29000, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98
"28" серпня 2012 р.Справа № 22/11/105-10
Господарський суд Хмельницької області у складі:
судді Заверуха С.В., розглянувши матеріали справи
За позовом юридичної особи за законодавством Федеративної Республіки Німеччини товариства з обмеженою відповідальністю "Атлантік Полімерз та Кемікалз" (Ідентифікаційний код: Handelsregister Neuss / Commercial Register: HR B 13521)
до товариства з обмеженою відповідальністю "Хекро Пет Лтд" м. Дніпропетровськ
про стягнення 3162726доларів США 79 центів
Представники сторін:
від позивача: не з'явився
від відповідача: Сокол О.Ю. - представник за довіреністю від 10.01.2011 р.
Повне рішення складено 28.08.2012р.
Суть спору: позивач юридична особа за законодавством Федеративної Республіки Німеччини товариство з обмеженою відповідальністю "Атлантік Полімерз та Кемікалз" звернувся до суду з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "Хекро Пет Лтд" м. Хмельницький про стягнення 3162726 доларів США 79 центів, з яких 2 233 050,00 доларів США основна заборгованість по розрахунках за поставлену продукцію ПЕТ гранулята, 542 931,30 доларів США пені за порушення строків здійснення платежів, 89 248,95 доларів США три проценти річних та 297 496,54 доларів США збитки (упущена вигода).
Рішенням господарського суду Хмельницької області від 12.03.2010р. у справі №11/105-10 позов юридичної особи за законодавством Федеративної Республіки Німеччини товариства з обмеженою відповідальністю "Атлантік Полімерз та Кемікалз" (Ідентифікаційний код: Handelsregister Neuss/Commercial Register: HR B 13521) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хекро Пет Лтд" про стягнення 3 162 726 доларів США 79 центів задоволено частково: стягнуто з відповідача на користь позивача 2 233 050,00 доларів США основного боргу, 542 931,30 доларів США пені за порушення строків здійснення платежів, 89 248,95 доларів США три проценти річних, 3491,49 доларів США витрат з державного мита та 236,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу; в частині стягнення упущеної вигоди в сумі 297 496,54 доларів США відмовлено.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати з наведених у скарзі підстав, посилаючись на неповне з'ясування обставин справи та порушення норм матеріального та процесуального права.
Постановою Житомирського апеляційного господарського суду від 24.06.2010р. рішення господарського суду Хмельницької області від 12 березня 2010 року у справі №11/105-10 залишено без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Хекро Пет Лтд" - без задоволення.
Постановою Вищого господарського суду України від 16.09.2010р. касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Хекро Пет Лтд" задоволено частково. Рішення господарського суду Хмельницької області від 12.03.2010 та постанову Житомирського апеляційного господарського суду від 24.06.2010 по справі № 11/105-10 скасовано, справу направлено на новий розгляд до господарського суду Хмельницької області. Зокрема, касаційною інстанцією зазначено, що судами не витребовувались та не досліджувались платіжні документи на оплату спірного товару, в основу висновків судів попередніх інстанцій покладені копії двох різних закінчень договору №01/РЕТ від 12.05.2008р., які підписані тільки однією стороною, специфікація № 01 від 12.05.2008р. підписана лише директором ТОВ "Хекро Пет Лтд", з копії листа відповідача від 27.10.2008р. про визнання суми заборгованості неможливо встановити, ким саме він підписаний, а нотаріально посвідчено лише справжність підпису перекладача Маляр О.М.
Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 09.11.2010р. зупинено провадження у справі №22/11/105-10 за позовом юридичної особи за законодавством Федеративної Республіки Німеччини товариства з обмеженою відповідальністю "Атлантік Полімерз та Кемікалз" (Ідентифікаційний код: Handelsregister Neuss / Commercial Register: HR B 13521) до товариства з обмеженою відповідальністю "Хекро Пет Лтд" м. Хмельницький про стягнення 3162726 доларів США 79 центів про стягнення 5668,49 грн., у зв'язку з призначенням судової бухгалтерської експертизи, проведення якої доручено Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз, оплату вартості експертизи покладено на відповідача.
Ухвалою суду від 19.08.2011р. провадження у справі було поновлено, у зв'язку з тим, що вартість експертизи не була сплачена станом на 30.06.2011р., тому експертне провадження №3041/3042-10 від 18.11.2010р. по справі №22/11/105-10 відповідно до ухвали від 09.11.2010р. знято з виконання.
Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 05.09.2011р. зупинено провадження у справі №22/11/105-10, у зв'язку з призначенням судової бухгалтерської експертизи, та поновлено провадження у справі ухвалою суду від 13.08.2012р., у зв'язку з невиконанням сторонами клопотання експерта №07/2887/2888/2367 від 17.10.2011 р. про надання необхідних додаткових матеріалів. Зокрема, не надано (як позивачем так і відповідачем) журналів ордерів та відомостей аналітичного обліку, що відображають господарські операції по договору №01/РЕТ від 12.05.2008 р. по товару Пет гранулянт та інші полімери визначених договором від 12.05.2008 р. №01/РЕТ та коносаментами №ООLU3030879340 від 25.05.2008 р., №856357378 від 13.06.2008 р., №856357343 від 13.06.2008 р.
Позивач в позовній заяві просить суд стягнути 3162726 доларів США 79 центів, з яких 2 233 050,00 доларів США основна заборгованість по розрахунках за поставлену продукцію ПЕТ гранулята, 542 931,30 доларів США пені за порушення строків здійснення платежів, 89 248,95 доларів США три проценти річних та 297 496,54 доларів США збитки (упущена вигода).
