"05" квітня 2012 р. м. Київ К-42806/10
Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі суддів:
Островича С.Е., Маринчак Н.Є., Федорова М.О.
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за касаційною скаргою Державної податкової адміністрації у Харківській області на постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 06 грудня 2010 року у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Азово-Чорноморська інвестиційна компанія»до Державної податкової адміністрації у Харківській області, Державної податкової інспекції у Дзержинському районі м. Харкова, третя особа АКБ «Базис»про визнання протиправними дій та рішень,
Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю «Азово-Чорноморська Інвестиційна компанія»(далі ТОВ «Азово-Чорноморська Інвестиційна компанія»), звернувся до суду з позовом, в якому просить визнати відсутність компетенції (повноважень) суб'єкта владних повноважень Державної податкової адміністрації у Харківській області щодо участі у проведенні виїзної планової документальної перевірки, складання Довідки з окремих питань та підписання зведеного акту за її результатами; визнати дії суб'єкта владних повноважень - Відповідача-1 - Державної податкової адміністрації у Харківській області щодо участі у проведенні виїзної планової документальної перевірки, складання Довідки з окремих питань та підписання зведеного акту за її результатами протиправним; визнати відсутність компетенції (повноважень) суб'єкта владних повноважень - Відповідача-2 - Державної податкової інспекції у Дзержинському районі м. Харкова щодо включення до складу перевіряючих працівників іншого податкового органу, включення до зведеного акту перевірки довідки з окремих питань як складової частини акту, винесення податкового повідомлення-рішення № 0000042200/0 від 23 січня 2009 року на підставі довідки з окремих питань, складеної працівниками іншого податкового органу і включеної як складової частини до зведеного акту перевірки без проведення власної перевірки, та визнати такі дії протиправними; визнати рішення суб'єкта владних повноважень - Відповідача-2 - Державної податкової інспекції у Дзержинському районі м. Харкова, а саме: податкових повідомлень-рішень № 0000042200/0 від 23.01.2009 р. та № 0000052200/0 від 23.01.2009 р. протиправними та скасувати їх.
Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 8 квітня 2010 року відмовлено у задоволенні позовних вимог.
Постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 6 грудня 2010 року скасовано постанову Харківського окружного адміністративного суду від 8 квітня 2010 року в частині відмови в задоволенні позову про скасування податкового повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Дзержинському районі м. Харкова № 0000042200/0 від 23 січня 2009 року та прийнято в цій частині нову постанову, якою визнано противоправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Дзержинському районі м. Харкова № 0000042200/0 від 23 січня 2009 року про визнання Товариству з обмеженою відповідальністю «Азово-Чорноморська інвестиційна компанія»суми податкового зобов'язання з податку на прибуток в сумі 262500,00 грн., з яких за основним платежем -175000,00 грн., за штрафними санкціями - 87500, 00 грн. в іншій частині постанову Харківського окружного адміністративного суду від 8 квітня 2010 року залишено без змін.
Не погоджуючись з постановленим у справі рішенням суду апеляційної інстанції відповідач 1 звернувся з касаційною скаргою до Вищого адміністративного суду України. У касаційній скарзі, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права скаржник ставить питання про скасування рішення суду апеляційної інстанції та залишення в силі рішення суду першої інстанції.
Перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів Вищого адміністративного суду України приходить до висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
ДПІ в Дзержинському районі м. Харкова спільно з ДПА у Харківській області проведена виїзна планова документальна перевірка Азово-Чорноморської інвестиційної компанії у формі товариства з обмеженою відповідальністю. За результатами перевірки ДПА України в Харківській області складено Довідку від 13 січня 2009 року № 1/35-22 «Про результати планової виїзної перевірки Азово-Чорноморської інвестиційної компанії у формі товариства з обмеженою відповідальністю, код за ЄДРПОУ 23915446, з питання дотримання вимог податкового законодавства та правових відносин при проведенні фінансово-господарських операцій з відчуження акцій, емітованих ВАТ «Металургмашкомплект»за період з 01.01.2007 р. по 30.09.2008 р. Перевірка проведена з урахуванням результатів попередньої невиїзної перевірки акт від 29.07.2008р. №19/35-022/23915446 «Про результати невиїзної документальної перевірки ТОВ «Азово-Чорноморська інвестиційна компанія»з питання дотримання вимог податкового законодавства та правових відносин при проведенні фінансово - господарських операцій з придбання та відчуження акцій, емітованих ВАТ «Бахмач м'ясокомбінат»за період з 01.04.2006 р. по 31.12.2007 р.
