29 квітня 2010 р. Справа № 2а-2620/10/0470
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді -Потолової Г.В.
при секретарі -Івановій І.О.
за участю: представника позивача -ОСОБА_2
представників відповідача -Гумерової О.А., Колпакової Т.В.,
розглянувши матеріали адміністративного позову Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Південної міжрайонної державної податкової інспекції м.Кривого Рогу про визнання незаконними та скасування податкових повідомлень-рішень,
Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулась до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом про визнання незаконними та скасування податкових повідомлень-рішень Південної МДПІ м.Кривого Рогу №0000291701/0 від 12.02.2010 року та №0000311701/0 від 12.02.2010 року про стягнення податкових зобов'язань з урахуванням штрафних (фінансових) санкцій у загальній сумі 3293082грн. 00коп.
Однією з позовних вимог ОСОБА_1 є забезпечення адміністративного позову шляхом заборони Південній МДПІ м.Кривого Рогу вживати будь-які заходи з погашення податкового боргу до розгляду справи та прийняття рішення по суті.
Ухвалою суду від 23.02.2010р. у задоволенні клопотання Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про забезпечення адміністративного позову відмовлено.
Представник позивача у судовому засіданні підтримав позовні вимоги у повному обсязі та просить суд задовольнити позов за викладених у ньому підстав та наданих у судовому засіданні доказів.
Відповідач проти позову заперечує, посилаючись на законодавчі підстави своїх дій, діяльність в межах закону та наданих повноважень, у зв'язку з чим просить суд у задоволенні позовних вимог відмовити.
Суд, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши подані документи і матеріали, вивчивши матеріали справи та оцінивши їх у сукупності, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, вважає за необхідне задовольнити позовні вимоги частково з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 зареєстрована Виконавчим комітетом Дзержинської районної ради м.Кивого Рогу від 15.07.2003р. (а.с.119).
Позивач перебуває на податковому обліку, як платник єдиного податку з 28.07.2003р. (а.с.114).
Протягом періоду з 01.01.2006р. по 30.09.2009р. фізична особа-підприємець ОСОБА_1 здійснювала оптову торгівлю кабельно-провідною продукцією та надавала комісійні послуги за:
- договором комісії від 19.08.2003р., укладеному між нею та ПНВП „ЕлеКОМ";
- договором поруки №34 від 31.07.2004р. укладеному позивачем з ТОВ „Зеніт-Імпекс";
- договором комісії №4 від 01.07.2008р. між ФОП ОСОБА_1 та ТОВ „Зеніт-Імпекс";
- договорами №63П-06 від 06.02.2006р., №95П-07 від 05.02.2007р.№18П-08 від 23.01.2008р. укладені між ЗАТ завод „Південкабель" (Продавець) та ТОВ „Зеніт-Імпекс" (Покупець -в подальшому в особі ФОП ОСОБА_1 згідно договору поруки №35 від 01.09.2005р.).
На підставі направленнь від 15.01.2010 року №14/17-3 та від 27.01.2010р. №57/17-3, виданих Південною МДПІ у м.Кривому Розі (а.с.117,118), згідно із п.1 ст.11, ч.1-5, ч.9, ч.11 ст.111 Закону України «Про державну податкову службу в Україні»та відповідно до плану проведення планових виїзних перевірок суб'єктів господарювання, проведена планова виїзна перевірка ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_1).
За результатами перевірки складено акт від 05.02.2010р. №96/17-312/2-НОМЕР_1 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2006р. по 30.09.2009р., в якому зафіксовано порушення вимог:
- абз.5 п.6 ст.128 Господарського кодексу України в результаті перевірки правильності ведення книги обліку доходів та витрат ф.№10 встановлення неведення книги обліку доходів та витрат;
- ст.1, ст.2 Указу Президента „Про спрощену систему оподаткування, обліку і звітності суб'єктів малого підприємництва", ст.13 розділу ІV Декрету кабінету Міністрів України „Про прибутковий податок з громадян", в результаті чого донараховано податок з доходів фізичних осіб від підприємницької діяльності за 2007-2009р.р. у розмірі 167 202,00грн. в тому числі: 2007 рік -48 207,00грн.; 2008 рік -58 170,00грн.; 2009 рік -60 825,00грн.;
- п.9.4 ст.9, ст.10 Закону України „Про податок на додану вартість" в результаті чого занижена сума ПДВ у розмірі 2 083 920,00грн., у тому числі: 2007 рік -51620,00грн.; 2008 рік -1038100,00грн.; 2009 рік -994 200,00грн. (а.с.11-32).