Представник позивача в судовому засіданні 05.09.2011 р. позовні вимоги підтримує та наполягає на їх задоволенні, посилаючись на те, що вони підтверджені поданими доказами. Звертає увагу суду на те, що відповідач порушив свої зобов'язання за договором.
В додаткових письмових поясненнях від 05.09.2011р. вказує на те, що виставлені за допомогою телефаксу рахунки позивача відповідач оплачував не сам, а залучені ним на підставі п. 4.1.2. договору №01/РЕТ від 12.05.2008р. треті особи, зокрема компанія FARETEX TRADE Ltd., яку відповідач листом №1748 від 05.06.2008р. визначив у якості безпосереднього вантажоодержувача, отже у позивача не було підстав відмовляти у прийнятті такого виконання.
Крім того, як свідчать виписки з банківського рахунку, стверджує позивач, в призначенні платежу від третіх осіб міститься посилання на укладений між позивачем та відповідачем договір №01/РЕТ від 12.05.2008р., що з одного боку свідчить про залучення таких осіб безпосередньо відповідачем, а з іншого - про визнання відповідачем боргу перед позивачем.
Також позивач пояснює, що про третіх осіб, які будуть здійснювати оплату відповідач повідомляв за допомогою телефонного зв'язку.
Щодо розрахунку заявленої до стягнення суми збитків зазначає, що у разі своєчасної та повної оплати відповідачем поставленої продукції, позивач мав намір покласти усі отримані кошти на депозит в українському банку під 10% річних. Депозитна ставка у розмірі 10 % річних є середньою величиною на підставі позитивних пропозицій українських банків у 2008-2009 рр., що підтверджується даними Національного банку України, розміщеними на офіційному сайті.
Представник позивача в судове засідання 28.08.2012 р. не з'явився, письмових пояснень не надав, причини суду не повідомив.
Копія ухвали від 13.08.2012р. надіслана на адресу позивача вказану у позовній заяві та у клопотанні від 05.09.2011 р., про що свідчить реєстр відправленої кореспонденції від 14.08.2012 р. та 22.08.2012 р. та отримана представником позивача Поваром О.М., про що свідчить поштове повідомлення про вручення кореспонденції від 25.08.2012р. При цьому приймається до уваги, що якщо ухвалу у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність адресата, відмову одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення, а тому вважається що адресат повідомлений про час та місце розгляду справи судом (п. 3.9.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 р. "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції").
Представник відповідача в судовому засіданні 05.09.2011 р. проти позовних вимог заперечує, посилаючись на те, що вони не підтверджені поданими доказами. У відзиві на позов від 04.02.2010р. вказує, що в жодному із коносаментів на які посилається позивач, відповідач не зазначений як одержувач вантажу, а рахунки, додані до позовної заяви є документами одностороннього порядку.
В апеляційній скарзі від 23.03.2010 р. по справі №11/105-10 відповідач зазначив, зокрема, наступне:
- судом (при розгляді справи №11/105-10) помилково застосовано норми матеріального права щодо значення наявності коносаментів, їх правової природи та обсягу застосування, адже відповідно до ст.137 Кодексу торгівельного мореплавства України, коносамент є лише доказом приймання перевізником вантажу, зазначеного у коносаменті, а тому коносамент не може бути доказом отримання товару одержувачем (відповідачем);
- жодний з коносаментів від 01.05.2008р. на 506 тонн товару, від 25.05.2008р. на 506 тонн товару, від 13.06.2008р. на 528 тонн товару, від 13.06.2008р. на 462 тонн товару не містить посилання на Товариство з обмеженою відповідальністю "Хекро Пет Лтд", як на отримувача товару;
- судом не прийнято до уваги, що лист відповідача від 27.10.2008р. про визнання суми заборгованості підписаний невстановленою особою, а тому не може буди належним доказом по справі;
- позивачем не представлено жодного доказу отримання відповідачем рахунків для оплати товару та здійснення оплати рахунків.
Представник відповідача у відзиві на позов від 28.08.2012 р. проти позовних вимог заперечує, пояснюючи, що коносаменти не можуть слугувати доказом поставки товару, оскільки останні є доказом отримання товару саме перевізником для подальшого його перевезення та не є первинними чи зведеними документами, котрі фіксують факт отримання товару. Посилається при цьому на ст. ст. 137, 138 Кодексу торгового мореплавства України, ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні". Окрім того, відповідач звертає увагу суду, що дана правова позиція викладена в рішенні господарського суду Хмельницької області від 11.01.2012 р. по справі №12/8/252-10.
На підставі викладено відповідач просить суд відмовити у позові.
Відповідно до ст. 75 ГПК справа вирішується за наявними в ній матеріалами.
Розглядом матеріалів справи встановлено наступне.
12.05.2008р. між ТОВ "Атлантік Полімерз та Кемікалз" (Ідентифікаційний код: Handelsregister Neuss/Commercial Register: HR B 13521) та ТОВ "Хекро Пет Лтд" укладено договір № 01/РЕТ (далі - договір), за умовами п.1.1 якого ТОВ "Атлантік Полімерз та Кемікалз" (продавець) передає, а ТОВ "Хекро Пет Лтд" (покупець) приймає у власність продукцію: ПЕТ гранулят та інші полімери в кількості та асортименті згідно зі специфікаціями, які є невід'ємними частинами даного договору.
