"04" вересня 2012 р. Справа № 5004/822/12
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Фоззі - Фуд", м. Вишневе, Київська область
до відповідача: Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Луцьк
про визнання недійсним рішення №74 від 29.09.2011 року Адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
Суддя Слободян П. Р.
Секретар судового засідання Липська Х.І.
За участю представників сторін:
від позивача: Колодій О.В., Гаврилюк А.В. - представники (довіреність в матеріалах справи)
від відповідача: Луговий С.А. - заступник голови відділення, Саржан О.В. - завідувач сектору досліджень, Міськів Т. І. - головний спеціаліст - юрисконсульт (довіреність у матеріалах справи)
Суть спору: позивач - товариство з обмеженою відповідальністю "Фоззі - Фуд" звернувся в господарський суд з позовною заявою до відповідача Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Луцьк, в якій з врахуванням клопотання від 04.09.2012р., просить: визнати недійсним рішення №74 від 29.09.2011 року "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" Адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі №32-11", в частині, що стосується ТзОВ "Фоззі - Фуд".
Відповідач - Волинське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК)в письмових поясненнях № 20/125-1897 від 21.08.2012р., в додаткових письмових поясненнях № 20/125-1941 від 30.08.2012р. та представники в судовому засіданні проти позову заперечують мотивуючи тим, що обсяг ринку встановлено за даними суб'єктів господарювання, в т.ч. ТОВ "Фоззі-Фуд", згідно Державного статистичного спостереження "Звіт про продаж і запаси товарів у торговій мережі та мережі ресторанного господарства" форми 3-торг, затвердженої наказом Держкомстату України від 25.07.07 р. № 248. Дані обласного управління статистики по формі 3-торг менші за дані, які отримані територіальним відділенням від супермаркетів, тому для визначення часток учасників ринку проаналізована інформація, яка отримана безпосередньо від супермаркетів.
При аналізі становища суб'єктів господарювання на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту м. Луцька встановлено, що протягом 2010 року на зазначеному ринку частки основних учасників ринку TOВ "Континіум-Трейд", ТОВ "ТД"Аванта", ТОВ "ПАККО Холдинг" були відповідно 20,5 %, 14,22 %, 21,84 %, частка ПП "ТД "Салют" на зазначеному ринку складає 10,55 %, ТОВ "Фоззі-Фуд" - 7,15%, Луцької філії ДП "Гарантія-Маркет" - 3,8 %, ТОВ "Фудмаркет" - 1,03 %.
В ході проведення розслідування у справі № 32-11 відділенням був проведений аналіз договірної практики всіх учасників ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту м. Луцька, в частині закупівлі товарів продовольчої групи, напоїв для роздрібної торгівлі у власних неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту в форматі міні-, супер-, гіпермаркетів шляхом аналізу договорів купівлі-продажу (за версією мереж - поставки) товарів (в першу чергу продуктів харчування, що входять до споживчого кошику) до супермаркетів для їх роздрібної реалізації. З цією метою ними розроблені типові (однотипні) договори поставки продукції, укладання яких (саме на цих умовах) для товаровиробників та постачальників є обов'язковою умовою наявності продукції виробника на полицях торгівельних мереж. Умови повернення постачальнику неналежної йому продукції на вищеназваних умовах містить переважна більшість" діючих договорів поставки зазначених суб'єктів господарювання. В даних договорах торгівельними мережами пропонується та сторонами узгоджується такі істотні умови, як предмет договору, порядок погодження замовлення на товар, асортимент, кількість та якість товару, строки та порядок поставки і передачі товару, час переходу права власності на товар, ціна, порядок розрахунків, тара і маркування, зобов'язання сторін, відповідальність сторін, умови щодо повернення продукції продавцю, термін дій договору, реквізити сторін і т.і. Торгівельні мережі в них виступають Покупцями, контрагенти - Постачальниками. Предметом даних договорів узгоджено наступне: Постачальники зобов'язуються передавати у власність Покупця* товари партіями згідно накладних у відповідності до замовлень Покупця, а Покупець зобов'язується проводити оплату за товар та приймати його на умовах даного договору. Купівля-продаж кожної партії товару здійснюється на підставі накладної згідно замовлення Покупців. Час переходу права власності на товар окремо додатково обумовлений відповідними пунктами договорів, а саме, відбувається в момент передачі товару на рампі Покупця та підписання сторонами відповідних накладних (ТОВ "Фоззі-Фуд" - п. 3.17 договору, ТОВ "ПАККО Холдинг" - п. 5.1 (в деяких 2.1) договору, ТОВ "Континіум-Трейд" - п. 4.8 договору, ПП "ТД"Салют" - п. 1.5 договору, ТОВ "ТД"Аванта" - п. 2.9 договору, ДП "Гарантія-Маркет" - п. 5.1 договору, ТОВ "Фудмаркет" - п. 4.2 договору).
Окремими пунктами договорів, незважаючи на перехід права власності на товари до торгівельних мереж, саме відповідачами у справі № 32-11, у т.ч. позивачем, обумовлюється в договорах поставки (купівлі-продажу) умови повернення продукції постачальниками, не пов'язані із поставками неякісних товарів, а саме: у випадку поганої реалізації товару або неможливості його реалізувати в силу різних причин, закінчення строків придатності товарів для реалізації і т.і. (ТОВ "Фоззі-Фуд" - "у випадку на зближення чи спливу терміну реалізації та" строку придатності, закінчення сезону для сезонних товарів, товар не користується попитом, закінчення строку дії ліцензії торгівельної мережі на ліцензійні товари" (п. 5.8 договорів), ТОВ "Континіум-Трейд" - "у випадку слабкої реалізації товару або неможливості його реалізувати в силу різних причин, закінчення строків придатності товарів до реалізації" (п. 9.1.5 договорів), ПП "ТД"Салют" - "у випадку поганої реалізації товару, або неможливості його реалізувати в силу різних причин у межах строку придатності такого товару" (п. 8.1.4 договорів), ТОВ "ТД"Аванта" - "в разі якщо термін реалізації поставленого товару закінчується за 10 днів, до строку зазначеного на упаковці, або наявності у покупця не менше 40 % непроданих залишків товару за 10 днів до терміну закінчення реалізації товару" (п. 9.6 договорів), ДП "Гарантія-Маркет" - "увипадку, якщо товар не виходить на необхідний рівень продаж у роздрібній мережі покупця для вказаної категорії товару, або якщо товар не був реалізований на протязі строку його придатності" (п. 3.7.1 договорів), ТОВ "Фудмаркет" - "у випадку якщо товар не має попиту у споживача (середньоденний продаж товару складає менше 30 одиниць на одному торговому майданчику протягом місяця, закінчення терміну дії договору, в т.ч. його дострокове припинення" (п. 5.7 договорів)). При цьому, Постачальники зобов'язуються протягом 5-7 календарних днів з моменту отримання відповідної вимоги від Покупців за власний рахунок забрати такі товари, документально оформити даний факт та повернути Покупцям сплачені за такий товар кошти. У випадку, якщо Постачальники у визначений в даному пункті термін не виконають визначені договором зобов'язання щодо товару термін придатності до реалізації якого закінчився, Покупці мають право провести утилізацію такого товару та стягнути з Постачальників в безспірному порядку витрати на утилізацію.
