. по 28.02.2012 року, що підтверджується відомостями трудової книжки (а.с.152-155). А також перебував на обліку в центрі зайнятості, а тому просили суд стягнути з відповідачів кошти за час вимушеного прогулу з урахуванням отриманого заробітку за вказаний вище період.
Представник відповідача №1 та відповідача №2 в судовому засіданні позов не визнав посилаючись на обставини викладені в запереченнях.
Судом досліджені докази надані сторонами.
Заслухавши пояснення сторін, дослідивши письмові докази надані сторонами, перевіривши матеріали справи, а також проаналізувавши законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд вважає, що адміністративний позов слід задовольнити повністю з таких підстав.
Судом встановлені такі обставини та відповідні їм правовідносини.
27 червня 2000 року ОСОБА_1 зарахований в штат Кельменецької митниці на посаду інспектора митного поста. Того ж дня ОСОБА_1 прийняв присягу державного службовця.
В період з 27 червня 2000 року по 26 січня 2012 року ОСОБА_1 працював в різних підрозділах та посадах митного органу Чернівецької області (а.с. 9-11).
25 січня 2012 року голова комісії з проведення службової перевірки, призначеної наказом Держмитслужби від 13.01.2012 року №35 надав голові Державної митної служби України доповідну записку в якій зазначив, що за порушення Присяги державних службовців, відповідно до вимог пункту 6 статті 30 Закону України "Про державну службу" припинити перебування на державній службі в митних органах України ОСОБА_1, провідного інспектора кінолога ВБНПН та З СБК та ПМП(а.с. 48-58).
25 січня 2012 року Наказом №107-к Державної митної служби України за порушення Присяги державних службовців, відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про державну службу", припинено з 26.01.2012 року перебування на державній службі в митних органах (окрім інших): ОСОБА_1, провідного інспектора-кінолога відділу боротьби з незаконним переміщенням наркотиків та зброї служби боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Чернівецької обласної митниці (а.с. 12-15).
До вказаних правовідносин суд застосовує такі положення закону та робить висновки по суті спору.
Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з вимогами ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно ст.1 Закону України Про єдиний збір, який справляється у пунктах пропуску через державний кордон України від 04.01.1999р. №1212-XIV єдиний збір встановлюється щодо транспортних засобів вітчизняних та іноземних власників, визначених у статті 5 цього Закону, які перетинають державний кордон України, і справляється за здійснення у пунктах пропуску через державний кордон України відповідно до законодавства України митного при транзиті вантажів і транспортних засобів, санітарного, ветеринарного, фітосанітарного, радіологічного та екологічного контролю вантажів і транспортних засобів, за проїзд транспортних засобів автомобільними дорогами України та за проїзд автомобільних транспортних засобів з перевищенням встановлених розмірів загальної маси, осьових навантажень та (або) габаритних параметрів.
Статтею 5 Закону України №1212 визначено ставки єдиного збору за проїзд транспортних засобів автомобільними дорогами України (за кожен кілометр проїзду) та додаткова плата за кожен кілометр проїзду автомобільних транспортних засобів з перевищенням встановлених розмірів, загальної маси, осьових навантажень та (або) габаритних параметрів.
Відповідно до ст.8 Закону України №1212 з перевізників-резидентів, які сплатили збір за першу реєстрацію транспортного засобу згідно з Податковим кодексом України, плата за проїзд автомобільними дорогами України справляється лише у разі перевищення встановлених розмірів загальної маси, осьових навантажень та (або) габаритних параметрів.
До прийняття і набрання чинності Податковим кодексом України норми ст.8 Закону №1212 кореспондувались з посиланням на Закон України "Про податок з власників транспортних засобів та інших самохідних машин і механізмів".
Відповідно до ст.2 Закону №1212 порядок справляння єдиного збору визначається Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України від 24 жовтня 2002 р. N 1569 Про затвердження Порядку справляння єдиного збору у пунктах пропуску через державний кордон, визначено порядок та ставки єдиного збору, які справляються у пунктах пропуску.
Аналізуючи вказані вище норми законодавства, суд приходить до висновку про необґрунтованість заперечень і доводів відповідачів викладених також в ході судового розгляду адміністративної справи про те, що з вини позивача завдано шкоду Державному бюджету, оскільки ним не стягнуто єдиний збір з власників транспортних засобів.
Як встановлено матеріалами справи, всі транспортні засоби в кількості 6 автомобілів, які перетнули державний кордон України на в'їзд і не сплатили єдиний збір - є транспортними засобами з українською реєстрацією, тобто водії (власники) цих транспортних засобів є резидентами(а.с. 130-135).