Так, згідно специфікації №01 від 12.05.2008р. позивач зобов'язався поставити відповідачу 2002 тонни товару РЕТ SSP 6868 F (надалі - товар) загальною вартістю 3 053 050,00 доларів США.
Відповідно до п.1.2 договору покупець зобов'язаний прийняти товар та оплатити його вартість по інвойсу продавця в строк та на умовах, визначених договором. Покупець буде мати право назначити третю особу як вантажоодержувача для будь-якої або всіх партій товару або вантажу, які будуть поставлені за договором. Таке призначення повинно бути зроблено відповідачем в письмовій формі. Покупець продовжуватиме нести повну відповідальність перед продавцем за всі зобов'язання по договору, враховуючи не тільки зобов'язання з оплати товару відповідно до п.4 договору.
Згідно з п.1.5 договору товар поставляється партіями в кількості та асортименті згідно Специфікацій, які підписуються сторонами на кожну партію і є невід'ємними частинами договору.
Вартість однієї тони Товару та загальна вартість кожної партії Товару визначається у Специфікаціях (п. 2.1. договору).
За умовами п.3.1 договору продавець поставляє товар покупцю на умовах CIF (вартість, страхування і фрахт) Одеса Інкотермс 2000.
Право власності на товар буде зберігатися за Продавцем доки вся сума по інвойсам продавця за Товар не буде сплачена повністю. Покупець повинен застосовувати всіх заходів, щоб захистити право власності Продавця, в разі претензій на товар з боку третіх осіб (3.3. договору).
Відповідно до пп. 4.1.1 п.4.1 договору покупець здійснює оплату за товар в доларах США в наступному порядку: 100% загальної вартості партії товару, як зазначено в інвойсах продавця, покупець сплачує протягом 90 (дев'яноста) календарних днів з дати виписки коносамента. При цьому, п.4.1.2 сторони передбачили, що покупець має право залучити третіх осіб для оплати інвойсів продавця , залишаючи за собою всі обов'язки відповідно до п.1.2 договору.
Згідно п.5.4 договору сторони обумовили, що у випадку порушення строків здійснення платежів по договору (несплати, неповної оплати) покупець зобов'язаний сплатити продавцю пеню в розмірі 0,05% від суми заборгованості за кожний день прострочення оплати. Нарахування пені здійснюється незалежно від строку, на який буде прострочено виконання зобов'язання, і припиняється лише в момент повного виконання покупцем свого зобов'язання.
Позивач у позовній заяві стверджує, що на виконання умов договору та специфікації №01 продавець поставив на умовах CIF Одеса товар у кількості 2002 тонни.
Як доказ здійснення поставки позивач посилається на коносаменти №OOLU3030877700 від 01.05.2008р. на 506 тонн товару, №OOLU3030879340 від 25.05.2008р. на 506 тонн товару, №856357378 від 13.06.2008р. на 528 тонн товару, №856357343 від 13.06.2008р. на 462 тонни товару (т.1, а.с.31-47).
Факт поставки відповідачу товару, на думку позивача, також підтверджується листом від 27.10.2008р., згідно якого відповідач визнав заборгованість у сумі 3050000,00 доларів США та просив позивача розстрочки суми платежу на 12 місяців рівними частинами через фінансову кризу (т.1, а.с.48-49).
Позивачем були виставлені відповідачу рахунки на оплату товару на загальну суму 3 053 050 доларів США (т.1, а.с.50-57), зокрема: за поставку 506 тонни товару - рахунок АРG 745/08 від 10.06.2008р. на загальну суму 771 650,00 доларів США; за поставку 506 тонни товару - рахунок АРG 755/08 від 25.06.2008р. на загальну суму 771 650,00 доларів США; за поставку 528 тонн товару - рахунок АРG754А/08 від 16.06.2008р. на загальну суму 805 200,00 доларів США; за поставку 462 тонни товару - рахунок АРG 754В/08 від 27.06.2008р. на загальну суму 704 550,00 доларів США.
У відповідності до п.п.4.1.1 п.4.1 договору відповідач мав повністю оплатити кожну партію товару протягом 90 (дев'яноста) календарних днів з дати виписки коносамента, а саме: за рахунком АРG 745/08 від 10.06.2008р відповідач мав оплатити позивачу 771 650 доларів США не пізніше 30.07.2008р.; за рахунком АРG 755/08 від 25.06.2008р. на суму 771650 доларів США - не пізніше 23.08.2008р.; за рахунком АРG 754А/08 від 16.06.2008р. на суму 805200 доларів США - не пізніше 11.09.2008р. та 704 550,00 доларів США за рахунком АРG 754В/08 від 27.06.2008р. - не пізніше 11.09.2008 року.
У відповідності до п.п.4.1.2 п.4.1 відповідач має право залучити третіх осіб для оплати інвойсів позивача.
Як зазначив позивач, відповідач із застосуванням права, передбаченого п.п.4.1.2 п.4.1 договору, частково оплатив отриманий товар в період з 17.09.2008р. по 10.06.2009р. в сумі 820 000 доларів США, а тому утворилася заборгованість за отриманий згідно договору товар в сумі 2 233 050,00 доларів США (3 053 050 доларів США - 820 000 доларів США). Зокрема несплаченими залишились, на думку позивача, рахунки АРG 755/08 від 25.06.2008р., АРG 754 А/08 від 16.06.2008р., АРG 754В/08 від 27.06.2008р. на загальну суму 2 233 050,00 доларів США.
