04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58
27.08.2012 № 27/172
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Сітайло Л.Г.
суддів: Алданової С.О.
Дикунської С.Я.
при секретарі: Кравчук О.І.
за участю представників сторін:
від позивача - Кравченко В.В., Кузьменко С.А.
від відповідача - Ковтун О.І., Павлова О.М.
розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю „Місто-ТВ" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.04.2012 року (суддя Дідиченко М.А.)
за позовом Приватного акціонерного товариства «Топ Нет»
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Місто-ТВ»
про стягнення 49 334, 12 грн.
Приватне акціонерне товариство «Топ Нет» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю „Місто-ТВ" про стягнення суми в розмірі 49 334,12 грн.
Рішенням господарського суду міста Києва від 10.04.2012 року (дата підписання -17.04.2012 року) у справі № 27/172 (суддя -Дідиченко М.А.) позов задоволено частково.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Місто-ТВ" на користь Приватного акціонерного товариства "Топ Нет" суму в розмірі 49 030, 19 грн. заборгованості за спожиті телекомунікаційну послуги; 490, 30 грн. витрат по сплаті державного мита; 234, 80 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В іншій частині позовних вимог в позові відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Місто-ТВ" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить оскаржуване рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким у позові відмовити повністю.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.05.2012 року апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду на 25.06.2012 року.
21 червня 2012 року через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду представником позивача подано відзив на апеляційну скаргу, який долучено до матеріалів справи.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.06.2012 року розгляд справи відкладено на 11.07.2012 року.
Розпорядженням керівника апарату Київського апеляційного господарського суду від 09.07.2012 року № 02-15/473 «Щодо призначення повторного автоматичного розподілу справ», у зв'язку з припиненням повноважень судді (судді-доповідача) Поляк О.І. та обранням її на посаду судді Вищого господарського суду України, призначено повторний автоматичний розподіл справи № 27/172.
Справу № 27/172 передано головуючому судді: Сітайло Л.Г.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 11.07.2012 року апеляційну скаргу призначено до розгляду на 24.07.2012 року.
Розпорядженням Голови Київського апеляційного суду від 24.07.2012, в зв'язку з великою навантаженістю судді Зеленіна В.О., сформовано судову колегію у складі: головуючий суддя - Сітайло Л.Г., судді - Алданова С.О., Буравльов С.І.
В судове засідання 24.07.2012 року з'явились представники позивача, відповідача.
Через канцелярію суду надійшло клопотання представника відповідача про відкладення розгляду справи у зв'язку з його перебуванням у щорічній відпустці.
Відповідно до ст. 77 ГПК України господарський суд відкладає розгляд справи, в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24.07.2012 року розгляд справи відкладено на 27.08.2012 року.
Розпорядженням Заступника голови Київського апеляційного суду від 27.08.2012, в зв'язку з відпусткою судді Буравльова С.І., сформовано судову колегію у складі: головуючий суддя - Сітайло Л.Г., судді - Алданова С.О., Дикунська С.Я.
В судове засідання 27.08.2012 року з'явились представники позивача та відповідача.
Представник позивача просив суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції -залишити без змін.
Представник відповідача підтримав доводи, викладені в апеляційні скарзі, та просив суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 21.03.2012 року та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.
Відповідно до ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.
Дослідивши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи та проаналізувавши, на підставі встановлених фактичних обставин справи, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, апеляційний господарський суд встановив наступне.
Як встановлено місцевим господарським судом та підтверджується матеріалами справи, позивач здійснює свою діяльність на підставі: включення до реєстру операторів та провайдерів телекомунікацій Національною комісією з питань регулювання зв'язку України (лист НКРЗ від 10.08.2009р. № 05- 3136/102 та Рішення НКРЗ № 1630 від 06.08.09р.), Ліцензії на надання послуг фіксованого місцевого телефонного зв'язку з ємністю мережі до 10000 номерів на території м. Києва та Київської області, виданої НКРЗ на підставі рішення № 1571 від 09.07.2009р.; Дозволу на використання номерного ресурсу, виданого НКРЗ на підставі рішення № 1627 від 06.08.2009р. з терміном дії до 16.09.2012р.
01 квітня 2009 року між Приватним акціонерним товариством «Топ Нет» (оператор) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Місто-ТВ» (абонент) укладено договір № 2-1181/0409-1 про надання телекомунікаційних послуг. Відповідно до умов останнього оператор надає абоненту послуги телефонного зв'язку, згідно з додатками до даного договору, а саме: оператор виділяє абоненту телефонні номери (вид та кількість зазначені у додатку), виконує роботи з підключення ліній (кабелю) та інші послуги міського, міжміського та міжнародного телефонного зв'язку. Абонент приймає ці послуги та оплачує їх на умовах цього договору.
Послуга надається та отримується у відповідності до Закону України «Про телекомунікації, Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 09 серпня 2005 року № 720, діючих Граничних тарифів на загальнодоступні телекомунікаційні послуги та ін., а сторони підтверджують, що ознайомлені з зазначеними нормативними актами (п.п. 1.1., 1.3. договору).