Тобто, з однієї сторони, вживаючи в даних договорах про надання послуг терміни "придбання" та "купівля" відповідачі у справі № 32-11, у т.ч. Позивач, підтверджують наявність саме купівлі-продажу товарів, а не поставки, з іншої сторони отримують від контрагентів плату за проведення усіх вищеназваних заходів із оптимізації продажу товарів, які їм же і належать (тобто зовсім не потрібні постачальникам - продавцям продукції до торгівельної мережі, що не є уже учасниками роздрібного продажу товарів). Водночас, при перевірці внутрішніх розпорядчих документів, що регламентують порядок та способи забезпечення викладки продукції на полицях супермаркетів, зберігання та переміщення її на складі, закріплення осіб відповідальних за здійснення даної діяльності, їх функціональних обов'язків, договорів про їх матеріальну відповідальність, положень про відповідні структурні підрозділи відділенню надано діючі затверджені керівниками торгівельних мереж, зазначених вище, посадові інструкції продавця продовольчих товарів, комірника, керуючого магазином, заступника керуючого магазином і т.і.
Фактично на вищеназваних умовах саме відповідачами у справі № 32-11, у т.ч. позивачем, укладаються договори купівлі-продажу товарів, а не договори поставки.
Повернення придбаних торгівельними мережами товарів продавцям суперечить вимогам пунктів вищеназваних договорів, згідно з якими право власності на товари перейшло до мереж так як встановлює вимоги до сторони договору - Постачальника щодо товару, який не є у його власності. При цьому, в даному випадку торгівельні мережі діють так, ніби реалізують вроздріб товар, що не є їх власністю.
Отже, умови щодо повернення за певних умов товаровиробникам та постачальникам продукції до супермаркетів не належних їм товарів/продукції, є схожими, так як передбачені в договорах поставки (купівлі-продажу товарів) ТОВ "Фоззі-Фуд", ТОВ "ПАККО Холдинг", ТОВ "Континіум-Трейд", ПП "ТД"Салют", ТОВ "ТД"Аванта", ДП "Гарантія-Маркет" та ТОВ "Фудмаркет".
Як наслідок усього зазначеного вище, вищеназваними схожими діями даних учасників ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту м. Луцька, в т.ч. Позивача, обмежено конкуренцію на більше ніж 78 відсотках у 2010 р. та 85 % - у І півріччі 2011р; кожна із торгівельних мереж, в т.ч. позивач, здійснюючи господарську діяльність з метою отримання прибутку та вчиняючи вищеназвані схожі дії у конкуренції, має зовсім різні економічні умови роздрібної торгівлі, що склалися та були об'єктивно і суб'єктивно обумовлені різними умовами діяльності протягом тривалого часу, конкуренцією між ними, а саме: у кожної мережі різні підходи роботи із постачальниками як при укладенні договорів поставки продукції так і в умовах даних догорів в частині умов поставок, штрафних санкцій, періодів розрахунків і т.і. (окрім пунктів щодо повернення); одні мережі здійснюють господарську діяльність у власних приміщеннях, інші в орендованих; різниця в організації логістичної діяльності; наявність в одних та відсутність у других дисконтних програм (на різних у кожного умовах) і інших умов надання знижок покупцям; виробництво (фасування) деякими мережами певних видів продукції власноруч та їх реалізації поряд з іншими товарами; наявність серед мереж так званих "дискаунтерів"; різні підходи до встановлення торгівельних надбавок; різна кількість супермаркетів та їх місцезнаходження; наявність загальнонаціональних та місцевих мереж в м. Луцьку і т.д.
Зазначене свідчить про відсутність об'єктивних причин у ТОВ "Фоззі-Фуд", ТОВ" "ПАККО Холдинг", ТОВ "Континіум-Трейд", ПП "ТД"Салют", ТОВ "ТД"Аванта", ДП "Гарантія-Маркет" в особі Луцької філії, ТОВ "Фудмаркет" для вчинення схожих дій, полягають в одночасному (синхронному) нав'язуванні контрагентам в договорах поставки продукції умов щодо повернення за певних умов (погана реалізація товару або неможливість його реалізувати в силу різних причин, закінчення строків придатності товарів для реалізації) не належних їм товарів.
Об'єктивними причинами вчинення вищеназваних дій, згідно укладених умов договорів, ТОВ "Фоззі-Фуд", ТОВ "ПАККО Холдинг", ТОВ "Континіум-Трейд", ПП "ТД"Салют", ТОВ "ТД"Аванта", ДП "Гарантія-Маркет" в особі Луцької філії, ТОВ "Фудмаркет" в ході проведення* розслідування у справі письмово не пояснено, що свідчить про наявність значної ринкової влади торгівельних мереж та можливість диктувати, нав'язувати невигідні умови виробникам та постачальникам продовольчих товарів. Зазначеними діями між торгівельними мережами . обмежується конкуренція на ринку роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту м. Луцька і товаровиробники/постачальники не мають можливості обирати інші умови реалізації своєї продукції в м. Луцьку (розірвавши, для прикладу, у зв'язку із наявністю умов повернення продукції договірні відносини із ТОВ "Фоззі-Фуд" постачальники отримають аналогічну пропозицію від ТОВ "Фудмаркет" і т.д.).
Наявність об'єктивних причин для здійснення торгівельними мережами схожих дій спростовується також обставинами, які виключають об'єктивно обумовлену ринкову поведінку у випадку одночасного (синхронного) встановлення економічно та юридично необґрунтованих умов договорів, а саме: одночасне (синхронне) встановлення економічно та юридично необґрунтованих умов договорів з початку 2010 року, яке не може бути пояснене об'єктивними причинами; однаковість механізму (нав'язування контрагентам в договорах поставки продукції умов щодо повернення за певних умов (погана реалізація товару або неможливість його реалізувати в силу різних причин, закінчення строків придатності товарів для реалізації і т.і.) не належних їм товарів) встановлення економічно та юридично необгрунтованих умов договорів поставки продукції, що супроводжується обов'язковим наданням торгівельними мережами послуг маркетингу даних (неналежних постачальникам) товарів, що не може бути пояснено ( та не пояснено відділенню) об'єктивними причинами.