У зв'язку з неналежним виконанням ТОВ "Хекро Пет Лтд" умов договору щодо проведення своєчасної та повної оплати отриманого товару, ТОВ "Атлантік Полімерз та Кемікалз" звернулося до господарського суду Хмельницької області про стягнення з ТОВ "Хекро Пет Лтд" 3162726 доларів США 79 центів, з яких: 2 233 050,00 доларів США основна заборгованість по розрахунках за поставлену продукцію ПЕТ гранулята, 542 931,30 доларів США пені за порушення строків здійснення платежів, 89 248,95 доларів США три проценти річних та 297 496,54 доларів США збитки (упущена вигода).
Разом з цим, судом встановлено, що відправником товару за коносаментами №OOLU3030877700 від 01.05.2008р., №OOLU3030879340 від 25.05.2008р., №856357378 від 13.06.2008р., №856357343 від 13.06.2008р. визначено компанію RECRON (Malaycia) SDN. ВНD (далі - RECRON). Одержувачем вантажу за коносаментами №OOLU3030877700 від 01.05.2008р., №OOLU3030879340 від 25.05.2008р. визначено NEOCHIMIKI UKRAINE LTD, за коносаментами №856357378 від 13.06.2008р., №856357343 від 13.06.2008р. визначено FARETEX TRADE LTD.
Як зазначає компанія RECRON в листі (т. 2, а.с. 49, 54) товар за коносаментами №OOLU3030877700 від 01.05.2008р., №OOLU3030879340 від 25.05.2008р., №856357378 від 13.06.2008р., №856357343 від 13.06.2008р., що був поставлений відповідачу через компанію Neochimiki L.V. Lavrentiadis S.A. відповідає стандартній специфікації.
При цьому, слід вказати, що:
- 990 тонн товару були придбані у безпосереднього виробника - компанії RECRON, що підтверджується замовленням на купівлю №102003332 від 24.04.2008р. та банківською випискою від 02.05.2008р. (т.2, а.с.67-70);
- 506 тонн товару були придбані у компанії MB BARTER & TRADING SA (яка у свою чергу придбала товар у безпосереднього виробника), що підтверджується замовленням на купівлю №1020003330 від 24.04.2008р. та банківською випискою від 02.05.2008р. (т.2, а.с.59-62);
- 506 тонн товару були придбані у компанії CJ POLYMERS Snd. Bhd (яка придбали товар у безпосереднього виробника), що підтверджується замовленням на купівлю №1020003331 від 24.04.2008р. та банківською випискою від 02.05.2008р. (т.2, а.с.63-66).
Разом з тим, згідно з листом компанії Neochimiki L.V. Lavrentiadis S.A. (т.2, а.с.77-78) увесь товар за коносаментами №OOLU3030877700 від 01.05.2008р., №OOLU3030879340 від 25.05.2008р., №856357378 від 13.06.2008р., №856357343 від 13.06.2008р. на підставі замовлень APS 916/08, APS 917/08, APS 918/08 (т.2, а.с.71-76) був проданий даною компанією позивачу, а згодом доставлений ТзОВ "Хекро ПЕТ Лтд.".
Також слід вказати, що у коносаментах №856357378 від 13.06.2008р., №856357343 від 13.06.2008р. міститься безпосереднє посилання на замовлення APS 918/08.
В свою чергу, відповідач в довідці №121 від 19.03.2010р. повідомляє, що згідно бухгалтерського обліку відносин з ТОВ "Атлантік Полімерз та Кемікалз" не було, будь-яких товарно-матеріальних цінностей ТОВ "ХЕКРО ПЕТ Лтд" не отримувало та будь-яких платежів не здійснювало.
Зі змісту листа Південної митниці від 26.02.2010р. №24/27-05/1571 (т.1 а.с. 114) вбачається, що згідно електронної бази даних вантажних митних декларацій Південної митниці митне оформлення вантажу юридичної особи за законодавством Федеративної Республіки Німеччини ТОВ "Атлантік Полімерз та Кемікалз" та ТОВ "Хекро Пет Лтд." за період з 01.01.2008р. по 31.12.2009р. не здійснювалось.
Листом від 19.02.2010р. №070-02/499 (т.1 а.с. 102) філія Публічного акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України" в м. Хмельницькому повідомила, що ТОВ "Хекро Пет Лтд." не подавало для здійснення зовнішньоекономічної діяльності в установу АТ "Укрексімбанк" в місті Хмельницькому договір 01/РЕТ від 12.05.2008р., укладеного між ним та юридичною особою за законодавством Федеративної Республіки Німеччини ТОВ "Атлантік Полімерз та Кемікалз", тому будь-які документи щодо виконання даного договору відсутні.
Дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, суд дійшов до наступних висновків.
Частиною 1 ст.76 Закону України "Про міжнародне приватне право" (далі - Закон) встановлено, що суди можуть приймати до свого провадження і розглядати будь-які справи з іноземним елементом, зокрема, у випадках, якщо сторони передбачили своєю угодою підсудність справи з іноземним елементом судам України, крім випадків, передбачених у статті 77 цього Закону; також, якщо на території України відповідач у справі має місце проживання або місцезнаходження.
Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону учасники правовідносин можуть самостійно здійснювати вибір права, що підлягає застосуванню до змісту правових відносин. При цьому, як зазначено в частині другій цієї статті, вибір права має бути явно вираженим.
Відповідно до пункту 6.9 статті 6 договору № 01/РЕТ від 12.05.2008р. всі питання, не врегульовані даним договором, регулюються відповідно до законодавства Швейцарії.
Питання ж щодо застосовуваного права до відносин, врегульованих договором № 01/РЕТ від 12.05.2008р., безпосередньо договором не визначене.