На підставі зазначеного акту 12.02.2010р. прийнято податкові повідомлення-рішення №0000291701/0 та №0000311701/0 в зв'язку з чим визначено суми податкових зобов'язаннь за основним платежем у сумі 167202,00грн. та у сумі 2083920,00грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 1041960,00грн. (а.с.33, 34).
Позивач вважає дії Південної МДПІ у м.Кривому Розі такими, що суперечать чинному законодавству України і порушують її права, свободи та інтереси, а тому звернулася за їх захистом до суду.
В обґрунтування своїх вимог позивач посилається на приписи ст. 1011 Цивільного кодексу України, за договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов'язується за дорученням другої сторони (комітента) за винагороду вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента. При цьому, комітент повинен виплатити комісіонерові плату в розмірі та порядку, встановлених у договорі комісії. Водночас, комісіонер має право відрахувати належні йому за договором суми з усіх грошових коштів, що надійшли до нього для комітента (ст.ст.1013,1020 ЦК України).
При цьому, як зазначає представник позивача у судовому засіданні, цивільним законодавством не визначено інших особливостей щодо правовідносин, які виникають при здійсненні діяльності за договором комісії. Отже, на дані правовідносини поширюються норми спеціального законодавства, в тому числі з питань оподаткування такої діяльності.
Позивач вказує, що з договорів, наданих відповідачу під час перевірки, чітко вбачається, що ПНВП «ЕлеКОМ» та ТОВ «Зеніт-Імпекс»перебували у відносинах з позивачкою як комітенти та довірителі, а не покупці, отже позивачка не реалізовувала цим підприємствам продукцію і, відповідно, не отримувала від них коштів за продукцію, а отже не мала доходів, інших, ніж доходи від комісійних послуг, що додатково (за твердженням позивача) підтверджується довідкою банку про рух коштів за перевіряє мий період, з якої вбачається отримання коштів на придбання продукції та отримання комісійної винагороди за договорами поруки та комісії (копії наявні в матеріалах справи).
Крім того, позивач зазначає у позові та підтверджує її представник у судовому засіданні, відповідно до ст.1 Указу Президента України «Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітність суб'єктів малого підприємництва»визначено коло осіб, які мають право перебувати на спрощеній системі оподаткування, обліку та звітності. Зокрема, в абз.1 вказаної статті зазначено, що спрощена система оподаткування запроваджується для фізичних осіб, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і у трудових відносинах з якими, включаючи членів їх, сімей, протягом року перебуває не більше 10 осіб та обсяг виручки яких від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за рік не перевищує 500 тис. гривень за календарний рік.
Позивач посилається, що виручкою від реалізації вважається сума, фактично отримана суб'єктом підприємницької діяльності на розрахунковий рахунок або (та) в касу за здійснення операцій з продажу продукції (товарів, робіт, послуг).
Враховуючи норми ст. 1 Указу №727/98, за посиланням представника позивача, виручкою та, відповідно, об'єктом оподаткування може бути лише та сума коштів, яка надійшла на розрахунковий рахунок позивачки як винагорода за надані послуги, а не вся сума транзитних коштів, які підлягають обов'язковій передачі третій особі, що були перераховані комітентами на розрахунковий рахунок позивачки для вчинення нею правочинів відповідно до укладених з нею договорів комісії. Ці кошти не є виручкою від реалізації комісійних послуг і не можуть бути предметом оподаткування.