Загальновідомим є той факт, що при реєстрації транспортного засобу на території України відповідно до раніше чинного Закону України "Про податок з власників транспортних засобів та інших самохідних машин і механізмів" та чинного в даний час Податкового кодексу України справляється плата за першу реєстрацію транспортного засобу.
Зокрема п.п. 14.1.169 п.14.1 ст.14 ПК України визначено, що збір за першу реєстрацію транспортного засобу це - загальнодержавний збір, який справляється за першу реєстрацію в Україні транспортних засобів, визначених розділом VII цього Кодексу.
Згідно п.231.1 ст.231 ПК України платниками збору є юридичні та фізичні особи, які здійснюють першу реєстрацію в Україні транспортних засобів, що відповідно до статті 232 цього Кодексу є об'єктами оподаткування.
Відповідно до ст.232 ПК України об'єктами оподаткування є будь-які транспортні засоби та інші самохідні машини і механізми.
До набрання чинності Податковим кодексом України аналогічні норми Закону України "Про податок з власників транспортних засобів та інших самохідних машин і механізмів" визначали обов'язок сплати збору за першу реєстрацію транспортного засобу.
Враховуючи викладене вище суд приходить до висновку, що митним органом під час перевірки та прийняття спірного наказу безпідставно і необґрунтовано зроблено висновки про те, що громадянами України (перевізниками-резидентами) повинен сплачуватись єдиний збір при перетині кордону в пунктах пропуску, оскільки ст.8 Закону №1212, який є спеціальним в питаннях справляння єдиного збору чітко і прямо визначено про звільнення від сплати єдиного збору перевізників-резедентів, які сплатили збір при першій реєстрації транспортних засобів.
Слід зауважити, що справляння такого збору резидентами-перевізниками - власниками вітчизняних транспортних засобів за кожен кілометр проїзду автомобільними дорогами України при перетині кордону, як визначено ст.5 цього ж Закону №1212 по своїй суті є не можливим (окрім іншого) ще й тому, що жодним нормативним актом не передбачено здійснення контролю за кількістю пройдених кілометрів по автодорогах України вітчизняних транспортних засобів.
Статтею 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Законом України "Про державну службу" від 16.12.1993 року № 3723-XII (далі - Закон № 3723-XII) визначаються загальні засади діяльності, а також статус державних службовців, які працюють в державних органах та їх апараті.
Відповідно ст. 17 Закону №3723-XII громадяни України, які вперше зараховуються на державну службу, приймають Присягу такого змісту: "Повністю усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити народові України, суворо дотримувати Конституції та законів України, сприяти втіленню їх у життя, зміцнювати їх авторитет, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, з гідністю нести високе звання державного службовця, сумлінно виконувати свої обов'язки".
Згідно ст. 10 Закону №3723-XII основними обов'язками державних службовців в т.ч. є: додержання Конституції України та інших актів законодавства України; безпосереднє виконання покладених на них службових обов'язків, своєчасне і точне виконання рішень державних органів чи посадових осіб, розпоряджень і вказівок своїх керівників; сумлінне виконання своїх службових обов'язків, ініціатива і творчість в роботі.
Прийняття присяги в митних органах в свою чергу кореспондується ст.413 Митого кодексу України.
Згідно ст.408 Митного Кодексу України правовий статус посадових осіб митної служби України, їх права та обов'язки визначаються Конституцією України, цим Кодексом, а в частині, що не регулюється ним, - Законом України "Про державну службу".
Відповідно до п.6 ст.30 Закону України "Про державну службу", крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, державна служба припиняється у разі відмови державного службовця від прийняття або порушення Присяги, передбаченої статтею 17 цього Закону.
Як зазначено в мотивувальній частині Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 53 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень Закону України "Про Вищу раду юстиції" від 11.03.2011р.(реєстр. № 2-рп/2011), присяга має правову природу одностороннього, індивідуального, публічно-правового характеру, конституційного зобов'язання державного службовця. Вона є особистою обіцянкою про вірність служби народові України.
