09 липня 2012 року Справа № 0870/4807/12
За позовом Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом", в особі Відокремленого підрозділу "Запорізька атомна електрична станція"
до відповідача Державної фінансової інспекції у Запорізькій області
про перегляд постанови господарського суду Запорізької області від 20.02.2009 по адміністративній справі №17/530/08-АП за нововиявленими обставинами
Суддя Нечипуренко О.М.
Секретар Петрусь Д.К.
У засіданні приймали участь представники сторін:
від позивача - Татаренко А.М. (довіреність № 780 від 04.04.2012)
від відповідача - не прибув
20.02.2009 Господарським судом Запорізької області винесено постанову по справі №17/530/08-АП, згідно з якою ДП НАЕК «Енергоатом» в особі ВП ЗАЕС відмовлено в задоволенні адміністративного позову про скасування вимог Відповідача, Контрольно-ревізійного управління в Запорізькій області, викладених в пунктах 1, 2, З листа вих. №08-06-14/2253 від 23.09.2008, що ґрунтуються на зазначених в Акті №060/0011 від 18.08.2008.
Постанова Господарського суду Запорізької області набрала законної сили 26.08.2010, в день закінчення апеляційного розгляду даної справи і прийняття Дніпропетровським апеляційним адміністративним судом ухвали по справ №17/530/08-АП, згідно з якою ДП НАЕК «Енергоатом» в особі ВП ЗАЕС відмовлено в задоволенні апеляційної скарги на постанову Господарського суду Запорізької області від 20.02.2009.
23.05.2012 до Запорізького окружного адміністративного суду надійшла заява Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом", в особі Відокремленого підрозділу "Запорізька атомна електрична станція" про перегляд за нововиявленими обставинами постанови господарського суду Запорізької області від 20.02.2009 по адміністративній справі №17/530/08-АП.
Ухвалою суду від 26.06.2012 відкрито провадження у справі № 0870/4807/12 про перегляд постанови господарського суду Запорізької області від 20.02.2009 по адміністративній справі №17/530/08-АП за нововиявленими обставинами та призначено до судового розгляду на 09.07.2012.
Представник позивача в обґрунтування заяви зазначив, що в своєму адміністративному позові, оскаржувані ним вимоги Відповідача, викладені в листі №08-06-14/2253 від 23.09.2008р., ґрунтуються на висновках, зазначених в Акті ревізії №060/0011 від 18.08.2008р. окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП НАЕК «Енергоатом» в частині фінансово-господарської діяльності ВП «Запорізька АЕС» за період з 01.01.2007р. по 30.06.2008р.
Висновки Відповідача, викладені в Акті ревізії №060/0011 від 18.08.2008р., та вимога стосовно відшкодування підрядником ТОВ «ЗАЕК» завищення вартості виконаних підрядних робіт на об'єктах ВП ЗАЕС в сумі 1.984.698,08 грн., яке виникло внаслідок недотримання договірних умов, викладена в пункті 3 листа вих. №08-06-14/2253 від 23.09.2008р. аналогічні висновкам та вимогам Головного контрольно-ревізійного управління України, пред'явленим дещо пізніше ДП НАЕК «Енергоатом», а саме.
Головним контрольно-ревізійним управлінням України було проведено ревізію фінансово-господарської діяльності державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» та її відокремлених структурних підрозділів за період з 01.04.2008 по 30.06.2010, за результатами якої складено Акт №05-21/168 від 27.10.2010 року.
На стор. 39 Акту №05-21/168 від 27.10.2010 року перевіряючими зроблені висновки про порушення, які мали місце при оформленні актів приймання виконаних підрядних робіт форми №КБ-2в за період з липня 2008 року по січень 2009 року за Контрактом від 02.03.2007р., укладеним між ВП ЗАЕС і ТОВ «Запорізька атомна енергетична компанія». За твердженням перевіряючих, підрядником до актів виконаних робіт неправомірно в прямі витрати включена заробітна плата, обчислена виходячи із середньомісячної заробітної плати 1800,00 грн. для розряду робіт 3,8 замість 1500.00 грн. для цього ж розряду робіт, як передбачено Контрактом від 02.03.2007р. №04/02-07, що призвело до завищення вартості виконаних робіт, вказаних в актах форми №КБ-2в за період з липня 2008 року по січень 2009 року на загальну суму 204656.60 грн. З метою повного усунення порушень Головним контрольно-ревізійним управлінням пред'явлено ДП НАЕК «Енергоатом» Вимогу №32-14/403 від 01.12.2010р., пунктом 7 (сім) якої об'єкт контролю зобов'язано стягнути підрядних організацій зайво сплачені кошти, у тому числі з ТОВ «ЗАЕК» 251869,66 грн. (до вказаної суми увійшли 204656,60 грн.).