Відповідно до висновків, викладених в довідці за результатами перевірки, контролюючим органом встановлено порушення ТОВ «Азово-Чорноморська Інвестиційна компанія»пп. 4.1.6 п. 4.1 ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в результаті чого: занижено суму валового доходу та скоригованого валового доходу за 2007 рік на 700000 грн.; занижено суму збитку від операцій з акціями та іншими корпоративними правами за 2007 рік та за 9 місяців 2008 року на 728958 грн.
За наслідками перевірки складено зведений Акт від 14 січня 2009 року № 78/22-00/23915446 Про результати виїзної планової перевірки Азово-Чорноморської інвестиційної компанії у формі товариства з обмеженою відповідальністю з питань дотримання вимог податкового та валютного законодавства за період з 01.01.2007 по 30.09.2008 року.
Відповідно до висновків, викладених в акті перевірки, контролюючим органом встановлено порушення позивачем пп. 4.1.6 п.4.1 ст.4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в результаті чого занижено податок на прибуток у IV кварталі 2007 у сумі 175000,0 грн.; пп. 7.6.4 п.7.6 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в результаті чого занижено суму збитку від операцій з акціями та іншими корпоративними правами за 2007 рік та за 9 місяців 2008 року на 728958 грн.; пп. 7.4.3 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», із змінами та доповненнями, в результаті чого занижено податок на додану вартість в загальній сумі 2732,0 грн., в тому числі за березень 2008 року в сумі 1500,00 грн.; пп. 7.4.2 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», із змінами та доповненнями, в результаті чого занижено податок на додану вартість за квітень 2008 року у сумі 436,0 грн.; пп. 7.4.3 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», із змінами та доповненнями, в результаті чого завищено від'ємне значення різниці між сумою податкових зобов'язань та податкового кредиту в періоді, що перевірявся, на загальну суму 10925,0 грн., у тому числі в травні 2008 року у сумі 1146,00 грн., в червні 2008 року у сумі 1465,0 грн., в липні 2008 року у сумі 3718,0 грн., в серпні 2008 року у сумі 1312,0 грн., у вересні 2008 року у сумі 3284,0 грн.; пп. 7.4.2 п. 7.4. ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», із змінами та доповненнями, в результаті чого завищено від'ємне значення різниці між сумою податкових зобов'язань та податкового кредиту в липні 2008 року у сумі 436,0 грн.
На підставі акту перевірки від 14 січня 2009 року № 78/22-00/23915446 ДПІ у Дзержинському районі м. Харкова були винесені податкові повідомлення-рішення №0000042200/0 від 23.01.09р., про визначення податкового зобов'язання за платежем податок на прибуток, в загальній сумі 262500,00 грн. (основний платіж 175000,00 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 87500,00 грн.) та №0000052200/0 про визначення податкового зобов'язання за платежем податок на додану вартість в загальній сумі 4752,00 грн. (основний платіж 3168,00 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 1584,00 грн.
Відповідно до ст. 9 Закону України «Про державну податкову службу в Україні»Державні податкові адміністрації в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, державні податкові інспекції в містах з районним поділом (крім міст Києва та Севастополя) виконують функції, передбачені статтею 8 цього Закону, крім функцій, зазначених у пунктах 2, 3, 8, 11, 12, 13, 16, а також пункті 15 цієї статті у частині забезпечення виготовлення марок акцизного збору.
У разі коли зазначені в частині першій цієї статті органи державної податкової служби безпосередньо здійснюють контроль за платниками податків, інших платежів, вони виконують щодо цих платників ті ж функції, що й державні податкові інспекції в районах, містах без районного поділу, районах у містах, міжрайонні та об'єднані державні податкові інспекції.
Згідно з п. 1 ст. 11 Закону України «Про державну податкову службу в Україні»органи державної податкової служби у випадках, в межах компетенції та у порядку, встановлених законами України, мають право здійснювати документальні невиїзні перевірки (на підставі поданих податкових декларацій, звітів та інших документів, пов'язаних з нарахуванням і сплатою податків та зборів (обов'язкових платежів) незалежно від способу їх подачі), а також планові та позапланові виїзні перевірки своєчасності, достовірності, повноти нарахування і сплати податків та зборів (обов'язкових платежів), додержання валютного законодавства юридичними особами, їх філіями, відділеннями, іншими відокремленими підрозділами, що не мають статусу юридичної особи, а також фізичними особами, які мають статус суб'єктів підприємницької діяльності чи не мають такого статусу, на яких згідно із законами України покладено обов'язок утримувати та/або сплачувати податки і збори (обов'язкові платежі), крім Національного банку України та його установ (далі - платники податків).