Наявність вищеназваних умов повернення продукції при її купівлі ТОВ "Фоззі-Фуд", ТОВ "ПАККО Холдинг", ТОВ "Континіум-Трейд", ПП "ТД"Салют", ТОВ "ТД"Аванта", ДП "Гарантія-Маркет" в особі Луцької філії, ТОВ "Фудмаркет" обмежують права постачальників шляхом незабезпечення належної та своєчасної викладки товарів, складський контроль за термінами придатності продукції, її поступове надходження на полиці, належного зберігання, непроведення досліджень щодо попиту на неї, ефективних об'ємів закупівель та реалізації (варіант свідомої закупівлі товарів в обсягах, що не будуть реалізовані, а лише пролежать на складі), відсутності відповідальності супермаркета за неналежну, неповну викладку товару, оперативне невід слідкування термінів її придатності. Такий (задекларований у договорах" надання послуг) порядок приймання, обліку, спостережень за попитом і пропозицією, викладкою і складським збереженням товарів, у випадку їх реального, фактичного проведення мав би виключити факти повернення продукції товаровиробникам у випадках поганої реалізації товарів або неможливості його реалізувати в силу різних причин, закінчення строків придатності товарів для реалізації і т.і. узагалі.
Як наслідок, на суміжних ринках виробництва продтоварів такі повернення поставленої продукції призводять до зменшення прибутковості виробників продтоварів і вимушують останніх до перегляду цін на вироблену продукцію в сторону їх підняття. В результати відбувається обмеження прав кінцевих споживачів продтоварів, які могли б купувати продтовари меншої вартості (за нижчими цінами) (копії листів товаровиробників додаються) (абз. 4,5,6,7 стор. 4, абз. 1,2 стор. 5 пояснень в обґрунтуванні заперечень позову від 21.08.12р. №20/1.25-1897).
Представник позивача в додаткових письмових поясненнях від 04.09.2012р. та в судовому засіданні свої позовні вимоги обґрунтовує:
- невідповідністю та хибністю висновків відповідача наведених у рішенні;
- суперечливістю та неузгодженістю доводів та фактів викладених у рішенні;
- самостійної зміни відповідачем в мотивувальній частині рішення своєї позиції щодо одних та тих самих обставин та подій;
- при ретельному дослідженні яких у сукупності можна дійти висновку про протиправність та незаконність прийнятого відповідачем рішення.
Так, аналізуючи привабливість торгівельних мереж для виробників/постачальників, відповідач наводить їхні беззаперечні переваги, які не притаманні дрібним магазинам, кіоскам, ярмаркам, базарам, та які надають перевагу виробникам/постачальникам перед іншими виробниками/постачальникам, які не поставляють свою продукцію до торгівельних мереж.
Однак, далі відповідач аналізуючи договори поставок, що укладені між постачальниками та торговельними мережами, приходить до висновку, що вони є ущербними, а типові дії торговельних мереж є антиконкурентними, оскільки звужують права постачальників зобов'язуючи їх забирати назад поставлену продукцію та повертати отримані за неї кошти у випадку поганої реалізації товару або неможливості його реалізувати в силу різних причин, закінчення строків придатності.
Також відмічається, що разом із укладенням договорів поставки продукції постачальникам нав'язується отримання маркетингових досліджень, інформаційних, мерчандайзингових та інших подібних послуг, без оплати яких поставка їхньої продукції до супермаркетів не можлива.
Так дійсно, умови типових договорів поставки, що укладаються між ТОВ "Фоззі-Фуд" та постачальниками містять вимоги, що у випадку наближення чи спливу строку придатності товарів для реалізації, постачальники зобов'язані їх забрати та повернути ТОВ "Фоззі-Фуд" сплачені за такий товар кошти.
Однак по-перше, як вже зазначалося вище, ТОВ "Фоззі-Фуд", як і інші великі торгівельні мережі, мають у своєму розпорядженні спеціальне обладнання для зберігання товарів: морозильні та холодильні камери, акваріуми для продажу живої риби, холодильне обладнання в залах продажу товарів, стенди, стелажі, спеціально підготовлені склади, для зберігання різної продукції, а тому ТОВ "Фоззі-Фуд" навпаки створило таким чином інфраструктуру, за якої якнайдовше зберігаються якісні характеристики товарів, а їхня викладка в торгових залах здійснюється таким чином, щоб продукція навпаки продавалася, а не поверталася постачальникам.
По-друге, Волинське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України не звертає увагу на той факт, що в більшості випадках продукція, що повертається у зв'язку із закінченням чи спливом терміну придатності не утилізується, а навпаки переробляється постачальниками та в подальшому реалізується. Виникає риторичне запитання, чи досліджував відповідач по справі взагалі, куди дівається товар, який за таких умов повертається виробникам.
По-третє, умовою повернення товару постачальнику є не лише термін придатності, а також сезонність товару, відсутність попиту на товар, закінчення строку дії ліцензії торгівельної мережі на ліцензійні товари.
Слід зазначити, що при поверненні постачальнику даної категорії товару він не позбавлений можливості, при настанні необхідного сезону, при появі попиту чи отриманні необхідної ліцензії знову поставити його для продажу в торговельну мережу.
Більш того, постачальник може поставити свій товар і до іншої торгівельної мережі, місце розташування супермаркету якої відвідують ті покупці, які можуть придбати такі товари, чи такі товари саме їм необхідні.
Крім того, відповідач не звертає уваги та не бере до уваги позицію торгівельних мереж щодо того факту, що склади та супермаркети мають чітку та встановлену площу, за які мережа платить не лише орендні платежі, а й оперативні витрати: опалення, вентиляція, електроенергія, податок на землю та ін., а тому торгівельні мережі не можуть "дозволити" собі такої "розкоші", як зберігання за свій рахунок сезонних товарів, що не продалися.
По-четверте, на думку відповідача, умови щодо повернення товарів постачальникам у яких закінчується чи сплив термін придатності є антиконкурентними. Однак "чіпляючись" до даних умов Волинське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України не вчинило жодних дій по з'ясуванню фактів, у якій кількості та у якому співвідношенню до поставленої продукції відбувається повернення продукції постачальникам. За яких саме дійсних умов повертається товар? Який економічний вплив зазнає постачальник в розрізі усієї поставленої та прийнятої назад продукції?