Позивачка зазначає, що реалізацію товарів за договором комісії не здійснювала, на її рахунок грошові кошти за реалізований товар не надходили. З урахуванням всієї суми виручки річний обсяг виручки ОСОБА_1 склав не більш ніж 500 тис.грн.
Одночасно, позивач зазначає, що Державна податкова адміністрація України детально висвітлила питання включення транзитних коштів до складу виручки суб'єктів малого підприємництва, що надають комісійні послуги в листі від 24.12.2009 № 28729/7/15-0117.
А відповідно до статті 1 Указу Президента України від 03.07.98 N 727/98 "Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб'єктів малого підприємництва" виручкою від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) вважається сума, фактично отримана суб'єктом підприємницької діяльності на розрахунковий рахунок або (та) в касу за здійснення операцій з продажу продукції (товарів, робіт, послуг).
Кошти, що надходять на розрахунковий рахунок платників єдиного податку -юридичних осіб, які здійснюють комісійну торгівлю, надають експедиторські, брокерські, агентські послуги, є транзитними і вони не мають права власності на такі кошти.
Таким чином, за обгрунтуванням позивача, оподаткуванню підлягає виручка, що належить вищезазначеним суб'єктам підприємницької діяльності від реалізації ними своєї продукції (товарів, робіт, послуг). Тому суб'єкти малого підприємництва -юридичні особи, які здійснюють комісійну торгівлю, надають експедиторські, брокерські, агентські послуги, повинні включати до бази оподаткування єдиним податком лише суми комісійної (агентської) винагороди, отримані від здійснення таких видів діяльності.
Тому, позивач зазначає, що є суб'єктом малого підприємництва та здійснює свою підприємницьку діяльність у відповідності до Указу Президента України від 03.07.1998 р. № 727/98 «Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб'єктів малого підприємництва», виручкою позивачки, що підлягає оподаткуванню, у розумінні зазначеного Указу є лише сума комісійної винагороди, обсяг якої за рік склав не більше ніж 500 тисяч гривень.
Відповідач заперечує проти позовних вимог, посилаючись на правомірні висновки результатів перевірки, письмові заперечення, які підтримані представниками у судовому засіданні, долучені до матеріалів справи.
В обґрунтування своїх заперечень відповідач посилається на те, що згідно Класифікатору видів економічної діяльності, прийнятому наказом Держспоживстандарта України від 26.12.2005р. №375, діяльність комісіонерів, здійснюючих операції від імені та за рахунок інших осіб для третіх осіб, чи здійснення комерційних операцій від імені комітента відносяться до групи «Оптова торгівля та посередництво в оптовій торгівлі».
Тобто, на думку відповідача, комісіонер діє від свого імені, а отже, приймає на себе всі права та обов'язки за договорами, що укладаються з третіми особами, та несе відповідальність.
Відповідач вказує, що Законом України "Про оподаткування прибутку підприємств" (п.31 ст.1) визначено наступне: продаж товарів -будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за плату або компенсацію, незалежно від строків надання, а також операції по безкоштовному наданню товарів.
З урахуванням викладеного, на думку відповідача, комісіонер (фізична особа -платник єдиного податку) на підставі договору комісії на продажу продукції, виступає від свого імені, самостійно заключає договір купівлі-продажу з третьою особою (покупцем) та здійснює продажу (реалізацію) товару покупцеві. Тому сума, фактично отримана суб'єктом підприємницької діяльності -платником єдиного податку на розрахунковий рахунок або (та) в касу за здійснення операції по договору комісії, включаючи і суму винагороди, вважається виручкою від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) і, згідно з положенням Указу №727, не повинна перевищувати протягом календарного року 500 тисяч гривень.
Річний обсяг виручки (500,0тис.грн.) підприємця є лише критерієм визначення можливості фізичної особи -підприємця перебувати на спрощеній системі оподаткування, обліку та звітності.