Відповідно до пункту 2 ст. 11 Закону України «Про державну податкову службу в Україні»органи державної податкової служби у випадках, в межах компетенції та у порядку, встановлених законами України, мають право здійснювати контроль за додержанням порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги) у встановленому законом порядку.
Згідно з пунктом 1 частини 2 ст. 17 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.
З огляду на те, що за результатами перевірки контролюючим органом прийняті рішення про визначення податкового зобов'язання за платежем податок на прибуток та про визначення податкового зобов'язання за платежем податок на додану вартість, позовні вимоги про визнання відсутність компетенції (повноважень) суб'єкта владних повноважень Державної податкової адміністрації у Харківській області щодо участі у проведенні виїзної планової документальної перевірки, складання Довідки з окремих питань та підписання зведеного акту за її результатами; визнати дії суб'єкта владних повноважень - відповідача-1 - Державної податкової адміністрації у Харківській області щодо участі у проведенні виїзної планової документальної перевірки, складання Довідки з окремих питань та підписання зведеного акту за її результатами протиправним; визнати відсутність компетенції (повноважень) суб'єкта владних повноважень - відповідача-2 - Державної податкової інспекції у Дзержинському районі м. Харкова щодо включення до складу перевіряючих працівників іншого податкового органу, включення до зведеного акту перевірки довідки з окремих питань як складової частини акту, винесення податкового повідомлення-рішення № 0000042200/0 від 23 січня 2009 року на підставі довідки з окремих питань, складеної працівниками іншого податкового органу і включеної як складової частини до зведеного акту перевірки без проведення власної перевірки, та визнати такі дії протиправними є не належним способом захисту права, оскільки правильним способом є скасування рішення, яке прийнято на підставі такої перевірки, оскільки саме рішення створює безпосередній юридичний наслідок для позивача. Дотримання контролюючим органом вимог актів законодавства щодо порядку та способу проведення перевірки входить до предмету доказування при розгляді спору про правомірність рішення про застосування штрафних санкцій. В разі встановлення судом факту перевищення контролюючим органом встановлених законом повноважень чи вчинення дій у спосіб, який не передбачений законом, таке може бути самостійною підставою для скасування рішення як протиправного. У зв'язку з цим у суду не було підстав для порушення провадження у справі за позовом про визнання протиправними дій щодо проведення перевірки, а порушене провадження підлягало закриттю на підставі пункту 1 частини 1 ст. 157 КАС України.
Враховуючи вищевикладене колегія суддів касаційної інстанції приходить до висновку про закриття провадження в цій частині позовних вимог.
Щодо позовних вимог в частині визнання податкового повідомлення-рішення №0000042200/0 від 23 січня 2009 року протиправним колегія суддів зазначає наступне.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що між ТОВ «Азово-Чорноморська інвестиційна компанія»та ТОВ «Азово-Чорноморська фінансова компанія»укладений договір № 871-Д-07 від 08.11.2007 року продажу цінних паперів - акцій, емітованих ВАТ «Металургмашкомплект».
На підставі зазначеного договору здійснило продаж пакету простих іменних акцій, імітованих ВАТ «Металургмашкомплект», номінальною вартістю 0,25 грн. за акцію, в кількості 1000000 шт., номінальною вартістю пакету акцій в сумі 250000,00 грн., на загальну суму 700000 грн. Передачу цінних паперів оформлено актом прийому - передачі цінних паперів від 08.11.2007 року.
В податковому обліку ТОВ «Азово-Чорноморська інвестиційна компанія»у відповідності з вимогами п.7.6. Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»операції з продажу вказаних акцій були відображені у додатку КЗ до Декларації з податку на прибуток підприємства по рядку доходи звітного періоду від операцій з акціями за 2007 рік у повному обсязі.