ДП НАЕК «Енергоатом» було подано до Окружного адміністративного суду міста Києва адміністративний позов до ГоловКРУ про визнання нечинною вимоги №32-14/403 від 01.12.2010р.
23.06.2011р. Окружним адміністративним судом міста Києва в рамках адміністративної справи №2а-19526/10/2670 призначено комплексну економічну та будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої було поставлено, у тому числі наступне питання: «5) Чи обґрунтованим є застосування «Державних будівельних норм України. Правил визначення вартості будівництва (ДБН Д. 1.1-1-2000)» затверджених наказом Держбуду України від 27.08.2000 №174, при визначенні вартості проектних та будівельних робіт, виконаних підрядними організаціями, та чи підтверджується нормативно та документально висновки акту ревізії щодо завищення вартості договірних робіт (пункт 7 (сім) вимоги Головного контрольно-ревізійного управління України від 01.12.2010 №32-14/403)?»
На стор. 10 Висновку №8481/11-15 судової будівельно-технічної експертизи вказано, у тому числі, наступне: «Висновком №0004221-кц Міжвідомчою комісією з питань державних закупівель встановлено можливість коригування ціни договору №04/02-07 до 56886892 грн.
Додатковою угодою №26 від 04.12.2007 року до контракту №04/02-07 на виконання комплексу робіт на промплощадці ВП ЗАЕС від 02.03.2007 року внесено зміни до вартості робіт в частині рівня середньомісячної заробітної плати, відображені в додатку до додаткової угоди. Враховуючи зазначене, вимога п. 7 Головного контрольно-ревізійного управління України від 01.12.2010 №32-14/403 щодо завищення вартості виконаних робіт ТОВ «ЗАЕК» на суму 204656,6 грн. не підтверджується».
Відмовляючи Позивачу в задоволенні адміністративного позову в рамках справи №17/530/08-АП в частині скасування вимоги Відповідача, викладеної в пункті З листа вих. №08-06-14/2253 від 23.09.2008р. щодо невідкладного вжиття заходів по відшкодуванню підрядником ТОВ «ЗАЕК» завищення вартості виконаних підрядних робіт на об'єктах ВП ЗАЕС в сумі 1.984.698,08 грн., яке виникло внаслідок недотримання договірних умов (застосування при складанні актів виконаних підрядних робіт вищого рівня заробітної плати, ніж прийнято при укладанні Контракту №04/02-07 з твердою ціною), Господарський суд Запорізької області не прийняв в якості належного доказу правомірності такого коригування позитивний висновок Міжвідомчої комісії з питань державних закупівель №0004221-кц.
Висновком №8481/11-15 судової будівельно-технічної експертизи, зробленої в рамках адміністративної справи №2а-19526/10/2670, підтверджено правомірність такого коригування та встановлено відсутність порушення, про яке йшлося в Вимозі ГоловКРУ до ДП НАЕК «Енергоатом» №32-14/403 від 01.12.2010р.
Зважаючи на викладене, позивач вважає постанову господарського суду Запорізької області №17/530/08-АП, такою, що підлягає перегляду за нововиявленими обставинами.
Відповідач у судове засідання 09.07.2012 не прибув. Про час та місце судового засідання був повідомлений належним чином. Клопотань про розгляд справи без його участі не надходило.
Відповідно до статті 252 КАС України, неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомленні не перешкоджає розгляду заяви і перегляду судового рішення.
За таких обставин, на підставі ст.252 КАС України, суд вважає за можливе розглянути заяву по суті без участі представника відповідача.