Таким чином, відповідач вважає, що суми перевищення понад 500 тисяч гривень повинні оподатковуватися окремо, згідно з нормами чинного податкового законодавства.
У разі перевищення обсягу виручки, платник єдиного податку повинен подати до податкового органу за місцем реєстрації податкову декларацію та сплати відповідну суму податку в порядку, встановленому Декрету Кабінету Міністрів України «Про прибутковий податок з громадян»від 26.12.1992р. №13-92 (далі Декрет № 13-92), який діє в частині оподаткування доходів фізичних осіб від зайняття підприємницькою діяльністю.
Відповідач зазначає, що перевищення граничного розміру виникло у позивача по справі у другому кварталі 2007 року на суму 121475грн. 00коп.
Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 у третьому кварталі 2007 року повинна була здійснювати діяльність на загальній системі оподаткування.
При цьому, відповідач посилається на ст.13 Декрету №13-92.
Таким чином, ОСОБА_1 всього донараховано від підприємницької діяльності в сумі 167202грн. 00коп.
В перевіряємий період фізична особа-підприємець ОСОБА_1 платником податку на додану вартість не реєструвалась. А у зв'язку з перевишенням граничного розміру обсягу виручки 500 тисяч гривень у другому кварталі 2007 року та враховуючи вищезазначене ОСОБА_1, на думку відповідача, повинна була зареєструватися платником ПДВ.
Відповідач зазначає, що на розрахунковий рахунок підприємця за період з 01.08.2007р. по 30.09.2009р. отримано 10419600грн. 00коп., які є об'єктом оподаткування податку на додану вартість з урахуванням п.7.3.1 п.7.3 ст.7 Закону України від 03.04.1997р. №168/97-ВР «Про податок на додану вартість»із змінами та доповненнями.
Таким чином, відповідач вважає, що в порушення пп.9.4 ст.9, ст.10 Закону України від 03.04.1997р. №168/97-ВР «Про податок на додану вартість»із змінами та доповненнями, розмір ПДВ, який підлягає сплаті до бюджету, складає 2083920грн. 00коп.
Дослідивши матеріали справи, надані представниками сторін докази, заслухавши пояснення позивачів та їх представника у судовому засіданні, суд виходить з наступного.
Згідно ст.67 Конституції України кожен громадянин зобов'язаний сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом.
Відповідно до ч.1 ст.11 Закону України «Про державну податкову службу в Україні», органи державної податкової служби у випадках, в межах компетенції та у порядку, встановлених законами України, мають право здійснювати документальні невиїзні перевірки (на підставі поданих податкових декларацій, звітів та інших документів, пов'язаних з нарахуванням і сплатою податків та зборів (обов'язкових платежів) незалежно від способу їх подачі), а також планові та позапланові виїзні перевірки своєчасності, достовірності, повноти нарахування і сплати податків та зборів (обов'язкових платежів), додержання валютного законодавства юридичними особами, їх філіями, відділеннями, іншими відокремленими підрозділами, що не мають статусу юридичної особи, а також фізичними особами, які мають статус суб'єктів підприємницької діяльності чи не мають такого статусу, на яких згідно із законами України покладено обов'язок утримувати та/або сплачувати податки і збори (обов'язкові платежі), крім Національного банку України та його установ (далі - платники податків).
В ході перевірки фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 Південною МДПІ м.Кривого Рогу визначене податкове зобов'язання в сумі 167202грн. 00коп. повідомленням-рішенням № 0000291701/0 та податкове зобов'язання в сумі 3125880грн. 00коп. повідомленням-рішенням № 0000311701/0 у зв'язку з перевищенням обсягу виручки 500 тисяч гривень на календарний рік.
Відповідно до ст.1 Указу Президента України «Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітність суб'єктів малого підприємництва»визначено коло осіб, які мають право перебувати на спрощеній системі оподаткування, обліку та звітності. Зокрема, в абз.1 вказаної статті зазначено, що спрощена система оподаткування запроваджується для фізичних осіб, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і у трудових відносинах з якими, включаючи членів їх, сімей, протягом року перебуває не більше 10 осіб та обсяг виручки яких від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за рік не перевищує 500 тис. гривень за календарний рік.