Хоча не з'ясувавши жодної цифри, її впливу на ринок та взагалі обставин, чому саме продукція повертається виробникові - через те, що закінчився саме термін зберігання, чи дійсно через те, що продукція постачальника є неякісною в порівнянні з його аналогами та конкурентами, у зв'язку із чим вона дуже погано реалізується і у неї спливає термін придатності - Волинське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України прийняло однозначне та не заперечне рішення - такі дії є узгодженими та антиконкурентними.
Надуманими та голослівними є доводи відповідача, що "надання торгівельними мережами вищезазначених маркетингових послуг постачальникам не потрібне, так як така діяльність є прямим обов'язком персоналу мереж, які отримують за це заробітну плату, однак фактично даних службових обов'язків не виконують і їх діяльність спрямована лише на контроль за поверненням, у випадках зазначених вище, продукції постачальникам. Тобто фактично працюють, не на оптимізацію продаж.
Як видно із самого витягу із рішення, відповідач спочатку сам наводить цифри, що протягом 2010 року частка ТОВ "Фоззі-Фуд", що здійснює торгівлю у м. Луцьку в 1-му продуктовому супермаркеті ТМ "Сільпо" становила 7,15 %. А в першому півріччі 2011 року частка ТОВ "Фоззі-Фуд" вже становить 13,5 % - збільшення майже вдвічі.
А потім відповідач дійшов до висновку, що не зважаючи на майже двохкратне збільшення обсягів реалізації представленої в магазині продукції персонал магазину все рівно не здійснює своїх посадових обов'язків - здійснення маркетингових та мерчандайзингових дій пов'язаних із збільшенням продажів продукції різних виробників, а лише вчиняють дії по її поверненню.
Так дійсно, відповідно до пункту 8.5 розділу ДСТУ 4303:2004 "Роздрібна та оптова торгівля" витрати виробництва (витрати торговельні) це витрати живої та матеріалізованої праці у грошовій формі у сфері оптової та роздрібної торгівлі, які виникають у процесі доведення товарів від виробника до споживачів і охоплюють витрати, які пов'язані з продовженням процесу виробництва у сфері обігу. А згідно пункту 8.6 ДСТУ 4303:2004 торговельна надбавка - це різниця між ціною продажу і ціною закупівлі товару, яка забезпечує продавцю покриття витрат обігу з продажу даного товару та одержання прибутку.
Далі відповідач робить самостійне та вільне тлумачення законодавства, внаслідок чого вкладає в дані норми права смисл та висновки, які вони не містять, а саме що "витрати, які понесені торгівельними мережами у зв'язку із поводженням з наявними залишками продукції, термін придатності якої закінчився (у всіх інших випадках вона може пропонуватися до роздрібної реалізації), повинні відшкодовуватися торгівельною надбавкою, і така продукція (належна на праві власності торгівельній мережі) не повинна повертатися постачальнику всупереч вимогам вищезазначених пунктів ДСТУ".
Як вже зазначено вище, така позиція є виключно суб'єктивною позицією відповідача та не закріплена на законодавчому рівні.
Хибними та недоведеними є доводи відповідача, що "вчинення торгівельними мережами схожих дій, що полягають у одночасному (синхронному) нав'язуванні контрагентам в договорах поставки продукції умов щодо повернення за певних умов (погана реалізація товару або неможливість його реалізувати в силу різних причин, закінчення строків придатності товарів для реалізації) не належних їм товарів - обмежується конкуренція на ринку роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту м. Луцька і товаровиробники/постачальники не мають можливості обирати інші умови реалізації своєї продукції у м. Луцьку. Як наслідок, на суміжних ринках виробництва продтоварів такі повернення поставленої продукції призводять до зменшення прибутковості виробників продтоварів і вимушують останніх до перегляду цін на вироблену продукцію в сторону їх підняття. В результаті відбувається обмеження прав кінцевих споживачів продтоварів, як могли б купувати продтовари меншої вартості (за нижчими цінами).
Слід зазначити, що виробники формуючи ціну на свій товар та пропонуючи його до продажу вже самі, без торгівельних мереж, в ціну товару окрім свого прибутку закладають ціну на маркетингові та мерчандайзингові заходи, рекламні заходи, тощо, які будуть збільшувати кількість продажу їхнього товару, оскільки виробники самі в цьому зацікавлені.
Торгівельні ж мережі лише пропонують і в кінцевому випадку здійснюють надання вказаних послуг, оскільки надаючи такого роду послуги не одному постачальнику а багатьом торгівельна мережа може запропонувати таку конкурентну ціну, яку не зможе запропонувати стороння організація, при наданні виключно одному поставщику такого самого комплексу послуг.
Також надуманою є позиція відповідача, що такі дії позивача по нав'язуванню своїх умов призводить до підвищення вартості товарів, які поставляє виробник. Окрім загальних думок відповідачем не наведено жодних цифр та розрахунків, з яких було б видно підняття виробниками цін на свою продукцію саме через дії торгівельних мереж, не наведено жодного доказу, яким б підтверджувалися припущення відповідача.
Суперечливою та не однозначною є позиція відповідача, стосовно недоцільності, нав'язуванні та взагалі ненаданні торгівельними мережами постачальникам продукції послуг маркетингу та мерчандайзингу.
Заплутаними та невпевненими, на думку позивача, є доводи відповідача, що "Наявність об'єктивних причин для здійснення торгівельними мережами схожих дій спростовується також обставинами, які виключають об'єктивно обумовлену ринкову поведінку у випадку одночасного (синхронного) встановлення економічно та юридично необґрунтованих умов договорів, а саме:
- одночасне (синхронне) встановлення економічно та юридично необґрунтованих умов договорів з початку 2010року, яке не може бути пояснене об'єктивними причинами;
- однаковість механізму (нав'язування контрагентам в договорах поставки продукції умов щодо повернення за певних умов (погана реалізація товару або неможливість його реалізувати в силу різних причин, закінчення строків придатності товарів для реалізації і т.і., не належних їм товарів) встановлення економічно та юридично необґрунтованих умов договорів поставки продукції, що супроводжується обов'язковим наданням торгівельними мережами послуг маркетингу даних (неналежних постачальникам) товарів та нехтуванням вимог п.п. 8.5, 8.6ДСТУ 4304:2004 "Роздрібна та оптова торгівля", яка також не може бути пояснена об 'єктивними причинами.
Слід зазначити, що далі у витягу із рішення відповідач сам встановлює, що "в 2008 році ТОВ "Сільпо-55" супермаркет "Сільпо", ПП "ТД "Нектар" супермаркети "Салют", ДП "Гарантія-Cepeic" в особі Луцького філії адміністративною колегією територіального відділення надавалися рекомендації щодо припинення аналогічного порушення шляхом приведення умов договорів поставки до умов обумовлених значною конкуренцією. У зв 'язку із виконанням значними (основними) учасниками ринку ТОВ "Континіум -Трейд, ТОВ "ГІППО", ТОВ "Вопак-Трейд" та ТОВ "СТМ-Сучасні торгівельні мережі" та незначною часткою даних 3-х суб'єктів господарювання дії на ринку були визнані припиненими".