З огляду на викладене, порушення Присяги може бути кваліфіковано лише як недотримання Конституції України та законів України і несумлінне виконання своїх обов'язків, а не недотримання будь-яких нормативно-правових актів. У разі порушення підзаконних нормативних актів дії посадової особи митних органів можуть бути кваліфіковані, як дисциплінарне правопорушення. Тому невиконання чи неналежне виконання посадовою особою митного органу своїх службових обов'язків є дисциплінарним порушенням, а несумлінне їх виконання - порушенням Присяги. Про несумлінність дій державного службовця свідчить невиконання обов'язків умисно або внаслідок недбалого, безвідповідального ставлення до них. Невиконання або неналежне виконання обов'язків особою з інших причин (недостатність кваліфікації та досвіду роботи, надмірна завантаженість, ненавмисні технічні помилки) не свідчать про несумлінне ставлення до них і не може вважатись порушенням Присяги.
Судом встановлено, що в оскаржуваному наказі Державної митної служби України вказано, що позивачем порушено Технологічну схему пропуску через державний кордон осіб, їх особистих речей, транспортних засобів та товарів у пункті пропуску для міжнародного автомобільного сполучення "Порубне-Сірет" внаслідок несумлінного виконання позивачем своїх службових обов'язків.
Основною метою діяльності інспектора є здійснення митних процедур щодо громадян, товарів і транспортних засобів, які переміщуються через митний кордон України є боротьба з контрабандою та порушеннями митних правил. Під час виконання обов'язків провідного інспектора-кінолога відділу боротьби з незаконним переміщенням наркотиків та зброї служби боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Чернівецької обласної митниці, позивач у своїй діяльності керувався Конституцією України, Митним кодексом України, Законами України "Про єдиний митний тариф", Закону України "Про боротьбу з корупцією", Закону України "Про державну службу", Закону України "Про державну таємницю", Закону України "Про Дисциплінарний статут митної служби України", іншими законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, наказами Державної митної служби України, Чернівецької обласної митниці, розпорядженнями, вказівками безпосередніх та прямих керівників та посадовою інструкцією.
Відповідно до п.1.4 Технології прикордонного та митного контролю у пунктах пропуску через державний кордон для автомобільного сполучення, затвердженої наказом Державної прикордонної служби України, Державної митної служби України від 11.06.2008 р. №505/642 (Технологічна схема №505/642) та п.п.2.5.1, п.п.2.5.2 п.2.5 Технологічної схеми пропуску через державний кордон осіб, їх особистих речей, транспортних засобів та товарів у пункті пропуску для міжнародного автомобільного сполучення "Порубне-Сірет", затвердженої наказом т.в.о начальника Чернівецького прикордонного загону та начальником Чернівецької обласної митниці від 11.09.2009р. №1150/705, для здійснення прикордонного контролю, митного контролю транспортних засобів у пунктах пропуску для автомобільного сполучення визначаються окремі смуги руху: "Червоний коридор" та "Зелений коридор".
Підпунктом 2.9 Технологічної схеми №505/642 визначено, що на підставі результатів аналізу та оцінки ризиків, за ініціативою посадової особи підрозділу з охорони державного кордону чи митного органу, транспортний засіб може бути виведений із загального потоку і перенаправлений зі смуги руху "зелений коридор" на смугу руху "червоний коридор" або в місце здійснення митного контролю та митного оформлення для проведення митного огляду.
Аналізуючи викладене вище вбачається, що технологічними схемами чітко врегульовано рух певної категорії і типів автомобілів по визначеній смузі. В даному випадку рух вантажних і вантажно-пасажирських мікроавтобусів передбачено по "Червоному коридору".
Судом встановлено, що з метою встановлення фактичних даних щодо технічних характеристик транспортних засобів, які перетинали митний кордон України, комісією було направлено запит до ВРЕР ДАІ з обслуговування м. Чернівці при УДАІ УМВС України у Чернівецькій області, який листом від 17.01.2012р. №12 надав до Чернівецької обласної митниці копії реєстраційних карток, де зазначені відомості про типи транспортного засобу (вантажний, вантажно-пасажирський, пасажирський, легковий)(а.с. 91).
Відповідачем надано суду витяги з бази даних "Інспектор-2006" по проходженню транспортних засобів по "зеленому коридору" без причепа та без товарів, що підлягають обов'язковому письмовому декларуванню та (або) оподаткуванню з яких встановлено, що в 6 випадках позивачем ОСОБА_1 було надано дозвіл на пропуск на митну територію України по смузі руху "зелений коридор" транспортними засобами Української реєстрації, які за типом кузовів, згідно з інформації ВРЕР ДАІ, були вантажними та вантажно-пасажирськими(а.с. 92-103).