Згідно абз.5 ст. 1 Указу «Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітність суб'єктів малого підприємництва», виручкою від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) вважається сума, фактично отримана суб'єктом підприємницької діяльності на розрахунковий рахунок або (та) в касу за здійснення операцій з продажу продукції (товарів, робіт, послуг).
Тобто, застосовується касовий метод обчислення виручки, при якому враховуються всі надходження коштів, отримані на розрахунковий рахунок та (або) в касу.
При цьому, нормами Указу «Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітність суб'єктів малого підприємництва»не встановлено жодних особливостей для платників єдиного податку, які здійснюють продаж продукції за договорами комісії, щодо віднесення отриманих на рахунок та (або) в касу грошових коштів до складу виручки.
Не встановлено таких особливостей і іншими нормативними актами.
Отже, виходячи зі змісту спеціального нормативного акта, що регулює питання застосування спрощеної системи оподаткування, обліку та звітності -Указу Президента України «Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб'єктів малого підприємництва», всі кошти, які надійшли на рахунок та (або) у касу платника єдиного податку за продаж продукції за договором комісії, незалежно від того, кому належать ці кошти (продавцю товару чи власнику товару, який за договором комісії доручив здійснити його продаж), мають бути обліковані як виручка. Таким чином, сума, фактично отримана суб'єктом підприємницької діяльності -платником єдиного податку за реалізований товар та за здійснення операцій по наданню послуг за договором комісії, яка включає в себе і суму винагороди, є виручкою від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг).
Ставки єдиного податку для суб'єктів малого підприємництва -фізичних осіб встановлюються місцевими радами залежно від виду діяльності, є фіксованими і не залежать від розміру виручки фізичної особи -платника єдиного податку в межах дозволеного Указом її обсягу - 500 тис. грн.
Статтею 2 Указу «Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітність суб'єктів малого підприємництва» передбачено, що до складу сукупного оподатковуваного доходу за підсумками звітного року платника не включаються доходи, що обкладаються єдиним податком. Особливу увагу при цьому слід звернути на те, що ставки єдиного податку встановлюються місцевими радами виключно з врахуванням меж дозволеного Указом обсягу виручки для суб'єктів малого підприємництва -500000грн. за рік. Тобто з норм Указу, з перевищення понад 500000 грн. єдиний податок сплачуватись не може. Враховуючи зазначене, суми перевищення понад 500000грн. повинні оподатковуватись окремо, згідно з нормами чинного податкового законодавства.
Відповідно до ст.6 Указу «Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітність суб'єктів малого підприємництва», суб'єкт підприємницької діяльності, який сплачує єдиний податок, не є платником податку з доходів фізичних осіб (для фізичних осіб - суб'єктів малого підприємництва).
Як вказано вище, єдиний податок сплачується із розрахунку отримання до 500тис.грн. включно.
Тому податок з доходів фізичних осіб від підприємницької діяльності не сплачується з отриманого доходу до 500 тис. грн. включно.
Водночас, згідно із пп. 9.12.2 п.9.12 ст.9 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб»встановлено, що якщо фізична особа і суб'єкт підприємницької діяльності отримує інші доходи, ніж визначені у підпункті 9.12.1 цього пункту, то такі доходи оподатковуються за загальними правилами, встановленими цим Законом.
Відповідно до п.22.10 ст.22 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», оподаткування доходів фізичних осіб від здійснення підприємницької діяльності на загальній системі оподаткування проводиться згідно IV Розділу Декрету Кабінету Міністрів України №13-92 від 26.12.1992р. «Про прибутковий податок з громадян»(далі -Декрет №13-92), з урахуванням положень п.9.12 ст.9 цього Закону.
