"05" липня 2012 р. м. Київ К/9991/37912/11
Вищий адміністративний суд України у складі колегії суддів:
Головуючого: Маринчак Н.Є.
Суддів: Костенка М.І., Федорова М.О.,
при секретарі: Сачко Г.Л.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційні скарги першого заступника прокурора Житомирської області, Державної податкової інспекції у м.Житомирі
на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2011 року
та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 09 червня 2011 року
по справі №2а-3526/10/0670
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Фокстрот-Житомир-Трейдінг»(надалі - «Фокстрот-Житомир-Трейдінг»)
до Державної податкової інспекції у м.Житомирі (надалі -ДПІ у м.Житомирі)
за участю прокуратури Житомирської області
про визнання недійсними податкові повідомлення-рішення, -
встановив:
У травні 2010р. позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення №0000192301/0 від 28.01.2010р., №0000192301/1 від 07.04.2010р., №0000192301/2 від 05.05.2010р., №0000202301/0 від 07.04.2010р., №0000202301/1 від 05.05.2010р., №0000202301/2 від 05.05.2010р.
Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 01.02.2011р. залишеною без змін ухвалою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 09.06.2011р., позовні вимоги задоволено. Скасовано податкові повідомлення - рішення ДПІ у м.Житомирі №0000192301/0 від 28.01.2010р., №0000192301/1 від 07.04.2010р., №0000192301/2 від 05.05.2010р., №0000202301/0 від 07.04.2010р., №0000202301/1 від 05.05.2010р., №0000202301/2 від 05.05.2010р.
Не погоджуючись з рішеннями попередніх судових інстанцій, перший заступника прокурора Житомирської області та ДПІ у м.Житомирі звернулись із касаційними скаргами до Вищого адміністративного суду України, в яких просять скасувати судові рішення та постановити нове -про відмову у задоволені позовних вимог, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права.
Відповідачем також заявлено клопотання про здійснення заміни Державної податкової інспекції у м.Житомирі її правонаступником Державною податковою інспекцією у м.Житомирі Житомирської області Державної податкової служби.
В письмових запереченнях на касаційні скарги позивач зазначає, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій постановлені з додержанням норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставинам справи судами надано правильно, а доводи касаційної скарги є необґрунтованими. Отже, позивач просить залишити касаційні скарги без задоволення, а оскаржувані судові рішення -без змін.
Заслухавши доповідь судді, пояснення представників сторін та Генеральної прокуратури України, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи наведені у скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.
Як встановлено судами, ДПІ в м.Житомирі була здійснена планова виїзна перевірка ТОВ "Фокстрот-Житомир-Трейдінг" з питань дотримання вимог податкового за період з 01.10.2007р. по 30.09.2009р., валютного та іншого законодавства за період з 01.10.2007р. по 30.09.2009р., за результатами якої складено акт №108/23-1/34687462/0110 від 15.01.2010р.
В згаданому акті, на думку податкового органу, встановлено порушення позивачем:
- п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5, п.п.11.2.1 п.11.2 ст.11 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", а саме: підприємством зайво включено до складу валових витрат витрати по електроенергії , які не підтверджено первинними документами;
- п.п.5.2.1 п.5.2, п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", а саме: підприємством зайво включено до складу валових витрат витрати по навантажувально - розвантажувальним роботам, які не використовувались в господарській діяльності товариства в 3 кварталі 2009р.;
- п.п.5.3.9 п.5.3, п.п.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", а саме: товариством віднесено до складу валових витрат вартість товарів від постачальників - ТОВ "Кемпус", ТОВ "Медіс-торг";
- п.п.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість", а саме: підприємством завищено податковий кредит в спірній сумі;
- п.п.7.4.1, 7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість", а саме: підприємством завищено податковий кредит в спірній сумі;
- п.п.7.2.3 п.7.2, п.п.7.2.6, п.7.2, п.п.7.4.1, п.7.4, п.п.7.5.1 п.7.5 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" підприємством завищено податковий кредит в результаті включення до податкового кредиту сум податку на додану вартість по отриманим накладним від постачальників з періодів, що перевірені попередньою перевіркою;
- п.п.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" підприємством завищено податковий кредит за вересень 2009р., а саме: підприємством згідно податкової накладної від постачальника ТОВ "Техно-Консалтінг-Груп" віднесено до податкового кредиту податок на додану вартість по навантажувально - розвантажувальним роботам, виконання та використання яких не підтверджено перевіркою.
На підставі зазначеного акта відповідачем 28.01.2010р. були прийняті податкові повідомлення-рішення №0000192301/0, яким підприємству визначено суму податкового зобов'язання з податку на прибуток та застосовано штрафні санкції; №0000202301/0, відповідно до якого позивачу визначено суму податкового зобов'язання з податку на додану вартість та застосовано штрафні санкції.
Вказані податкові повідомлення - рішення оскаржувались позивачем до ДПІ в м.Житомирі. Однак, скарга підприємства залишена без задоволення, а рішення без змін.
29.04.2010р. внесено зміни до рішення ДПІ у м.Житомирі від 07.04.2010р., відповідно до яких податкове повідомлення-рішення за №0000192301/0 від 28.01.2010р. залишено без змін, а податкове повідомлення-рішення за №0000202301/0 від 28.01.2010року скасоване в частині 10785грн. податку на додану вартість та 5392грн. застосованої штрафної (фінансової) санкції, в іншій частині основного платежу та штрафної (фінансової) санкції залишено без змін.