Розглянувши матеріали справи та заслухавши представника позивача, суд вважає, що заяву про перегляд постанови за нововиявленими обставинами слід залишити без задоволення, а постанову господарського суду Запорізької області від 20.02.2009 по адміністративній справі №17/530/08-АП - без змін з наступних підстав:
Відповідно до ст. 246 КАС України, Особи, які брали участь у справі, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси чи обов'язки, мають право подати заяву про перегляд судового рішення суду будь-якої інстанції, яке набрало законної сили, за нововиявленими обставинами.
Разом з тим, згідно ст. 245 КАС України підставами для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами можуть бути:
- істотні для справи обставини, що не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи;
- встановлення вироком суду, що набрав законної сили, завідомо неправдивих показань свідка, завідомо неправильного висновку експерта, завідомо неправильного перекладу, фальшивості документів або речових доказів, що потягли за собою ухвалення незаконного або необґрунтованого рішення;
- встановлення вироком суду, що набрав законної сили, вини судді у вчиненні злочину, внаслідок якого було ухвалено незаконне або необґрунтоване рішення;
- скасування судового рішення, яке стало підставою для прийняття постанови чи постановлення ухвали, що належить переглянути;
- встановлення Конституційним Судом України неконституційності закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого судом при вирішенні справи, якщо рішення суду ще не виконано.
У поданій заяві, позивач, як на підставу перегляду рішення суду за нововиявленими обставинами, посилалась на пп. 1 п. 2 ст. 245 КАС України, а саме, що підставою є істотні для справи обставини, що не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи та вказує на те, що господарським судом Запорізької області, з огляду на виявлене порушення щодо завищення вартості робіт за контрактом з твердим кошторисом, не наведено жодних аргументів неврахування позитивного висновку Міжвідомчої комісії з питань державних закупівель про можливість коригування ціни контракту з 52.079.602,00 до 56.886.892,00 грн., тоді як Висновком №8481/11-15 судової будівельно-технічної експертизи, зробленої в рамках адміністративної справи №2а-19526/10/2670, що розглядалась Окружним адміністративним судом міста Києва, підтверджено правомірність такого коригування та встановлено відсутність порушення, саме про яке йшлося в Вимозі ГоловКРУ до ДП НАЕК «Енергоатом» №32-14/403 від 01.12.2010р.
Однак, суд вважає, що зазначені обставини не є такою "істотною для справи обставиною" в розумінні цього підпункту ст. 245 КАС України, та вважає звернення із заявою про перегляд постанови господарського суду Запорізької області безпідставним, оскільки, відповідно до п. 3.1.1 Контракту № 04/02-07, вартість виконаних робіт вказаних у Додатках 5-7 є твердою договірною ціною яка визначена дефектними відомостями, технічними завданнями, проектно-кошторисною документацією. Тому, відповідно, внесення змін Додатковими угодами до п. 3.1.2 Контракту № 04/02-07 в частині збільшення рівня заробітної плати, яка в подальшому використовувалась в розрахунках договірних цін, є порушенням п. 3.3.2 ДБН Д.1.1-1-2000 "Правила визначення вартості будівництва" з доповненнями та змінами та п. 5 ст. 844 ЦК України.
Так, як з огляду на приписи пунктів 1.8, 1.11 Порядку подання та розгляду звернень щодо коригування ціни договору відповідно до положень частини другої статті 34 Закону (1490-14), затвердженого Рішенням Міжвідомчої комісії з питань державних закупівель 28.08.2007 N 01/13рш, збільшення ціни договору ініціюється постачальником (виконавцем), а відповідальність за витрачання державних коштів несе замовник, звернення до Комісії готує та подає замовник.
Водночас, замовник після одержання від постачальника (виконавця) звернення щодо збільшення ціни договору має право відмовити у збільшенні ціни та розпочати процедуру розірвання такого договору відповідно до положень Цивільного кодексу України та з урахуванням положень Закону.
У відповідності з пунктом 3.3.3.2 Правил визначення вартості будівництва ДБН Д.1.1-1-2000, затверджених наказом Держбуду України від 27 серпня 2000 р. N 174, тверді договірні ціни встановлюються незмінними на весь обсяг будівництва і не уточнюються, за винятком випадків, якщо:
а) замовник змінює в процесі будівництва проектні рішення, що викликає зміну обсягів робіт та вартісних показників;
б) в процесі будівництва в проектній документації та інвесторських кошторисах виявлено безперечні помилки, які не було виявлено на стадії тендерної пропозиції та складання договірної ціни, а підрядник не є виконавцем проектно-кошторисної документації;
в) виникають обставини непереборної сили - надзвичайні обставини та події, які не можуть бути передбачені сторонами під час укладання договору (контракту).