Тобто, спочатку Волинське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України вбачає одночасне (синхронне) встановлення економічно та юридично необґрунтованих умов договорів з початку 2010 року, а потім вказує, що такі самі умови договорів були наявні і в 2008 році, з приводу чого надавалися рекомендації, однак ТОВ "Фоззі-Фуд" не привело свої договори у відповідність до наданих рекомендацій.
Тому посилання відповідача на одночасне (синхронне) встановлення економічно та юридично необґрунтованих умов договорів з початку 2010 року - є неправомірним та не відображає дійсних обставин справи та подій.
Як вже зазначалося вище, постачальники/виробники самі зацікавлені в отриманні маркетингових та мерчандайзингових послуг, самостійно підписують відповідні договори без примусу, та кожного місяця сторони складають відповідні акти приймання-передачі робіт, згідно яких жодна із сторін претензій один до одного не має.
Крім того, як вже зазначалося вище, посилання відповідача на порушення позивачем п.п. 8.5, 8.6 ДСТУ 4304:2004 "Роздрібна та оптова торгівля" - є незаконними, оскільки дані пункти не містять тих приписів, до висновків яких прийшов саме відповідач.
Надуманими також є доводи відповідача, що укласти договори на своїх умовах, які не містять умов повернення поставленої продукції до торгівельних мереж, можуть дозволити собі лише найкрупніші постачальники - відомі загальнонаціональні бренди (наприклад "Світоч", "Coca-Cola", "Олейна", "Радема", "Солодко" і т.і.), імпортери.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення, доводи та заперечення представників сторін, господарський суд прийшов до висновку про підставність пред'явленого позову та необхідність задоволення останнього.
При цьому судом взято до уваги наступне:
Рішенням Адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.09.2011 року №74 у справі №32-11 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - рішення) вирішено визнати, що схожі дії ТзОВ "ПАККО Холдинг" (м. Луцьк вул. К.Савури, 21а, і.к. 34928470), ТзОВ "Континіум - Трейд" (м. Луцьк пр. Соборності, 43, і.к. 33170637), ПП "ТД"Салют" (м. Луцьк пров. Дорожній, 4, і.к. 36394628), ТзОВ "ТД"Аванта"(м. Луцьк пров. Макарова, 5, і.к. 35495114), ДП "Гарантія - Маркет" (м. Київ пр. Перемоги 94/1, і.к. 32254181) в особі Луцької філії, ТзОВ "Фоззі - Фуд"(Київська обл., Києво - Святошинський р-он, м. Вишневе вул. Промислова, 5, і.к. 32294926), ТзОВ "Фудмаркет" (м. Київ, Залізничне шосе, 57, і.к. 36387233) - учасниками ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту м. Луцька, які полягають в одночасному (синхронному) нав'язуванні контрагентам в договорах поставки продукції умов щодо повернення за певних умов (погана реалізація товару або неможливість його реалізувати в силу різних причин, закінчення строків придатності товарів для реалізації) не належних їм товарів протягом тривалого періоду 2010-2011рр., що супроводжується обов'язковим наданням торгівельними мережами послуг маркетингу даних (неналежних постачальникам) товарів та порушенням вимог п.п. 8.5,8.6 ДСТУ 4303:2004 "Роздрібна та оптова торгівля", призвели до обмеження між ними конкуренції і є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим ч. 3 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту м. Луцька, що призводять до обмеження між ними конкуренції на суміжних ринках, зокрема при закупівлі для роздрібної реалізації продтоварів споживчого кошику - м'яса, птиці свіжої та замороженої, ковбас, молока та молокопродуктів, масла вершкового, олії рослинної, цукру, борошна, хлібобулочних виробів, круп та бобових, макаронних виробів, яєць, обмеження прав кінцевих споживачів продтоварів - покупців, так як аналіз ситуації на зазначеному ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.
Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону на товариство накладено штраф у розмірі 30 000 грн. за порушення, зазначене в пункті 1 цього рішення, та товариство зобов'язано припинити згадане порушення у двомісячний термін з дати отримання рішення або інший спосіб усунути порушення.
Прийняте рішення відповідач обґрунтовує тим, що на території м. Луцька протягом 2010-2011 рр. діє 10 розгалужених торговельних мереж, які спеціалізуються переважно на реалізації продовольчих товарів. Найбільшими серед цих мереж є: "Волиньпак", "Колібріс", "Наш край", "Велика кишеня", "Сільпо", "Фуршет", "Салют", "ТамТам", "Барвінок". Торговельні мережі "Волиньпак", "Колібріс", "Наш край", "Салют", "Смачно" у м. Луцьку мають розгалужену систему неспеціалізованих магазинів переважно продовольчого асортименту. Торговельні мережі "Велика кишеня", "Фуршет", "Барвінок" та "Сільпо" на території м. Луцька здійснюють реалізацію продовольчих товарів через мережу супермаркетів (по одному магазину на кожну торговельну мережу);
Товариство зареєстроване за місцезнаходженням: Київська область, Києво-Святошинський район, м. Вишневе, вул. Промислова, 5, західне регіональне управління мережі "Сільпо": м. Львів, вул. Городоцька, 367. Одним з основних видів діяльності є роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту (КВЕД 52.11.0), що здійснюється в м. Луцьку в 1-му продуктовому супермаркеті під ТМ "Сільпо" і є суб'єктом господарювання в розумінні статті 1 Закону. ПАТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Рітейл Капітал" (м. Київ) володіє 99, 99% СФ ТОВ "Фоззі-Фуд" та контролює його діяльність;
При аналізі становища суб'єктів господарювання на ринку територіальним відділенням АМК встановлено, що протягом 2010 року на цьому ринку частка Товариства була 7, 15%, у першому півріччі 2011 частка Товариства на Ринку становила 13, 5%.
Обсяг ринку встановлено за даними суб'єктів господарювання та органу статистики; дані останнього менші за дані, отримані від супермаркетів, тому для визначення часток учасників ринку проаналізовано інформацію, отриману безпосередньо від супермаркетів.