Статтею 2 Закону України «Про податок на додану вартість» визначено платників податку на додану вартість. Підпунктом 2.3.1 п. 2.3 ст.2 цього Закону визначені особи, які підлягають обов'язковій реєстрації як платники податку, а саме, коли сума від здійснення операцій з поставки товарів (послуг), у числі з використанням локальної або глобальної комп'ютерної мережі, що підлягають оподаткуванню згідно з цим Законом, нарахована (сплачена, надана) такій особі або в рахунок зобов'язань третім особам, протягом останніх дванадцяти календарних місяців сукупно перевищує 300000грн. (без урахування податку на додану вартість).
Відповідно до п.9.4 ст.9 Закону України «Про податок на додану вартість», якщо обсяг оподатковуваних операцій протягом звітного податкового періоду перевищує суму, визначену підпунктом 2.3.1 "пункту 2.3 статті 2 цього Закону, не більш ніж у два рази, така особа зобов'язана надіслати податковому органу заяву про реєстрацію протягом двадцяти календарних днів, наступних за таким звітним періодом.
З матеріалів справи та наданих представником позивача у судовому засіданні пояснень вбачається, що фізична особа-підприємець ОСОБА_1 в перевіряємий податковим органом період надавала комісійні послуги.
Викладене підтверджується наявними в матеріалах справи та оглянутими в ході судового засідання договорами комісії та поруки з доданими актами виконаних робіт. Наявність та справжність зазначених документів не заперечується представниками відповідача.
Крім того, з наявних в матеріалах адміністративної справи договорів, які також надавалися відповідачу під час перевірки, вбачається, що ПНВП «ЕлеКОМ»та ТОВ «Зеніт-Імпекс»перебували у відносинах з позивачкою як комітенти та довірителі, а не покупці.
Отже, у судовому засіданні знайшли підтвердження обставини, що позивач не реалізовувала цим підприємствам продукцію і, відповідно, не отримувала від них коштів за продукцію, а отже не мала доходів, інших, ніж доходи від комісійних послуг, що додатково підтверджується довідкою банку про рух коштів за перевіряємий період (копія -в матеріалах справи), з якої вбачається отримання коштів на придбання продукції та отримання комісійної винагороди за договорами поруки та комісії.
Відтак, кошти, отримані позивачем за здійснений продаж товару по договору комісії, не є виручкою від реалізації продукції в розумінні положень Указу Президента України № 727/98 «Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб'єктів малого підприємництва», оскільки вся виручка від продажу товару належить комітенту і не є доходом позивача.
Згідно з абз. 5 ст. 1 Указу Президента «Про спрощену систему оподаткування, обліку і звітності суб'єктів підприємницької діяльності»№ 727/98 від 03.07.98р. виручкою від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) вважається сума, фактично одержана суб'єктом підприємницької діяльності на розрахунковий рахунок або в касу за здійснення операцій з продажу продукції (товарів, робіт, послуг).
Відповідно до ст.1011 Цивільного кодексу України, за договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов'язується за дорученням другої сторони (комітента) за винагороду вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента. При цьому, комітент повинен виплатити комісіонерові плату в розмірі та порядку, встановлених у договорі комісії. Водночас, комісіонер має право відрахувати належні йому за договором суми з усіх грошових коштів, що надійшли до нього для комітента (ст.ст.1013,1020 ЦК України).
При цьому, суд погоджується з поясненнями позивача та її представника, цивільним законодавством не визначено інших особливостей щодо правовідносин, які виникають при здійсненні діяльності за договором комісії. Отже, на дані правовідносини поширюються норми спеціального законодавства, в тому числі з питань оподаткування такої діяльності.
Згідно з ч. 3 ст. 21 Закону України „Про комітети Верховної Ради України" комітети з питань, віднесених до предметів їх відання, мають право надавати роз'яснення щодо застосування положень законів України.