Договір № 01/РЕТ від 12.05.2008р. було укладено в м. Києві, стороною, яка має здійснити остаточне та вирішальне виконання договору (оплатити поставлений товар) є відповідач -юридична особа за законодавством України, а відтак саме право України має найбільш тісний зв'язок з даним договором.
Відповідно до ч.1 ст.4 Господарського процесуального кодексу України господарський суд вирішує господарські спори на підставі Конституції України, цього Кодексу, інших законодавчих актів України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Статтею 43 Закону України "Про міжнародне приватне право" визначено, що сторони договору згідно із статтями 5 та 10 цього Закону можуть обрати право, що застосовується до договору, крім випадків, коли вибір права прямо заборонено законами України.
Як передбачено підпунктом а) п.1 ст.1 Конвенції Організації Об'єднаних Націй про договори міжнародної купівлі-продажу товарів від 11 квітня 1980 року, що набула чинності для України 01.02.1991р., для Швейцарської Конфедерації -01.03.1991р., ця Конвенція застосовується до договорів купівлі-продажу товарів між сторонами, комерційні підприємства яких перебувають у різних державах, зокрема, коли ці держави є Договірними державами.
Статтею 53 Конвенції встановлено, що покупець зобов'язаний сплатити вартість товару згідно з вимогами договору та цієї Конвенції. Як передбачено підпунктом а) п.1 ст.61, статтею 62 Конвенції, якщо покупець не виконує яке-небудь із своїх зобов'язань за договором або за цією Конвенцією, продавець може вимагати від покупця сплати ціни.
Пунктом 4.1. договору передбачено, що покупець здійснює оплату за товар в доларах США в наступному порядку: 100% загальної вартості партії товару, як зазначено в інвойсах продавця, покупець сплачує протягом 90 (дев'яноста) календарних днів з дати виписки коносамента. Крім того, згідно з цим пунктом договору покупець здійснює оплату за товар в доларах США.
Законом України "Про транзит вантажів" визначені засади організації та здійснення транзиту вантажів авіаційним, автомобільним, залізничним, морським і річковим транспортом через територію України, статтею 6 якого встановлено, що транзит вантажів супроводжується товарно-транспортною накладною, складеною мовою міжнародного спілкування. Залежно від обраного виду транспорту такою накладною може бути авіаційна вантажна накладна (Air Waybill), міжнародна автомобільна накладна (CMR), накладна УМВС (СМГС), накладна ЦІМ (CIM), накладна ЦІМ/УМВС (CIM/SMGS, ЦИМ/СМГС), коносамент (Bill of Lading). Крім цього, транзит вантажів може супроводжуватися (за наявності) рахунком-фактурою (Invoice) або іншим документом, що вказує вартість товару, пакувальним листком (специфікацією), вантажною відомістю (Cargo Manifest), книжкою МДП (Carnet TIR), книжкою ATA (Carnet ATA). При декларуванні транзитних вантажів відповідно до митного законодавства України до митних органів подається вантажна митна декларація (ВМД) або накладна УМВС (СМГС), накладна ЦІМ
(CIM), накладна ЦІМ/УМВС (CIM/SMGS, ЦИМ/СМГС), книжка МДП (Carnet TIR), книжка ATA (Carnet ATA), необхідні для здійснення митного контролю.
За приписами статті 137 Кодексу торговельного мореплавства України після приймання вантажу до перевезення перевізник вантажу, капітан або агент перевізника зобов'язані видати відправнику коносамент, який є доказом прийому перевізником вантажу, зазначеного в коносаменті. Перевізник може видати інший, ніж коносамент, документ на підтвердження отримання вантажу для перевезення. Такий документ є першорядним доказом укладання договору морського перевезення і приймання перевізником вантажу, як його описано в цьому документі. Коносамент складається на підставі підписаного відправником документа, в якому, зокрема, повинні міститися дані, зазначені в пунктах 4-8 статті 138 цього Кодексу. Відправник відповідає перед перевізником за всі наслідки, що виникли в результаті неправильності або неповноти відомостей, зазначених у згаданому документі.
У коносаменті зазначаються: найменування судна, якщо вантаж прийнято до перевезення на визначеному судні; найменування перевізника; місце приймання або навантаження вантажу; найменування відправника; місце призначення вантажу чи, при наявності чартеру, місце призначення або направлення судна; найменування одержувача вантажу (іменний коносамент) або зазначення, що коносамент видано "наказу відправника", або найменування одержувача з зазначенням, що коносамент видано "наказу одержувача" (ордерний коносамент), або визначенням, що коносамент видано на пред'явника (коносамент на пред'явника); найменування вантажу, його маркування, кількість місць чи кількість та/або міра (маса, об'єм), а в необхідних випадках - дані про зовнішній вигляд, стан і особливі властивості вантажу; для небезпечних вантажів - найменування вантажу, порядковий номер виробу або речовини відповідно до прийнятої Організацією Об'єднаних Націй системи, клас (підклас), група сумісності для вантажів класу 1, додаткові види небезпеки та група пакування (якщо визначена), а також маса нетто вибухової речовини; фрахт та інші належні перевізнику платежі або зазначення, що фрахт повинен бути сплачений згідно з умовами, викладеними в рейсовому чартері або іншому документі, або зазначення, що фрахт повністю сплачено (п.п. 1-8 частини 1 статті 138 Кодексу торговельного мореплавства України).