На думку податкового органу сума, отримана позивачем від здійснення операції по продажу пакету простих іменних акцій, емітованих ВАТ «Металургмашкомплект»не могла бути відображена у складі доходів від операцій з цінними паперами по окремому податковому обліку та включена до декларації з податку на прибуток підприємства у 2007 році, оскільки на момент укладення договору купівлі-продажу цінних паперів від 08.11.2007 року № 871-Д-07 реєстрацію випуску акцій ВАТ «Металургмашкомплект»було скасовано і як наслідок, вказана угода не була спрямована на реальне настання правових наслідків, а отже сума, отримана від продажу цих акцій, на думку відповідача повинна бути включена до складу валових доходів підприємства за іншим видом господарських операцій.
Пунктом 7.6 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»встановлено окремий податковий облік фінансових результатів операцій з цінними паперами, відповідно до якого платник податку веде окремий податковий облік фінансових результатів операцій з цінними паперами (у тому числі іпотечними сертифікатами участі, іпотечними сертифікатами з фіксованою дохідністю та сертифікатами фондів операцій з нерухомістю) і деривативами у розрізі окремих видів цінних паперів, а також фондових та товарних деривативів. При цьому облік операцій з акціями ведеться разом з іншими, ніж цінні папери, корпоративними правами.
Враховуючи норми п. 1.6 ст. 1 та п 7.6 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», цінні папери відносяться до товарів, що використовуються платником податків у будь-яких операціях за результатами здійснення яких платник податку веде окремий податковий облік.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про ціні папери та фондовий ринок»вчинення правочинів, пов'язаних з переходом прав власності на цінні папери і прав за цінними паперами є обігом цінних паперів, обмеження якого та/або реалізації прав за цінними паперами згідно із ч. 1 ст. 4 цього ж Закону може бути встановлено тільки у випадках і в порядку, передбачених законом.
Відповідно до ст. 5 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок»державне регулювання ринку цінних паперів здійснює Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку.
Частина 9 ст. 6 Закону України «Про ціні папери та фондовий ринок»передбачає, що обіг акцій дозволяється після реєстрації Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку звіту про результати розміщення акцій та видачі свідоцтва про реєстрацію випуску акцій.
Приписами ч. 13 ст. 6 Закону України «Про ціні папери та фондовий ринок»встановлено, що Державна комісія розробляє і затверджує з питань, що належать до її компетенції, акти законодавства, обов'язкові для виконання центральними та місцевими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, учасниками ринку цінних паперів, їх об'єднаннями, контролює їх виконання.
Колегія суддів касаційної інстанції погоджує висновок суду апеляційної інстанції, що обіг акцій починається після реєстрації Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку звіту про результати розміщення акцій та видачі свідоцтва про реєстрацію випуску акцій, та закінчується після зупинення Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку обігу або скасування випуску акцій та анулювання свідоцтва про реєстрацію випуску акцій у випадках та у порядку, визначених цією комісією.
Відповідно до Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні»та з метою запобігання обігу цінних паперів акціонерних товариств, які ліквідовані й які не скасували реєстрацію випусків акцій Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку, прийнято рішення «Про передачу повноважень територіальним управлінням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку щодо скасування реєстрації випусків акцій акціонерних товариств, які виключені з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) у зв'язку з їх ліквідацією»№ 240 від 16 травня 2005 року, яким встановлено порядок скасування реєстрації випусків акцій акціонерних товариств, які виключені з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України.
На виконання повноважень, наданих п. 23 ч. 2 ст. 7 Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні»Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку своїм листом № 11/03/6536 від 24 квітня 2009 року надані роз'яснення щодо застосування положень Рішення ДКЦПФР від 16 травня 2005 року № 240 за змістом якого, обіг акцій припиняється після офіційного оприлюднення повідомлення про скасування реєстрації випуску акцій в офіційних друкованих виданнях Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку.
Отже, оприлюднення інформації про скасування реєстрації випуску акцій здійснюється безпосередньо Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку і є єдиним та належним способом доведення до учасників фондового ринку, у тому числі депозитаріїв, зберігачів, реєстраторів та торговців цінними паперами відповідної інформації.
З наведеного вбачається, що про скасування реєстрації випуску акцій та анулювання свідоцтва про реєстрацію випуску акцій ВАТ «Металургмашкомплект» вищенаведені учасники фондового ринку могли дізнатися тільки після опублікування цієї інформації у друкованих виданнях Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку.
Договір купівлі - продажу № 871-Д-07 укладений 08.11.2007 року, тобто до офіційного опублікування розпорядження про зупинення обігу акцій емітента.