Відповідно до вимог пункту 5 статті 844 Цивільного кодексу України від 16 січня 2003 року N 435-IV підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення в разі, якщо на момент укладення договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати.
У разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису. У разі відмови замовника від збільшення кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору.
Наведені підстави для вимоги про збільшення кошторису є вичерпними та розширеному тлумаченню не підлягають.
Отже, збільшення вартості трудових ресурсів не є умовою для збільшення кошторису.
Замовник після одержання від постачальника (виконавця) звернення щодо збільшення ціни договору був зобов'язаний відмовити у збільшенні ціни та розпочати процедуру розірвання такого договору відповідно до положень Цивільного кодексу України.
Виявлені порушення Правил визначення вартості будівництва ДБН Д.1.1-1-2000, затверджених наказом Держбуду України від 27 серпня 2000 р. N 174, статті 844 Цивільного кодексу України від 16 січня 2003 року N 435-IV, є фактами встановленими.
Розмір завищення вартості виконаних підрядних робіт внаслідок включення до договірної ціни заробітної плати, у розмірі, що перевищує рівень середньомісячної заробітної плати, яка застосовувалась при визначенні твердої договірної ціни за Контрактом, заявником не оспорюється, що було також і встановлено в ході попереднього розгляду справи.
Пред'явлення керівникам та іншим службовим особам підконтрольних установ, що ревізуються, вимог щодо усунення виявлених порушень законодавства з питань збереження і використання державної власності та фінансів, в компетенції КРУ. А тому, перерахунок витрат в актах виконаних робіт за грудень 2007 р., травень-червень 2008 р. на показник середньомісячної зарплати 1500 грн. для розряду робіт 3,8 замість показнику такої зарплати 1800 грн. для розряду робіт 3,8, зроблений по Контракту № 04/02-07 та висновок про завищення вартості виконаних робіт у вказаних актах форми № КБ-2В на суму 1 984 698 грн. є законодавчо обґрунтованим.
За таких обставин, суд прийшов до висновку, що звернення позивача із заявою про перегляд постанови господарського суду Запорізької області є безпідставним, оскільки, обставини якими позивач обґрунтовує заяву не відноситься до жодного підпункту ч. 2 ст. 245 КАС України.
На підставі викладеного, враховуючи положення ч. 1 ст. 11 КАС України (розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості) та ч. 1 ст. 71 КАС України (кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення) суд дійшов висновку, що заявлені ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія Енергоатом", в особі Відокремленого підрозділу "Запорізька атомна електрична станція" про перегляд постанови господарського суду Запорізької області від 20.02.2009 по адміністративній справі №17/530/08-АП за нововиявленими обставинами є безпідставними, необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають та, відповідно, постанова господарського суду Запорізької області від 20.02.2009 по адміністративній справі №17/530/08-АП залишається без змін.
Згідно ст. 253 КАС України, суд може скасувати постанову чи ухвалу у справі і прийняти нову постанову чи ухвалу або залишити заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами без задоволення.
Керуючись ст.ст. 9, 71, 94, 158-163, 245-253 КАС України, суд, -
Заяву Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія Енергоатом", в особі Відокремленого підрозділу "Запорізька атомна електрична станція" про перегляд постанови господарського суду Запорізької області від 20.02.2009 по адміністративній справі №17/530/08-АП за нововиявленими обставинами залишити без задоволення.
Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлені строки. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.
Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Запорізький окружний адміністративний суд шляхом подачі в 10-денний строк з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до статті 160 КАС України, або прийняття постанови у письмовому провадженні - з дня отримання копії постанови, апеляційної скарги з подачею її копії відповідно до кількості осіб, які беруть участь у справі.
Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 КАС України, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.
Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.
Постанова в повному обсязі у відповідності до вимог ст. 160 КАС України оформлена і підписана 30.07.2012р.
Суддя (підпис) О.М. Нечипуренко