Відповідно до листа Комітету ВР з питань фінансів і банківської діяльності від 11.04.01р. № 06-10/206 у нормах Указу мова може йти лише про виручку від реалізації (продажу) продукції (товарів, робіт, послуг), що належить суб'єкту підприємницької діяльності -фізичній особі за правом власності. Обсяг виручки суб'єкта підприємницької діяльності -фізичної особи, який є платником єдиного податку згідно з Указом та здійснює діяльність згідно з договорами комісії і виступає у цьому договорі Комісіонером, складається з сум комісійної винагороди, отримуваної таким комісіонером згідно з умовами договору комісії.
У даному випадку можна дійти висновку, що майно, яке знаходиться у Комісіонера на підставі договору комісії є власністю комітента. Тобто, по відношенню до комісіонера не може йти мови про здійснення операцій з продажу товарів, так як такий продаж передбачає обов'язків перехід права власності. Разом з тим, комісіонер право власності на товар не має, таке право належить комітенту, для якого така операція і розглядається як продаж.
Факт перерахування ФОП ОСОБА_1 грошових коштів, які є власністю комітента та довірителя ПНВП «ЕлеКОМ»та ТОВ «Зеніт-Імпекс», підтверджується актами виконаних робіт та довідкою банку (т.1 а.с.35-81), актами здачі-прийомки виконаних робіт.
Відповідно до листів Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва № 2-211/4273 вiд 01.11.2000, № 5925 від 16.10.03р., № 2274 від 24.03.06р., № 2151 від 05.04.04р. № 9375 від 26.10.05р., № 2588 від 04.04.06р. кошти, що надійшли транзитом на розрахунковий рахунок суб'єкта підприємницької діяльності -фізичної особи, платника єдиного податку, не є власністю даного суб'єкта, оскільки підлягають обов'язковому перерахуванню відповідній третій особі, а тому ці кошти не є виручкою від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг).
Тобто, суд погоджується з доводами позивача, що такі кошти не можуть бути предметом оподаткування єдиним податком. У склад виручки від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) у даному випадку може бути врахована тільки сума комісійної винагороди.
Такої ж позиції дотримується у деяких своїх листах і Державна податкова адміністрація України.
Так, відповідно до листа Державної податкової адміністрації України № 14724/15-1317 від 07.11.00р., оскільки кошти, які надходять на розрахунковий рахунок таких платників єдиного податку (які здійснюють свою діяльність на підставі договорів комісії) є транзитними і вони не мають права власності на такі кошти, то при визначені суми виручки від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) для нарахування єдиного податку ці кошти не включаються до бази оподаткування.
У листі Державної податкової адміністрації України за № 1/2/15-1314 від 03.01.01р. у випадку, якщо суб'єкт підприємницької діяльності, який знаходиться на єдиному податку здійснює свою діяльність на підставі договорів комісії та інших цивільно-правових договорів і з врахуванням того, що кошти, які надходять на розрахунковий рахунок підприємства, є транзитними і воно не має права власності на такі кошти, то при визначені суми виручки від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) для нарахування єдиного податку ці кошти не включаються до бази оподаткування.
Згідно з п.1.31 ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»передбачено, що не вважається продажем операції з надання товарів в межах договорів комісії, зберігання (відповідального зберігання), доручення, інших цивільно-правових договорів, які не передбачають передачу прав власності на такі товари. Зазначений порядок визначення обсягу виручки від реалізації (продажу) продукції (товарів, робіт, послуг) однаковий для будь-якого комісіонера -платника єдиного податку, оскільки у відповідності з принципами рівності і недопущення будь - яких проявів податкової дискримінації, вказаними в ст.3 Закону України «Про систему оподаткування», до суб'єктів господарювання (юридичним і фізичним особам, включаючи нерезидентів) при визначенні обов'язків по сплаті податків і зборів (обов'язкових платежів) повинен бути забезпечений однаковий підхід.
Відповідно до п.п. 4.4.1 п.4.4 ст. 4 Закону України „Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетом та державними цільовими фондами" № 2181-ІІІ від 21.12.00р. передбачено, що у разі коли норма закону чи іншого нормативно -правового акту, виданого на підставі закону, або коли норми різних законів чи різних нормативно -правових актів припускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов'язків платників податків або контролюючих органів, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь як платника податків, так і контролюючого органу, рішення приймається на користь платника податків.