Згідно зі статтею 334 Цивільного кодексу України, право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв'язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов'язання доставки. До передання майна прирівнюється вручення коносамента або іншого товарно-розпорядчого документа на майно.
Пунктом 3.1. договору сторони передбачили, що товар за договором мав бути поставлений позивачем відповідачу на умовах CIF (вартість, страхування і фрахт) Одеса Інкотермс 2000.
За офіційними правилами тлумачення торговельних термінів (Інкотермс 2000), затверджених міжнародною торговельною палатою від 01.01.2000р., у випадку поставки товару на умовах CIF, поставка є здійсненою продавцем, коли товар перейшов через поручні судна в порту відвантаження. При цьому одним з доказів поставки товару на борт судна є коносамент. Слід відмітити, що за правилами тлумачення торговельних термінів (Інкотермс 2000), ризик втрати чи пошкодження товару, а також обов'язок несення витрат, пов'язаних з товаром, переходить від продавця до покупця в момент виконання продавцем своїх зобов'язань щодо поставки товару.
Приймаючи рішення, суд приймає до уваги, зокрема, наступне.
Відповідно до ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.
Згідно ч. 2 ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.
Отже, проаналізувавши зміст наведених норм, можна зробити висновок, що коносамент по своїй юридичній природі є товаросупровідним документом, що укладається перевізником товару чи уповноваженим агентом у порту завантаження, і є доказом отримання товару саме перевізником товару для подальшого його перевезення, і ніяким чином не може слугувати доказом того, що товар був поставлений покупцеві.
Поряд з цим, згідно зазначеного Закону первинними та зведеними бухгалтерськими документами є документи які фіксують факти здійснення господарської діяльності. Такі документи мають містити такі обов'язкові реквізити, як зокрема, назву підприємства від імені якого складено документ, зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних а здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.
Однак, коносаменти надані позивачем, не містять в собі даних ані про вантажоодержувача ТОВ "Хекро ПЕТ Лтд.", ані про реквізити договору на виконання якого здійснювалась поставка вантажу (01/РЕТ від 12.05.2008р.). Так само як і не містить інформації стосовно посадових осіб, відповідальних за здійснення господарської операції та їх підписів.
Твердження позивача про те, що відповідачем в силу п.1.2. договору було визначено третю особу (FARETEX TRADE LTD.) як вантажоодержувача за коносаментами №856357343 від 13.06.2008р. та №856357378 від 13.06.2008р. на підставі листа від 05.06.2008р. №1748 не заслуговують на увагу та не підтверджують належне виконання позивачем зобов'язання з поставки товару відповідачу. Так, даний лист хоча і містить інформацію, що одержувачем вантажу за контрактом 01/РЕТ від 12.05.2008р. слід вказувати ФАРЕТЕКС ТРЕЙД Лтд, однак жодних посилань саме на коносаменти №856357343 від 13.06.2008р. та №856357378 від 13.06.2008р. цей лист не містить, що в свою чергу унеможливлює встановити згідно яких саме коносаментів має бути одержувачем вантажу зазначена особа. При цьому не виключена можливість існування між ФАРЕТЕКС ТРЕЙД Лтд та позивачем інших цивільно-правових відносин.
Крім того, зазначені вище коносаменти містять в собі посилання на замовлення №APS 918/08. З наявного в матеріалах справи замовлення №APS 918/08 (т.2 а.с. 76) вбачається, що постачальником є Recron SDN. Bhd, клієнтом - Neochimiki (Україна), товар - ПЕТ марки А на суму 1 485 000,00 доларів США. Отже, знову ж відсутня будь-яка інформація щодо одержувача чи замовника товару саме ТОВ "Хекро ПЕТ Лтд.", в т.ч. ФАРЕТЕКС ТРЕЙД Лтд. Окрім того, в замовлені №APS 918/08 дата поставки - травень 2008 р., проте вказані вище коносаменти датовані червнем 2008 р.
Що стосується двох інших партій товару зазначених в коносаментах №OOLU3030877700 від 01.05.2008р., №OOLU3030879340 від 25.05.2008р. судом враховується, що вантажоодержувачем за цими коносаментами зазначено "Неохімікі Україна". Позивач стверджує, посилаючись на лист №11 від 11.02.2010р. (т.1 а.с. 98), що первісним одержувачем вантажу за вказаними коносаментами дійсно було визначено ТОВ "Неохімікі Україна", однак під час перевезення вантажу морським транспортом було змінено вантажоодержувача, у зв'язку з чим були змінені й самі коносаменти. Зазначена зміна відбулася на підставі письмової вимоги ТОВ "Хекро ПЕТ Лтд." №1748 від 05.06.2008р.
Однак, ці твердження позивача не підтверджені жодними доказами, а в матеріалах справи відсутні будь-які змінені коносаменти в частині вантажоодержувача, як і відсутні будь-які докази, що вантажоодержувачем за коносаментами №OOLU3030877700 від 01.05.2008р., №OOLU3030879340 від 25.05.2008р. є FARETEX TRADE LTD., а не компанія "Неохімікі Україна".