Перевіркою, здійсненою територіальним відділенням АМК, встановлено, що ТОВ "ПАККО Холдинг", ТОВ "Континіум-Трейд", ПП "ТД "Салют", ТОВ "ТД "Аванта", ДП "Гарантія-Маркет" в особі його Луцької філії, ТОВ "Фоззі-Фуд", ТОВ "Фудмаркет" розроблено типові (однотипні) договори поставки продукції, укладення яких (саме на зазначених у них умовах) для товаровиробників та постачальників є обов'язковою умовою наявності продукції виробника на полицях торговельних мереж. Умови повернення постачальнику неналежної йому продукції на названих умовах містить переважна більшість чинних договорів поставки названих суб'єктів господарювання.
У згаданих договорах названі суб'єкти господарювання виступають покупцями, контрагенти - постачальниками, пропонуються та сторонами узгоджуються такі істотні умови, як предмет договору, порядок погодження замовлень на товар, асортимент, кількість та якість товару, строки та порядок поставки і передачі товару, час переходу права власності на товар, ціна, порядок розрахунків, тара і маркування, зобов'язання сторін і маркування, зобов'язання сторін, їх відповідальність, умови повернення продукції продавцю, термін дії договору, реквізити сторін і т.ін.
У відповідних договорах зазначено, що: постачальники зобов'язуються передавати у власність покупця товари партіями згідно з накладними у відповідності до замовлень покупця, а покупець зобов'язується проводити оплату за товар та приймати його на умовах договору; купівля-продаж кожної партії товару здійснюється на підставі накладної згідно із замовленням покупців; час переходу права власності на товар окремо додатково обумовлений пунктами договорів, а саме стосовно Товариства - в момент передачі товару на рампі покупця та підписання сторонами відповідних накладних (пункт 3.17 договору), при цьому постачальники несуть усі ризики загибелі, псування товару тільки до моменту переходу права власності на товар до покупців.
Окремими пунктами згаданих договорів обумовлюється можливість повернення продукції постачальникам, не пов'язана з поставками неякісного товару, а саме: у випадках поганої реалізації товару або неможливості його реалізувати в силу різних причин, закінчення строків придатності товарів для реалізації і т. ін. (щодо Товариства - "у випадку наближення чи спливу терміну реалізації та строку придатності, закінчення сезону для сезонних товарів, товар не користується попитом, закінчення строку дії ліцензії торгівельної мережі на ліцензійні товари" - пункт 5.8). При цьому постачальники зобов'язуються протягом 5-7 календарних днів з моменту отримання від покупців відповідної вимоги за власний рахунок забрати такі товари, документально оформити даний факт та повернути покупцям сплачені за товар кошти; а у випадку якщо покупці у визначений термін не виконають свої зобов'язання щодо товару, термін придатності якого до реалізації закінчився, покупці мають право провести утилізацію цього товару та стягнути з постачальників у безспірному порядку витрати на утилізацію.
Процес укладання договорів поставки продукції до супермаркетів ТОВ "ПАККО Холдинг", ТОВ "Континіум-Трейд", ПП "ТД "Салют", ТОВ "ТД "Аванта", ДП "Гарантія-Маркет" в особі його Луцької філії, Товариства, ТОВ "Фудмаркет" супроводжується отриманням постачальниками маркетингових досліджень, інформаційних, мерчадайзингових та інших подібних послуг, проплат, без укладення/здійснення яких поставка продукції постачальниками до супермаркетів неможлива. Дані послуги в усіх торговельних мережах (незалежно від того, як ці послуги названі в договорах) зводяться до надання послуг маркетингу, починаючи від моніторингу споживчого попиту на продукцію замовника, організації і проведення заходів із стимулювання збуту продукції, консультування споживачів продукції з питань її якісних характеристик і закінчуючи наданням у користування торгових площ, рядів для розміщення продукції (належної на праві власності торговельній мережі) та реклами на неї.
Територіальному відділенню АМК надано чинні затверджені керівниками названих торговельних мереж посадові інструкції продавця продовольчих товарів, комірника, керуючого магазином, заступника керуючого магазином, у яких передбачено пункти щодо оптимізації, пришвидшення продажу товарів та їх обігу по ланцюжку замовлення купівля покупцем: "забезпечення обраними формами та методами роботи із збільшення об'ємів реалізації товарів", "забезпечення товарного сусідства", "контроль за термінами придатності", "своєчасне поповнення робочого запасу товарів", "заповнення порожніх місць на стелажах та вітринах", "нагляд за наявністю акцизних та спеціальних марок", "вжиття інших заходів, спрямованих на привабливу викладку товарів", "консультування клієнтів", "пропонування нових товарів", "вивчення попиту", "управління замовленнями, в т.ч. визначення їх об'єму", "дотримання планової оборотності товару", "оперативне втручання з метою розподілення товарів між торговим залом та складом", "аналіз об'ємів продажу товарів визначеної групи, використовуючи параметри товарообіг, залишки", "ведення статистики продаж" і т.д.
Відповідно до пункту 8.5 розділу 8 ДСТУ 4303:2004 "Роздрібна та оптова торгівля" витрати обігу (витрати торговельні) - це витрати живої та матеріалізованої праці у грошовій формі у сфері оптової та роздрібної торгівлі, які виникають у процесі доведення товарів від виробника до споживачів і охоплюють витрати, які пов'язані з продовженням процесу виробництва у сфері обігу. А згідно з пунктом 8.6 названого ДСТУ торговельна надбавка - це різниця між ціною продажу і ціною закупівлі товару, яка забезпечує продавцю покриття витрат обігу з продажу даного товару та одержання прибутку. Тобто витрати, понесені торговельними мережами у зв'язку з продовженням з наявними залишками продукції, термін придатності якої закінчився (в інших випадках вона може пропонуватися до роздрібної реалізації) повинні відшкодовуватися торговельною надбавкою, і така продукція (належна на праві власності торговельній мережі) не повинна повертатися постачальникові.
Названими схожими діями згаданих учасників ринку, в тому числі товариства, обмежено конкуренцію на більше ніж 78% у 2010 році та на 85% - у першому півріччі 2011 року. При цьому у 2008 - 2009 рр. ЛФ ТОВ "Сільпо-55" (супермаркет "Сільпо" ТОВ "Фоззі-Фуд" на даний і в той час у м. Луцьку, керівництво яким здійснювало Західне регіональне управління мережі "Сільпо" в особі Мантюк Ю.В. і Колодія О.В.) та іншим суб'єктам господарювання адміністративною колегією територіального відділення АМК надавалися рекомендації від 17.12.2008 № 47 щодо припинення аналогічного порушення шляхом приведення умов договорів поставки до умов, "обумовлених значною конкуренцією". На ці рекомендації Товариство у письмовій формі не реагувало, але у зв'язку з виконанням їх іншими значимими (основними) учасниками ринку та незначною часткою Товариства на Ринку дії на останньому були визнані припиненими; тобто Товариству та іншим учасникам Ринку до вчинення порушення було відомо, які його/їх дії матимуть антиконкурентний ефект та ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Наведене, на думку відповідача свідчить про узгодженість дій товариства, ТОВ "ПАККО Холдинг", ТОВ "Континіум-Трейд", ПП "ТД "Салют", ДП "Гарантія-Маркет" в особі його Луцької філії з визначеного згідно з Рішенням № 74 порушення, яке не може бути пояснене об'єктивними причинами; водночас зазначені узгоджені дії є схожими;
На суміжних ринках виробництва продтоварів зазначені повернення поставленої продукції призводять до зменшення прибутковості виробників продтоварів і змушують останніх переглядати ціни на вироблену продукцію в бік її підняття, в результаті відбувається обмеження прав кінцевих споживачів, які могли б купувати продтовари меншої вартості за нижчими цінами.