З викладеного вбачається, що митний контроль та митне оформлення в'їзду чи виїзду по смузі руху "Зелений коридор" здійснюється посадовою особою митного органу, яка в тому числі відповідно до п.п.2.9 Технологічної схеми №505/642, може здійснювати перенаправлення транспортних засобів з "зеленого коридору" до "червоного коридору".
Такі дії позивача ОСОБА_1 є порушенням вимог п.1.4 Технології прикордонного та митного контролю у пунктах пропуску через державний кордон для автомобільного сполучення.
Колегія суддів зазначає, що позивач порушив вимоги підзаконного нормативно-правового акту (Технологічної схеми), а не Конституції України чи законів, а тому вказане не може слугувати підставою для звільнення з державної служби за порушення присяги. У разі порушення підзаконного нормативного акту дії посадової особи митних органів можуть бути кваліфіковані як дисциплінарне правопорушення, оскільки відповідно до п. 22 ДСМС України до діянь, які є порушеннями службової дисципліни, належать, зокрема:
1) порушення вимог законів та інших нормативно-правових актів України з питань митної справи, державної служби, а також наказів та розпоряджень безпосередніх та/або прямих керівників;
2) порушення порядку здійснення митного контролю та митного оформлення предметів, що переміщуються через митний кордон України.
Водночас, порушення службової дисципліни - це протиправне, винне (умисне чи необережне) діяння (дія чи бездіяльність) посадової особи митної служби, тобто невиконання урочистого зобов'язання посадових осіб митної служби, зокрема невиконання або неналежне виконання нею своїх службових обов'язків, перевищення повноважень, порушення обмежень і заборон, установлених законодавством з питань проходження служби в митних органах, або вчинення інших дій які дискредитують не тільки посадову особу митної служби, а й митну службу України (п. 21 ДСМС України).
Таким чином, невиконання або неналежне виконання посадовою особою митного органу своїх службових обов'язків є дисциплінарним порушенням, а несумлінне виконання обов'язків - порушенням Присяги. Різниця між цими складами правопорушень полягає в колі обов'язків (основні чи службові) та ставленні до них правопорушника (сумлінному чи несумлінному).
Обов'язками, несумлінне виконання яких є порушенням Присяги, є обов'язки, які зазначені в Законі України "Про державну службу", тобто основні (загальні) обов'язки державних службовців.
Присяга державного службовця передбачає зобов'язання виконувати обов'язки сумлінно. У разі виникнення спору несумлінність повинна доказуватися на загальних засадах, оскільки є кваліфікуючою ознакою цього складу правопорушення. Відтак, порушення Присяги - це несумлінне, недобросовісне виконання обов'язків державного службовця. Про несумлінність дій (бездіяльності) державного службовця свідчить невиконання обов'язків умисно або внаслідок недбалого ставлення до них.
Невиконання або неналежне виконання обов'язків особою з інших причин (недостатність кваліфікації та досвіду роботи, надмірна завантаженість, ненавмисні технічні та юридичні помилки тощо) не свідчить про несумлінне ставлення до них, а отже й не може вважатися порушенням Присяги.
Звільнення за порушення Присяги - це найсуворіший захід відповідальності державного службовця, що вчинив діяння, несумісне з продовженням державної служби на будь-якій посаді у будь-якому державному органі, яке є більш значущим та істотним, ніж дисциплінарне правопорушення. Він повинен застосовуватися у випадках, коли інші заходи відповідальності, зокрема дисциплінарної, є недостатніми.
З урахуванням принципу верховенства права, колегія суддів вважає, що маючи можливість кваліфікувати дії посадової особи митного органу як дисциплінарне правопорушення, керівник митного органу неправомірно кваліфікував їх як порушення Присяги, що призвело до істотного обмеження юридичних гарантій прав особи від незаконного звільнення, яке закріплено статтею 43 Конституції України.
З урахуванням принципу співмірності порушення і покарання, якщо діяння може бути кваліфіковане як дисциплінарне правопорушення, до порушника може застосовуватися лише один захід дисциплінарної відповідальності, що відповідає тяжкості вчиненого дисциплінарного правопорушення та ступеню вини особи. При цьому, керівник митного органу не має права замість застосування дисциплінарного стягнення припиняти державну службу за Порушення присяги.
Виходячи з наведеного суд вважає, що відповідач при прийнятті спірного рішення діяв в супереч вимог ст. 19 Конституції України та ч. 3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України. Зокрема спірне рішення прийнято: не обґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення та упереджено.
Згідно з ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків встановлених ст. 72 цього Кодексу.