Між іншим судом до уваги не приймаються доводи позивача щодо здійснення поставки товару на виконання договору РЕТ від 12.05.2008р. саме на підставі коносамента №OOLU3030877700 від 01.05.2008р., оскільки дата цього коносамента передує даті укладення договору, на підставі якого позивач просить стягнути заборгованість. Зазначене також спростовує твердження позивача, що листом від 10.06.208р. (т.1 а.с. 121) компанія FARETEX TRADE LTD підтверджує, що власником вантажу, який прибуває згідно із документом OOLU3030877700 від 01.05.2008р. є компанія ХЕКРО ПЕТ ЛТД, а відповідачем, в свою чергу, було здійснено дії щодо митного оформлення товару на підставі коносамента №OOLU3030877700 від 01.05.2008р., про що свідчить довіреність видана на ім'я ТОВ "Юні-Ориєнт-Шіппінг Єйдженсі Лімітед" та наряд №300 від 23.06.2008р. При цьому умовами договору укладеного між сторонами не передбачалося право сторін передавати, приймати, оплачувати товар, поставлений до часу укладення договору.
Крім того, в матеріалах справи відсутні докази, підтверджуючі здійснення митного оформлення товару, що ввозиться на територію України, зокрема вантажно-митні декларації.
При прийнятті рішення судом враховується, що згідно листа південної митниці від 26.02.2010р. митне оформлення вантажу юридичної особи за законодавством Федеративної Республіки Німеччини ТОВ "Атлантік Полімерз та Кемікалз" та ТОВ "Хекро Пет Лтд." за період з 01.01.2008р. по 31.12.2009р. не здійснювалось.
Окрім того, зі змісту договору №01/РЕТ від 12.05.2008 р. вбачається, що саме ТОВ "Атлантік Полімерз та Кемікалз" є особою яка, зберігає за собою право власності на товар до повної оплати, передає товар покупцеві (п.1.1, 3.3 договору), та умовами договору не визначено право позивача передавати вказаний вище обов'язок третім особам. Отже, суду є незрозумілою та суперечливою позиція позивача, щодо можливості визначення в коносаментах, як вантажовідправника іншу особу, зокрема - Recron SDN. Bhd. При цьому, право продажу товару належить виключно власникові товару, крім випадків примусового продажу та інших випадків встановлених законом (ст. 658 ЦК України).
Приймається до уваги, що позивачем не надано докази в підтвердження якості товару вказаного в коносаментах, проте згідно п. 3.2 договору поставка товару повинна супроводжуватись документами, які підтверджують якість товару.
Також, на думку суду, не є належним доказом щодо часткової оплати відповідачем вартості поставленого товару за договором 01/РЕТ від 12.05.2008р. банківські виписки від 17.09.2008р. на суму 200 000,00 доларів США, від 23.09.2008р. на суму 200 000,00 доларів США, від 05.11.2008р. на суму 150 000,00 доларів США, від 06.11.2008р. на суму 100 000,00 доларів США, від 30.03.2009р. на суму 50 000,00 доларів США, від 08.05.2009р. на суму 50 000,00 доларів США, від 10.06.2009р. на суму 70 000,00 доларів США (т.3 а.с.100 - 113) враховуючи наступне.
Так, згідно з п. 4.1.2. Договору покупець має право залучати третіх осіб для оплати інвойсів продавця, залишаючи за собою всі обов'язки відповідно до п. 1.2.
Як стверджує позивач, відповідачем з врахуванням п. 4.1.2 договору для здійснення оплати було залучено третю особу, а саме FARETEX TRADE LTD, таким чином останній і зазначений платником у вказаних банківських виписках.
Доводи позивача з посиланням на лист відповідача №1748 від 05.06.2008р., щодо можливості оплати FARETEX TRADE LTD боргу за коносаментами, судом до уваги не приймаються, оскільки зі змісту вказаного листа не вбачається саме факту уповноваження відповідачем FARETEX TRADE LTD здійснювати проплати за ТзОВ "Хекро Пет Лтд", проте, згідно п. 6.3 договору усі зміни та доповнення до договору складаються в письмовій формі і набувають чинності з моменту підписання їх повноважними представниками сторін (п. 6.3 договору). Вказаним вище листом, як вже відмічалось раніше, відповідач уповноважив лише на отримання товару FARETEX TRADE LTD, а не здійснення оплати. Будь-які інші листи в підтвердження доводів передання можливості іншій особі, ніж відповідач, здійснювати оплати сторонам в матеріали справи не надано.
Крім того, суд критично відноситься до листа №1748 від 05.06.2008 р., оскільки останній, хоча і виготовлений на бланку відповідача, однак підписаний головою відділу постачання та скріплений печаткою "Неохіміки України", що з огляду на п. 6.3 договору, не може вважатися належним доказом повідомлення відповідачем позивача, щодо призначення третьою особою як вантажоодержувача FARETEX TRADE LTD. При цьому не надано жодних доказів в підтвердження уповноваження голови відділу постачання ТОВ "Хекро Пет Лтд" на вчинення вказаних вище дій.
Разом з тим, судом звертається увага на те, що всі банківські виписки на які посилається позивач, за виключенням виписки від 23.09.2008р. на суму 200 000,00 доларів США, містять в собі призначення платежу: "згідно рахунку від 24.04.2008р." тоді як в позовній заяві позивач посилається на інвойси (рахунки) АРG 745/08 від 10.06.2008р. на загальну суму 771 650,00 доларів США; АРG 755/08 від 25.06.2008р. на загальну суму 771 650,00 доларів США; АРG754А/08 від 16.06.2008р. на загальну суму 805 200,00 доларів США; рахунок АРG 754В/08 від 27.06.2008р. на загальну суму 704 550,00 доларів США.
Тобто в даному випадку взагалі є незрозумілим, яким чином здійснювалась оплата на виконання договору від 12.05.2008р. на підставі рахунку від 24.04.2008р., тоді як умовами договору було передбачено, що покупець сплачує протягом 90 календарних днів з дати виписки коносамента.