Укласти договори на своїх умовах, без включення до них умов щодо повернення поставленої до торговельних мереж продукції, можуть лише найбільші постачальники - "Світоч", "Coca-Cola", "Олейна", "Радема", "Солодко" та ін. і імпортери. Водночас аналіз договорів купівлі-продажу (поставки) товарів товаровиробниками до "магазинів біля дому" чи посередникам (ПП "Айслаг", ФОП Говорук М.П., ФОП Каламарчук О.Ф., ТОВ "Смарт Логістик", ТОВ "Наша справа" та ін.) засвідчив відсутність умов щодо повернення продукції, тобто невигідність та непотрібність таких умов товаровиробникам і посередникам та нав'язування їх торговельними мережами у форматі супермаркетів.
З аналізу оспорюваного рішення № 74 вбачається, що зазначені в ньому дії Товариства та інших суб'єктів господарювання територіальним відділенням АМК кваліфіковано за ознаками частини третьої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону.
Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.
Згідно з частинами першою і третьою статті 6 Закону:
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;
- антиконкурентними узгодженими діями вважається, зокрема, вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).
Як зазначено в підпункті 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (з подальшими доповненнями):
- ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій); антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України;
- суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок, зокрема, дій суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку протягом певного періоду часу;
- саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники (тобто інші, ніж попереднє узгодження дій), що можуть позначатися на поведінці суб'єктів господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.
Щодо, схожості дій, пленум ВГСУ роз'яснив, що схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання (п. 8.3 Постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15).
ТОВ "Фоззі-Фуд" повертає товар у випадку наближення чи спливу терміну реалізації та строку придатності, закінчення сезону для сезонних товарів, товар не користується попитом, закінчення строку дії ліцензії торгівельної мережі на товари ліцензійні товари (п. 5.8 Договору).
ТОВ "Континіум-Трейд" повертає товари у випадку слабкої реалізації товару або неможливості його реалізувати в силу різних причин, закінчення строків придатності товарів до реалізації (п. 9.1.5 Договору).
З порівняння умов лише двох договорів очевидним є той факт, що дані умови відрізняються за кількістю підстав для повернення товару, змістом цих підстав, мають різне розміщення в договорі.
З огляду на зазначене вище, під визнання схожих дій підпадають більшість умов договорів поставки на ринку роздрібної торгівлі. Відповідач зазначає, що усі учасники розслідування мають типові договори, в яких визначені однакові істотні умови. Дані договори мають однаковий предмет.
Із змісту оскаржуваного рішення випливає, що не спростовано посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).
У рішенні відповідач не наводить жодного доказу в розумінні ст. 32 ГПК України на доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку. Із оскаржуваного рішення вбачається, що економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) не проводилося, не встановлювався факт відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.
Таку ж позицію висловив ВГСУ в Постанові від 19.10.2010 р. у справі № 16/25/10, де зазначив, що водночас ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із наведенням наявних доказів у відповідному рішенні органу Антимонопольного комітету України (у тому числі й у випадку відсутності єдиного документа з цього приводу (угоди, рішення тощо) між учасниками змови). При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не проявом специфіки відповідного товарного ринку (яка, зокрема, може полягати в односторонньому відтворенні суб'єктом господарювання поведінки свого конкурента)
Згідно ч. 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.
Зазначений вище пленум ВГСУ відмітив, що на відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.
Таким чином, узгодженість в діях передбачає домовленість суб'єктами господарювання та однотипність, одночасність (синхронність) такої узгодженої поведінки, а також така поведінка не повинна бути звичаєм на ринку товарів та необхідно встановити інші чинники, які могли підставою для такої поведінки
Факт узгодженості дій ТОВ "Фоззі-Фуд" відповідач обґрунтовує наступним: "У 2008-2009 роках ЛФ ТОВ "Сільпо-55" та іншим відповідачам у справі № 32-11 адміністративною колегією територіального відділення надавалися рекомендації від 17.02.2008 № 47 щодо припинення аналогічного порушення шляхом приведення умов договорів поставки до умов обумовлених значною конкуренцією. На дані рекомендації Позивачем не було письмово прореаговано. Тобто, позивачу та іншим учасникам ринку до вчинення порушення було відомо, які його/їх дії в конкуренції міститимуть антиконкурентний ефект та порушення законодавства про захист економічної конкуренції.".
Як видно із пояснень та рішення відповідача аналогічне порушення, у результаті якого було прийнято Рекомендації від 17.02.2008 № 47 було визнано припиненим, оскільки більшість учасників ринку відреагували на рекомендації. Водночас магазини Сільпо продовжують працювати за даною схемою, оскільки ТОВ "Фоззі-Фуд" не вчиняло тоді та не мало потреби вчиняти зараз схожі узгоджені антиконкурентні дії.
Також, умова про повернення товару містилася в договорах підприємств, які здійснювали свою діяльність у 2008 -2009 роках. Підприємства, що здійснювали діяльність роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту м. Луцька, були створені в різний час, відповідно вийшли на ринок в різний момент, а отже, не могли домовитися про здійснення саме такої поведінки.
Як зазначив, відповідач у 2008 році правопорушення було визнано таким, що припинено, однак, він не визначив моменту з якого інші учасники ринку повернулися до даного звичаю.
З тексту рішення та тексту відзиву на позовну заяву вбачається, що відповідач не довів з посиланням на відповідні докази факт домовленості або змови в будь-якій формі, не спростував того факту, що ТОВ "Фоззі-Фуд" не мало необхідності вчиняти схожі дії, що у 2008 році така поведінка мала місце на ринку, а отже, вона тоді не була порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.
Той факт, що усім учасникам ринку було відомо про наявність рекомендацій не може бути доказом узгодженості, оскільки він підтверджує лише те, що Відповідач побачив у діях суб'єктів господарювання ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, однак, не розслідував даний факт та не встановив порушень.