Як вірно встановлено судом апеляційної інстанції, така інформація була опублікована у офіційному виданні Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку «Цінні папери України»за 15 листопада 2007 року № 43 (486), тобто вже після укладення договору купівлі-продажу цінних паперів № 871-Д-07 від 08.11.2007 року, перереєстрації прав власності на акції у зберігача, здійснення розрахунків за договором та підписання акту про виконання зобов'язань за договором.
Відповідно до вимог Положення про депозитарну діяльність, затвердженої рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 17 жовтня 2006 року № 999 «Про затвердження Положення про депозитарну діяльність»безумовна облікова операція з управління рахунком у цінних паперах (списання, зарахування або переказ цінних паперів на рахунку у цінних паперах власника без його розпорядження під час проведення емітентом операцій з цінними паперами, а також у зв'язку із зміною дієздатності, внаслідок передачі цінних паперів у спадщину та у інших випадках, які передбачені чинним законодавством) могла здійснюватися тільки на підставі наданих депозитарним установам (у даному разі зберігачу АКБ «Базис») письмових документів (п.п. 18.2. п. 18 глави 2).
Згідно із положеннями Додатку 2 - Регламенту функціонування системи електронних--розрахунків по цінних паперах депозитарію ВАТ «Міжрегіональний фондовий союз»на дату отримання розпорядження ДКЦПФР про скасування випусків акцій та/або отримання повідомлення про скасування реєстрації випусків акцій та анулювання свідоцтв про реєстрацію випуску акцій депозитарій надсилає засобами системи електронних розрахунків зберігачам розпорядження депозитарію та копію розпорядження ДКЦПФР про анулювання випуску, здійснює списання акцій, випуск яких скасовується, з рахунків зберігачів та/або емітента (п. 4.7,3 пп. 4.7.3.1., 4.7.3.3.). Зберігач, який обліковує на рахунках в цінних паперах цінні папери випуску, що анулюються, у свою чергу, як передбачено цим Регламентом, отримавши від депозитарію інформаційне повідомлення, що містить розпорядження про анулювання випуску цінних паперів, виконує операцію списання цінних паперів даного випуску з рахунків у цінних паперах, які відкриті у зберігача, а іншим зберігачам, що не обліковують дані цінні папери, ця інформація надається з інформаційною метою (п. 4.7.4.).
Згідно із Договором від 12 лютого 2004 року № 5/Ю/04 про відкриття рахунку у цінних паперах, укладеним між Позивачем і зберігачем АКБ «Базис», зберігач зобов'язаний здійснювати ведення рахунку у цінних паперах шляхом виконання операцій згідно з порядком, у термін, встановлений внутрішніми документами зберігача, якщо порядок виконання операцій не суперечить чинному законодавству України, а у випадку отримання від депозитарію, реєстроутримувача або емітента інформації стосовно цінних паперів, які обліковуються на рахунку у цінних паперах Позивача, передавати відповідну інформацію Позивачу у термін не пізніше ніж три робочі дні (п.п. «в», «є»п. 2.1.).
Суд апеляційної інстанції дійшов вірного висновку про те, що на момент продажу акцій позивач не був обізнаний про скасування випуску акцій ВАТ «Металургмашкомплект», оскільки дані зберігача, який згідно з укладеним договором здійснив перереєстрацію прав власності на ці акції, та не повідомляв позивача про скасування випуску акцій, давали Товариству з обмеженою відповідальністю «Азово-Чорноморська інвестиційна компанія»впевненість у тому, що акції вказаного емітента знаходилися в обігу на фондовому ринку і не були обтяжені зобов'язаннями.
Колегія суддів погоджує висновок суду апеляційної інстанції про те, що за наслідками здійснення операцій з продажу пакету простих іменних акцій емітованих ВАТ «Металургмашкомплект»позивач мав правові підстави для відображення у окремому податковому обліку підприємства доходів звітного періоду, отриманих від реалізації акцій ВАТ «Металургмашкомплект»в порядку встановленому п.7.6. Закону України «Про оподаткування -прибутку підприємств».
Також колегія суддів касаційної звертає увагу на те, що рішенням Господарського суду Харківської області від 27.08.2010 року в задоволенні позову товариства з обмеженою відповідальністю «Азово-Чорноморська іпотечна компанія»до Азово-Чорноморській інвестиційний компанії у формі товариства з обмеженою відповідальністю щодо визнання Договору купівлі-продажу цінних паперів № 871 -Д-07 від 08.11.2007 року недійсним (нікчемним) - відмовлено.