До договору № 2-1181/0409-1 про надання телекомунікаційних послуг від 01.04.2009 року сторонами укладено:
· додаток № 1 «Перелік послуг фіксованого телефонного зв'язку, які надаються абоненту»;
· додаток № 2 «Перелік послу, які надаються безоплатно. Порядок встановлення телефону (ІВ). Вартість та строки встановлення»;
· додаток № 3 «Тарифи на послуги телефонного зв'язку».
Згідно з актом виконаних робіт з встановлення телефону/наданих послуг від 10 квітня 2009 року, що є невід'ємною частиною договору, оператором встановлено абоненту телефон(и) за адресою: м. Київ, вул. Горького, 47, виділено телефонні номери: 377-70-77 та 5 (п'ять) телефонних ліній односторонньої дії, та виконано роботи з підключення лінії (кабелю) до АТС оператора.
Послуги фіксованого телефонного зв'язку на умовах договору № 2-1181/0409-1 від 01.04.2009 року почали надаватися відповідачу з 10 квітня 2009 року на підставі оплати відповідачем у повному обсязі за роботи з підключення кабелю та номерів до АТС позивача 03.04.2009р., згідно з рахунком № 2-1181/04/1 від 01.04.2009р. на суму 2050,00 грн., та акту виконаних робіт з встановлення телефону/наданих послуг від 10 квітня 2009 року.
Відповідно до ст. 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Приписами статті 903 Цивільного кодексу України встановлено, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.
Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 33 Закону України «Про телекомунікації», споживачі телекомунікаційних послуг зобов'язані виконувати умови договору про надання телекомунікаційних послуг у разі його укладення, в тому числі своєчасно сплачувати отримані ними телекомунікаційні послуги.
Умовами договору № 2-1181/0409-1 про надання телекомунікаційних послуг від 01.04.2009 року встановлено, що абонент зобов'язаний своєчасно сплачувати за послуги у порядку, терміни і розмірах, передбачених договором (п. 3.2.2. договору).
Відповідно до п. 4.5. договору, оплата послуг здійснюється абонентом у десятиденний строк після отримання рахунку, але не пізніше 20 числа місяця, що настає після розрахункового періоду. Розрахунковим періодом вважається календарний місяць, у межах якого надавалися послуги.
У разі неотримання рахунку до 10 числа місяця, що настає після розрахункового періоду, абонент повинен звернутися до оператора для отримання інформації про належну до сплати суму та сплатити таку суму в зазначений цим договором строк (п. 4.6. договору).
Надання та отримання відповідачем телекомунікаційних послуг з квітня 2009 року по день подачі позову включно підтверджується рахунками-фактурами та підписаними сторонами актами здачі-прийняття робіт (надання послуг), копії яких залучені до матеріалів справи.
Позивач звернувся до суду з позовом, мотивуючи його тим, що відповідачем в порушення умов договору не сплачено заборгованість у загальній сумі 49334,12 грн., а саме: 49030,19 грн. згідно з рахунком-фактурою № 2-1181/12/1 від 04.12.2009 року, актом наданих послуг № 2-1181/11/2 від 30.11.2009 року, актом наданих послуг № 2-1181/11/1 від 30.11.2009 року; 156,69 грн. згідно з рахунком № 2-1181/02/1 від 04.02.2010 року за послуги телефонного зв'язку та акту наданих послуг № 2-1181/02/2 від 31.01.2010 року, а також актом наданих послуг № 2-1181/01/2 від 31.01.2010 року; 147,24 грн. згідно з рахунком № 2-1181/03/1 від 03.03.2010 року за послуги телефонного зв'язку та актом наданих послуг № 2-1181/02/2 від 28.02.2010 року та № 2-1181/03/1 від 31.03.2010 року.
Позивач звертався до відповідача з претензією за № 0303-1 від 03.03.2010р., в якій вимагав сплатити заборгованість у сумі 49186,88 грн. В додатку до претензії на адресу відповідача серед іншого також направлялись рахунок-фактура № 2-1181/12/1 від 04.12.2009р. для оплати телекомунікаційних послуг на суму 49030,19 грн. та акти здачі-прийняття робіт (надання послуг) № 2-1181/11/1, № 2-1181/11/2 від 30.11.2009р. Факт надіслання вказаної претензії за адресою відповідача підтверджується фіскальним чеком від 04.03.2010р. та повідомленням про вручення рекомендованого листа 05.03.2010р., копії яких додані до матеріалів справи.
Відповідач не визнає позовні вимоги в частині нарахування 39881,09 грн. за міжнародні телефонні розмови з державами Африки/Південної та Центральної Америки за листопад 2009 року та інші міжнародні телефонні розмови з іншими країнами, що не ввійшли до попередніх зон за листопад 2009 року на суму 838,53 грн., що в загальній сумі з урахуванням ПДВ, складають 48930,63 грн. та які були включені позивачем до рахунку-фактури № 2-1181/12/1 від 04.12.2009р. та акту здачі-прийняття робіт (надання послуг) № 2-1181/11/2 від 30.11.2009р., посилаючись на неотримання послуг на вказані суми.