Водночас саме домовленість суб'єктів господарювання є кваліфікуючою ознакою при визначенні узгодженості дій таких учасників ринку та відсутність інших факторів для такої поведінки.
Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Як видно із рішення, відповідач вбачає в діях ТОВ "Фоззі-Фуд" та інших учасників ринку антиконкурентний характер, що призвели до обмеження між ними конкуренції.
У своїх поясненнях відповідач не обґрунтував у чому полягає антиконкурентний характер вищевказаних умов по поверненню продукції.
На вимогу суду в обов'язковому порядку представити суду докази якими схожими діями позивачем обмежено конкуренцію на більше, ніж 78% у 2010 році та 85% - у І півріччі 2011 p., яким чином (у який спосіб )територіальним відділенням АМК вирахувано відповідні показники та якими конкретно доказами підтверджується саме таке обмеження конкуренції на цьому ринку у згадані періоди, відповідач зазначає, що розрахунок обмеження конкуренції здійснювався відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку і Тимчасових методичних рекомендацій щодо визначення основних типів товарних ринків.
Однак, дані документи не визначають методику визначення рівня обмеження конкуренції, а лише допомагають визначити межі та тип ринку на якому буде проводитися розслідування.
Як було зазначено вище, Пленум Вищого господарського суду України у п. 8.3. своєї постанови від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" відмічає, що судам слід з'ясувати чи зазначено в рішенні Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.
Згідно ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі. В необхідних випадках на вимогу судді пояснення представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі, мають бути викладені письмово.
З рішення № 74 від 29.09.2011, з поданого відзиву на позовну заяву та додаткових пояснень, вбачається, що відповідач не зазначає доказів та не наводить в рішенні будь - яких показників обмеження конкуренції, а лише відмічає, що оскільки учасники ринку, нібито вчинили схожі дії, то сумарно зайнявши нішу на ринку, вони обмежили конкуренцію. Відповідач взагалі не зазначає про дослідження динаміки цін, не досліджує витрати виробників, які впливають на вартість товару.
Дані обставини свідчать про те, що відповідач не досліджував фактів обмеження конкуренції, а лише заявило про них. Отже, відповідач не повністю з'ясував та не довів обставин, які мають значення для справи.
Посилаючись в оскаржуваному рішення на співвідношення дій ТОВ "Фоззі - Фуд" з іншими торгівельними мережами та іншими учасниками ринку роздрібної торгівлі, які, на думку відповідача, не порушують законодавства про захист економічної конкуренції, останній не зазначає про динаміку відпускних цін виробниками учасникам розслідування та іншим суб'єктам, які займають 15% ринку в 2011 році, не зазначає обсяги виготовлення товару виробником, обсяги поставки ТОВ "Фоззі - Фуд", іншим мережам, іншим суб'єктам ринку та не вказує обсяги повернення товару.
Тобто, відповідач не зазначає жодного критерію, який може тим чи іншим чином свідчити про обмеження конкуренції на ринку роздрібної торгівлі товару.
Згідно ч. 4 ст. 179 ГК України при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі: вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.
Таким чином, сторони зобов'язані діяти у межах укладеного ними на підставі вільного волевиявлення договору та у відповідності до його умовам.
З врахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що просте співпадіння умов договору не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкуретних узгоджених дій)
А тому, подібні факти, суд розцінює, як неналежне ведення претензійно - договірної роботи на підприємствах - постачальниках при укладенні господарських договорів. Разом з тим, сторони договору не позбавленні, в установленому законом порядку, внести в них зміни та доповнення.
Що стосується відсутності об'єктивних причин для вчинення таких дій, в обґрунтування чого відповідач зазначає: "учасники ринку мають зовсім різні умови роздрібної торгівлі, що склалися та були об'єктивно і суб'єктивно обумовлені різними умовами діяльності на протязі тривалого часу. В кожного різні підходи роботи із постачальниками, у визначенні умов поставки, дисконтних програм, надання знижок покупцям, періодів розрахунків тощо".
Отже, наведені відповідачем обставини є діями, які здійснюється за різних умов та не суперечать вимогам законодавства. Так, як і не суперечить вимогам законодавства, умова про повернення товару, але здійснюється за різних умов. Ні в рішенні, ні у відзиві на позовну заяву, відповідачем не було зазначено, що умова про повернення товару суперечить вимогам цивільного чи господарського законодавства.
Щодо порушення п. 8.5 та 8.6 ДСТУ 4303:2004 "Роздрібна та оптова торгівля. Терміни та визначення понять" у письмових поясненнях відповідач зазначає, що до повноважень органів АМКУ не входить контроль за дотриманням суб'єктами господарювання тих чи інших ДСТУ. Дане твердження свідчить, що відповідач визнає той факт, що у органів АМКУ відсутні повноваження досліджувати та встановлювати порушення норм ДСТУ.
Таким чином, відповідач в своєму рішенні взагалі не може зазначати про порушення норм ДСТУ учасниками ринку, ні як основну, ні як додаткову кваліфікуючу підставу.
Згідно із ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Відповідно до положень вказаної норми предметом доказування є обставини, які свідчать про дійсні права та обов'язки сторін у справі та складаються з фактів, якими позивач обґрунтовує підстави позову, та фактів, якими відповідач обґрунтовує заперечення проти позову. А, згідно ст. 37 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
У відповідності з ч.ч. 1, 2 ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.
Таким чином, усі інші заперечення відповідача наведені у поясненнях та у виступах їх представників не приймаються судом до уваги, оскільки, вони не спростовують підставність позову та не мають істотного значення для правильного вирішення спору, а тому суд визнав позовні вимоги ТзОВ "Фоззі - Фуд" обґрунтованими і такими, що підлягають до задоволення.
Оскільки спір до суду доведений з вини відповідача, витрати по сплаті судового збору, відповідно до ст. 49 ГПК України слід віднести за рахунок останнього.
Враховуючи вищевикладене, керуючись постановою пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", ст.ст. 33, 34, 43, 44, 49, 82 - 85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-
1. Позов задовольнити повністю.
2. Визнати недійсним рішення №74 від 29.09.2011 року "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" Адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про справі №32-11", в частині, що стосується ТзОВ "Фоззі - Фуд".
3. Стягнути Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, (м. Луцьк, вул. Винниченка, 67, код 20120930) в користь товариства з обмеженою відповідальністю "Фоззі - Фуд", (Київська область, м. Вишневе, вул. Промислова, 5, код 32294926) 985,00грн витрат по сплаті судового збору.
Суддя П. Р. Слободян
Повний текст рішення
складено та підписано
10.09.12