У відповідності до п. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
В ході судового розгляду відповідачі, як суб'єкти владних повноважень не довели належним чином правомірність прийнятого ним рішення, а тому адміністративний позов слід задовольнити повністю.
Судом встановлено, що спірним рішенням порушенні права та інтереси позивача, тому воно як протиправне підлягає скасуванню, а позивач поновленню на займаній посаді, що забезпечить належний захист порушеного права та відповідає суті заявлених вимог.
Щодо стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то суд з врахуванням заяви про зменшення позовних вимог, приходить до висновку про задоволення зазначених вимог, а саме вважає за необхідне зобов'язати Чернівецьку обласну митницю здійснити нарахування та виплату позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 4703,40 грн.
Згідно п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. №100, "...У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати і середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата".
Відповідно до довідки від 01.02.2012р. наданої Чернівецькою обласною митницею, позивачем одержано у листопаді 2011р. - 9961,43грн., у грудні 2011р. - 5977,82 грн., а всього за 2 місяці - 15939,25 грн., а тому в розрахунку відпрацьованого 61 дня, середньоденна заробітна плата позивача становить 261,30грн.
За період з 27 січня 2012 року до 13 лютого 2012 року (включно) налічується 18 днів, що становить 4703,40 грн., які є втраченим заробітком позивача.
Постанова підлягає до негайного виконання відповідно до п.3 ч.1 ст.256 КАС України в частині поновлення позивача на посаді провідного інспектора-кінолога відділу боротьби з незаконним переміщенням наркотиків та зброї служби боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Чернівецької обласної митниці з 26 січня 2012р., а також відповідно до п.2 ч.1 ст.256 КАС України в частині позовних вимог щодо стягнення з Чернівецької обласної митниці на користь ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
Частиною 1 ст. 267 КАС України визначено, що суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, має право зобов'язати суб'єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.
Враховуючи встановлені судом обставини справи, суд вважає за необхідне встановити судовий контроль за виконанням судового рішення, з метою забезпечення його належного, своєчасного, правильного та повного виконання, у зв'язку з чим, в порядку абз. 7 п. 4 ч. 1 ст. 163, ст. 267 КАС України зобов'язує суб'єкта владних повноважень - Державну митну службу України у відповідності до ст.267 КАС України подати безпосередньо до канцелярії Чернівецького окружного адміністративного суду у десятиденний строк звіт про виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді провідного інспектора-кінолога відділу боротьби з незаконним переміщенням наркотиків та зброї служби боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Чернівецької обласної митниці.
Відповідно до ч. 1 ст. 94 КАС України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати з Державного бюджету України (або відповідного місцевого бюджету, якщо іншою стороною був орган місцевого самоврядування, його посадова службова особа). Оскільки, позивач відповідно до п.1 ч.1 ст.5 Закону України "Про судовий збір" від сплати судового збору звільнений, а інші судові витрати останнім підтверджені в ході судового розгляду не були, то такі витрати з Державного бюджету, на користь позивача не присуджуються.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.2, 8, 11, 71-86, 159, 160, 161, 162, 163, 167 КАС України, суд -
1. Адміністративний позов задовольнити повністю.
2. Визнати протиправним та скасувати Наказ Державної митної служби України №107-к від 25 січня 2012 року в частині припинення перебування на державній службі в митних органах України ОСОБА_1.
3. Поновити ОСОБА_1 на посаді провідного інспектора-кінолога відділу боротьби з незаконним переміщенням наркотиків та зброї служби боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Чернівецької обласної митниці з 26 січня 2012.
4. Стягнути з Чернівецької обласної митниці на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 4703,40 грн..
5.Постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та виплати заробітної плати за один місяць за час вимушеного прогулу допустити до негайного виконання.
6.Зобов'язати суб'єкта владних повноважень -Державну митну службу України у відповідності до ст.267 КАС України подати безпосередньо до канцелярії Чернівецького окружного адміністративного суду у десятиденний строк звіт про виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді провідного інспектора-кінолога відділу боротьби з незаконним переміщенням наркотиків та зброї служби боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Чернівецької обласної митниці.
Постанова суду може бути оскаржена до Вінницького апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд за правилами, встановленими статтями 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України.
Постанова набирає законної сили в порядку статті 254 КАС України.
Постанова у повному обсязі складена 12 вересня 2012 року
Головуючий суддя О.В. Боднарюк
Судді І.В.Маренич
В.К. Левицький