Відповідно до висновку судової експертизи телекомунікаційних систем та засобів № 5924/10-17 від 30.12.2011 року, проведеної Київським науково-дослідним інституту судових експертиз, встановлено, що надання послуг фіксованого телефонного зв'язку за договором № 2-1181/0409-1 від 01.04.2009 року не є послугою «IP-телефонії» в розумінні Закону України «Про телекомунікації», Ліцензійних умов № 132 та інших керівних нормативних актів в галузі зв'язку.
Використання сторонніми особами атрибутів доступу абонента (ІР-адрес, МАС-адрес, номер телефону, PIN-код доступу тощо) поза межами його фізичної адреси з метою отримання послуг з застосуванням лише технології ір-телефонії можливо.
Згідно зі ст. 42 Господарського процесуального кодексу України, висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.
При цьому, суд відзначає наступне: ліцензування фіксованого телефонного зв'язку за видами діяльності у сфері телекомунікацій здійснюється відповідно до п. 3 ст. 42 Закону України «Про телекомунікації».
Відповідно до статті 44 вказаного Закону встановлено що, ліцензійні умови є нормативно-правовим актом, що містить вичерпний перелік організаційних, кваліфікаційних, технологічних та інших спеціальних вимог, обов'язкових для виконання при здійсненні діяльності у сфері телекомунікацій, що підлягає ліцензуванню.
На виконання статті 44 Закону України «Про телекомунікації», Державний комітет зв'язку та інформатизації України видав Наказ від 17.06.2004р. за № 132 «Про затвердження Ліцензійних умов провадження діяльності у сфері телекомунікацій з надання послуг фіксованого міжнародного, міжміського, місцевого телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку», зареєстрований в Міністерстві юстиції України 5 серпня 2004 р. за N 977/9576.
Пунктом 1.8. Ліцензійних умов передбачено, що Національна комісія з питань регулювання зв'язку (далі - НКРЗ) може включати до ліцензій на провадження діяльності у сфері телекомунікацій для окремих операторів, провайдерів телекомунікацій особливі умови. Тобто для суб'єктів господарювання, які застосовують лише технологію IP-телефонії для надання послуг фіксованого міжнародного та міжміського телефонного зв'язку в особливих умовах відповідної ліцензії, обов'язково зазначається, що дозволяється надання послуг фіксованого міжнародного або міжміського телефонного зв'язку із застосуванням лише технології ІР-телефонії.
Ліцензійними умовами передбачено, що ліцензіат - оператор фіксованого міжнародного та міжміського телефонного зв'язку із застосуванням технологій IP-телефонії повинен інформувати користувача щодо відмінностей в якості надання послуги із застосуванням технології IP-телефонії, так як якість надання послуг із застосуванням технології IP-телефонії значно нижча.
Рішенням Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 26 березня 2009 року № 1420 затверджено «Основні вимоги до договору про надання телекомунікаційних послуг», які є обов'язковими для застосування операторами, провайдерами телекомунікацій (далі - оператори, провайдери) і споживачами телекомунікаційних послуг при укладенні договорів про надання телекомунікаційних послуг, внесенні змін та доповнень до них.
Таким чином, з аналізу вимог чинного законодавства вбачається, що оператор за наявності лише ліцензії на надання послуг фіксованого місцевого телефонного зв'язку не може використовувати технологію IP-телефонії (пакетну передачу даних) для послуг телефонного зв'язку без організації фізичного з'єднання абонента з власною АТС.
З матеріалів справи вбачається, що відповідачем не надано суду жодного доказу на підтвердження відсутності його вини у виникненні порушення зобов'язань за договором № 2-1181/0409-1 про надання телекомунікаційних послуг від 01.04.2009 року, зокрема: відсутні докази надання позивачем послуг за договором неналежної якості або з порушенням умов договору, відсутні докази несанкціонованого використання невідомою особою телефонного номеру відповідача.
Крім того, відповідач не надав суду доказів розірвання договору № 2-1181/0409-1 про надання телекомунікаційних послуг від 01.04.2009 року або визнання його недійсним, у зв'язку з невідповідністю вимогам чинного законодавства та волевиявленню учасникам правочину.
Таким чином, доводи наведені відповідачем в апеляційній скарзі, колегією суддів до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами справи.
Колегія суддів приходить до висновку, що місцевий господарський суд обгрунтовано дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимоги щодо стягнення заборгованості в сумі 49030,19 грн.
Враховуючи викладене вище, апеляційний господарський суд вважає, що судом першої інстанції повно, всебічно та об'єктивно з'ясовано обставини справи, ухвалено рішення відповідно до норм матеріального і процесуального права, а тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю „Місто-ТВ" та скасування рішення Господарського суду міста Києва від 10.04.2012 року.
Керуючись ст.ст. 99, 101, 102, п. 1 ч. 1 ст. 103, ст. 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Місто-ТВ" залишити без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 10.04.2012 року у справі № 27/172 без змін.
Матеріали справи № 27/172 повернути до Господарського суду міста Києва.
Головуючий суддя Сітайло Л.Г.
Судді Алданова С.О.
Дикунська С.Я.