Щодо позовних вимог в частині визнання податкового повідомлення-рішення №0000052200/0 від 23.01.2009 р протиправним колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до п.п.7.4.3 п.7.4 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість», у разі коли товари (роботи, послуги), виготовлені та/або придбані, частково використовуються в оподатковуваних операціях, а частково ні, до суми податкового кредиту включається та частка сплаченого (нарахованого) податку при їх виготовленні або придбанні, яка відповідає частці використання таких товарів (робіт, послуг) в оподатковуваних операціях звітного періоду.
Згідно пп. 3.2.1 п. 3.2 ст. 3 Закону України «Про податок на додану вартість»не є об'єктом оподаткування ПДВ операції з випуску (емісії), розміщення у будь-які форми управління та продажу (погашення, викупу) за кошти цінних паперів, що випущені в обіг (емітовані) суб'єктами„ підприємницької діяльності, Національним банком України, Міністерством фінансів України, органами місцевого самоврядування відповідно до закону, включаючи інвестиційні та іпотечні сертифікати, сертифікати фонду операцій з нерухомістю, деривативи, а також корпоративні права, виражені в інших, ніж цінні папери, формах; обміну зазначених цінних паперів та корпоративних прав, виражених в інших, ніж цінні папери, формах, на інші цінні папери; розрахунково-клірингової, реєстраторської та депозитарної діяльності на ринку цінних паперів, а також діяльності з управління активами (у тому числі пенсійними активами, фондами банківського управління), відповідно до закону.
Відповідно до п.п.7.4.2 п.7.4 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість»якщо платник податку придбаває (виготовляє) товари (послуги) та основні фонди, які призначаються для їх використання в операціях, які не є об'єктом оподаткування згідно зі статтею 3 цього Закону або звільняються від оподаткування згідно зі статтею 5 та пунктом 11.44 статті 11 цього Закону, то суми податку, сплачені у зв'язку з таким придбанням (виготовленням), не включаються до складу податкового кредиту такого платника.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що за період з 01.01.2007 року по 30.09.2008 року Азово-Чорноморською інвестиційною компанією у формі ТОВ задекларовано податкового кредиту по податку на додану вартість у сумі 184544,00 грн. За даними акту перевірки встановлено завищення податкового кредиту всього в сумі 14529 грн. Азово-Чорноморською інвестиційною компанією у формі ТОВ за перевірений період придбавались товари та послуги, які частково використовувались в оподатковуваних операціях, а частково в операціях, що не є об'єктом оподаткування.
Колегія суддів касаційної інстанції погоджує висновок судів попередніх інстанцій щодо порушення позивачем пп. 7.4.3, 7.4.2 п.7.4 ст.7, Закону України «Про податок на додану вартість».
Керуючись ст. ст. 157, 220, 222, 223, 228, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, Вищий адміністративний суд України,
Касаційну скаргу Державної податкової адміністрації у Харківській області задовольнити частково.
Змінити постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 06 грудня 2010 року в частині позовних вимог про визнання відсутності компетенції (повноважень) суб'єкта владних повноважень Державної податкової адміністрації у Харківській області щодо участі у проведенні виїзної планової документальної перевірки, складання Довідки з окремих питань та підписання зведеного акту за її результатами; визнання дії суб'єкта владних повноважень - Державної податкової адміністрації у Харківській області щодо участі у проведенні виїзної планової документальної перевірки, складання Довідки з окремих питань та підписання зведеного акту за її результатами протиправним; визнати відсутність компетенції (повноважень) суб'єкта владних повноважень - Державної податкової інспекції у Дзержинському районі м. Харкова щодо включення до складу перевіряючих працівників іншого податкового органу, включення до зведеного акту перевірки довідки з окремих питань як складової частини акту, винесення податкового повідомлення-рішення № 0000042200/0 від 23 січня 2009 року на підставі довідки з окремих питань, складеної працівниками іншого податкового органу і включеної як складової частини до зведеного акту перевірки без проведення власної перевірки, та визнання таких дій протиправними, скасувавши в цій частині постанову Харківського окружного адміністративного суду від 8 квітня 2010 року.
Провадження у справі в цій частині позовних вимог - закрити.
В іншій частині постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 06 грудня 2010 року залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути переглянута Верховним Судом України з підстав, у строк та у порядку, визначеному статтями 237, 238, 239-1 Кодексу адміністративного судочинства України.
Судді С.Е. Острович
(підписи)Н.Є. Маринчак
М.О. Федоров