Дійсно, банківська виписка від 23.09.2008р. на суму 200 000,00 доларів США містить призначення платежу: "за полімерну смолу PER No РЕТ від 12.05.2008р." платником вказано STARCARE LIMITED. Однак, доказів, що підтверджують уповноваження зазначеної особи з боку відповідача здійснювати оплату вартості товару за договором від 12.05.2008р. в матеріалах справи відсутні. Так само як і відсутні докази на підтвердження уповноваження відповідачем здійснювати оплату FARETEX TRADE LTD чи TRANSOCEAN OVERSEAS HOLDING (банківська виписка від 08.05.2009р.).
Будь-яких інших доказів, підтверджуючих оплату відповідачем вартості товару за договором 01/РЕТ від 12.05.2008р. позивачем не надано.
Також не є належним доказом лист відповідача від 27.10.2008р. про визнання суми заборгованості, оскільки зі змісту наявної в матеріалах справи копії неможливо встановити, ким саме він підписаний, а нотаріально засвідчено лише справжність підпису перекладача Маляр О.М. (аналогічна позиція викладена в Постанові ВГСУ від 16.09.2010р. по справі 11/105-10).
Окрім того, звертається увага позивача на те, що договір 01/РЕТ від 12.05.2012р. (т.1 а.с. 24-27) взагалі не підписаний ТОВ "Атлантік Полімерз та Кемікалз", а наявна в матеріалах справи копія останньої сторінки договору (т.1 а.с. 30), підписаного позивачем, не дає можливості ідентифікувати, що це остання сторінка саме договору 01/РЕТ від 12.05.2008р.
З метою повного та всебічного дослідження всіх обставин справи, ухвалою від 05 вересня 2011року було призначено по справі судово-бухгалтерську експертизу.
На вирішення експертизи було поставлено питання: "1. Чи підтверджується первинними платіжними документами факт передачі відповідачем, або іншою довіреною особою, позивачу грошових коштів в сумі 820000 доларів США, як оплата за товар Пет гранулят та інших полімери визначений договором від 12.05.2008р. № 01/РЕТ та коносаментами №OOLU3030877700 від 01.05.2008р. на 506 тонн товару, №OOLU3030879340 від 25.05.2008р. на 506 тонн товару, №856357378 від 13.06.2008р. на 528 тонн товару, №856357343 від 13.06.2008р. на 462 тонни товару?
2. Чи можуть слугувати зовнішньоекономічний контракт та коносамент первісними документами, на підставі яких товар може бути проведений в бухгалтерському обліку товариства з обмеженою відповідальністю "Хекро Пет Лтд" м. Дніпропетровськ, та юридичної особи за законодавством Федеративної Республіки Німеччини товариства з обмеженою відповідальністю "Атлантік Полімерз та Кемікалз"? Якщо ні, то які документи потрібні для проведення товару в бухгалтерському обліку за зовнішньоекономічною операцією?"
Однак, матеріали справи повернуті експертом без виконання експертизи, у зв'язку з невиконанням сторонами клопотання експерта про надання йому додаткових матеріалів.
Між іншим, згідно висновку № 1546/1547-11 судово-економічної експертизи Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз у справі №12/8/252-10: „Коносамент та зовнішньоекономічний контракт не можуть слугувати первинними документами на підставі яких товар може бути проведений по бухгалтерському обліку, оскільки вказані документи не містять обов'язкових реквізитів, передбачених вимогам статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні".
З огляду на викладене не можуть заслуговувати на увагу доводи позивача про належне виконання останнім умов договору від 12.05.2008р. в частині поставки відповідачу товару, а також часткової його оплати відповідачем.
Відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі.
Згідно зі статтею 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.
Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (стаття 34 цього Кодексу).
Приймаючи до уваги, що позивачем не доведено, належними та допустимими доказами, обставини, на які він посилається в обґрунтування своїх позовних вимог, останні заявлені передчасно, а тому в задоволенні позову юридичної особи за законодавством Федеративної Республіки Німеччини товариство з обмеженою відповідальністю "Атлантік Полімерз та Кемікалз" до товариства з обмеженою відповідальністю "Хекро Пет Лтд" м. Хмельницький про стягнення 3162726 доларів США 79 центів, з яких 2 233 050,00 доларів США основна заборгованість по розрахунках за поставлену продукцію ПЕТ гранулята, 542 931,30 доларів США пені за порушення строків здійснення платежів, 89 248,95 доларів США три проценти річних та 297 496,54 доларів США збитки (упущена вигода) належить відмовити.
Судові витрати відповідно до ст.49 ГПК України покладаються на позивача, у зв'язку з відмовою в позові. При цьому врахована заява відповідача, в якій останній не наполягає на стягненні витрат в зв'язку з проведенням (не проведенням) судово-економічної експертизи.
Керуючись ст.ст. 44,49,82-84, 85 Господарського процесуального кодексу України, суд
В позові відмовити.
Повне рішення складено 28.08.2012р.
Суддя С.В. Заверуха
Віддрук.5 прим.: 1 -до справи, 2,3 -позивачу рекоменд. з повідомл. (представнику по довіреності Бондарю О.В.- м. Київ Чоколівський бульвар, б.12 кв.4 та Повару О.М. - м. Київ, вул. Беретті, б. 14-а, кв. 123), 4 ,5 - відповідачу (м. Хмельницький вул. Пілотська 20, та м. Дніпропетровськ, проспект ім. Газети "Правда", буд. 35, офіс 307-А). Помічник судді Гураль Л.Л.