Як вже зазначено вище, відповідно до ст.6 Указу Президента «Про спрощену систему оподаткування, обліку і звітності суб'єктів підприємницької діяльності»№ 727/98 від 03.07.98р. суб'єкт малого підприємництва, який сплачує єдиний податок, не є платником таких видів податків і зборів (обов'язкових платежів), а саме податку на доходи фізичних осіб (для фізичних осіб -суб'єктів малого підприємництва).
Стаття 19 Конституції України, зобов'язує органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
У відповідності до ч.2 ст.2 КАС України, до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.
Одним з принципів адміністративного судочинства, передбачених ст.7 Кодексу адміністративного судочинства України, є принцип законності, який відповідно до ст.9 Кодексу адміністративного судочинства України, полягає в наступному, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
З матеріалів справи та наданих представниками сторін у судовому засіданні пояснень вбачається, що суб'єкт владних повноважень (відповідач) діяв по відношенню до позивача не на підставі та не у межах повноважень і способу, що передбачені Конституцією та законами України.
При цьому, суд виходить з того, що вимоги про визнання незаконним (недійсним, нечинним) рішення податкового органу, є тотожніми вимогами щодо визнання протиправним та скасування рішення податкового органу, враховуючи приписи ст.162 КАС України, яка, зокрема, визначає можливість суду у разі задоволення адміністративного позову прийняти постанову про визнання протиправним рішення суб'єкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про скасування або визнання нечинним рішення чи окремих його положень тощо.
Щодо позовної вимоги про забезпечення адміністративного позову шляхом заборони Південній МДПІ м.Кривого Рогу вживати будь-які заходи з погашення податкового боргу до розгляду справи та прийняття рішення по суті, як зазначено вище, ухвалою суду від 23.02.2010р. у задоволенні клопотання фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про забезпечення адміністративного позову відмовлено. Тому, зазначена вимога не підлягає задоволенню.
Відповідно до ч.1 ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу, а суд згідно ст. 86 цього Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Приймаючи до уваги викладене, враховуючи протиправність дій та рішень відповідача, а також те, що відповідачем не доведено правомірність своїх дій, рішень та їх відповідність нормам діючого законодавства України, відповідних доказів суду не надано, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню частково.
Відповідно до ч.1 ст.94 Кодексу адміністративного судочинства України повернути з Державного бюджету позивачу -Фізичні особі-підприємцю ОСОБА_1 судові витрати у розмірі 1грн. 70коп., сплачені платіжним дорученням №102 від 19.02.2010р.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.11, 86, 94, 158-163, 186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України суд,
Адміністративний позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Південної міжрайонної державної податкової інспекції м.Кривого Рогу про визнання незаконними та скасування податкових повідомлень-рішень -задовольнити частково.
Визнати протиправними і скасувати податкове повідомлення-рішення Південної міжрайонної державної податкової інспекції у м. Кривому Розі від 12.02.2010р. №0000291701/0 на суму 167202,00 грн., та від 12.02.2010р. №0000311701/0 на суму 3125880,00грн. (2083920,00 грн. -основний платіж, 1041960,00 грн. -штрафні (фінансові) санкції.
В решті позовних вимог відмовити.
Стягнути з Державного бюджету на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний код НОМЕР_1) 1грн. 70коп. (одну грн. 70коп.) судового збору.
Постанова набирає законної сили після закінчення строків подання заяви про апеляційне оскарження та апеляційної скарги, якщо вони були подані у встановлені строки. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.
Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі в десятиденний строк з дня проголошення постанови заяви про апеляційне оскарження і подання після цього протягом двадцяти днів апеляційної скарги, з подачею її копій відповідно до кількості осіб, які беруть участь у справі.
Текст постанови у повному обсязі виготовлений 07.05.2010 р. з урахуванням вихідних та святкових днів.
Суддя Г.В. Потолова