В подальшому, спірні податкові повідомлення - рішення оскаржувались позивачем до ДПА України в Житомирській області, проте, скарга підприємства залишена без задоволення. За результатами розгляду скарги були прийняті нові податкові повідомлення-рішення за №0000192301/2, №0000202301/2 від 05.05.2010р.
Задовольняючи позовні вимоги та скасовуючи спірні податкові повідомлення - рішення, суди попередніх інстанції цілком правильно та обгрунтовано виходили з наступного.
Згідно п.5.1 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" валові витрати виробництва та обігу - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.
Відповідно до п.п.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" до складу валових витрат звітного періоду, включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну).
Відповідно до п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.
Згідно з п.п.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість", податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 81 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.
Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари (послуги) та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.
Не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6) (п.п.7.4.5 п.7.4).
Стосовно валових витрат, понесених позивачем у зв'язку із споживанням електроенергії в орендованих приміщеннях та формування податкового кредиту по цих господарських операціях.
Судами встановлено, що між приватним підприємством "ТЦ Пасаж" (орендодавець) та ТОВ "Фокстрот - Житомир - Трейдінг" (орендар) укладено договір оренди нежитлового приміщення №1 від 01.07.2007р., відповідно до якого орендодавець надає, а орендар отримує у тимчасове платне користування приміщення для здійснення орендарем фінансово-господарської діяльності відповідно до статуту та асортиментного переліку товарів, погодженому між сторонами (додаток №2 до цього договору).
Відповідно до п.2.1 договору приміщення складається з торгового приміщення.
Пунктом 2.2 вказаного договору передбачено, що орендодавець також надає у користування орендарю обладнання (пульти, автомати, лічильники та ін.), що знаходяться на території приміщення та що необхідне для забезпечення нормального функціонування приміщення (електролічильники та інше).
Згідно п.4.1 даного договору розмір базової щомісячної орендної плати за 1м.кв. становить 75,00грн. без ПДВ (надалі - орендна плата). Орендна плата протягом строку оренди індексується відповідно до правил, встановлених у п.4.5 договору.
Відповідно до п.4.6 договору орендар повинний оплачувати комунальні та експлуатаційні послуги, якими він користується у приміщенні (електроенергія, водопостачання, опалення, прибирання та інше) до 10 числа місяця, наступного після того, за який здійснюється плата за комунальні та експлуатаційні послуги, на підставі рахунків - фактур, що виставляються орендодавцем відповідно до частки орендаря або показників відповідних облікових приладів (якщо вони встановлені) та рахунків відповідних комунальних служб та організацій, що надають експлуатаційні послуги.
01.02.2007р. між ТОВ "Сахара" (орендодавець) та ТОВ "Фокстрот - Житомир - Трейдінг" (орендар) укладено договір оренди №3, відповідно до якого орендодавець передає в оренду орендарю нежитлові приміщення загальною площею 906кв.м., розташованих на другому та третьому поверхах приміщення, які знаходяться за адресою: м.Коростень, вул.Красіна, 5 Житомирська область, а також майданчик з вантажним механізмом для вантажно-розвантажувальних робіт, а орендар приймає в тимчасове платне користування об'єкт оренди і виплачує орендну плату за використання орендованого майна на умовах вказаного договору.
Відповідно до п.3.1 договору орендна ставка за користування об'єктом оренди в місяць складає 47000, в т.ч. ПДВ.
Згідно п.3.8.1 договору крім орендної плати, вказаної в пп.3.2 договору, орендар компенсує орендодавцю витрати по оплаті електроенергії, тепло-, водопостачанню, які споживаються орендарем у зв'язку з використанням ним об'єкта оренди, а також компенсацію витрат орендодавця по оплаті послуг за вивіз сміття, спожитих орендарем. Розмір компенсації розраховується на основі тарифів підприємства - постачальником комунальних послуг, складеного орендодавцем розрахунку споживання орендарем вказаних послуг, згідно виставлених орендодавцю до сплати в порядку, передбаченому в пп.3.8.4 вказаного договору.
Пунктом 3.8.4 даного договору передбачено, що орендар компенсує орендодавцю витрати по оплаті комунальних послуг на основі рахунків, виставлених орендодавцем, на протязі трьох банківських днів з дати отримання рахунку.
На виконання умов договорів орендодавцями - "ТОВ "Сахара" і ПП "ТЦ "Пасаж" виставлялись рахунки-фактури на оплату комунальних послуг, водопостачання і за спожиту електроенергію та виписувались податкові накладні.
Оплата за комунальні послуги згідно рахунків проводилась позивачем у безготівковій формі через банківську установу, що підтверджується банківськими виписками.
Всі первинні документи оформлені належним чином. В акті перевірки немає застереження щодо оформлення первинних документів, на підставі яких позивач формував валові витрати і податковий кредит у відповідних податкових періодах.
Листом від 08.09.2010р. ПП "ТЦ "Пасаж" повідомило, що розрахунки за комунальні та експлуатаційні послуги, якими ТОВ "Фокстрот - Житомир - Трейдинг" користується в орендованому приміщенні, що знаходиться на цокольному поверсі Торгівельного центру, виставляються ПП "ТЦ "Пасаж" відповідно до показників окремого відраховуючого лічильника. Згідно складеного Бердичівським районним управлінням електромереж проекту енергопостачання та технічних умов Торгівельного центру "Пасаж" виділення окремого рахунку неможливе. Виділення окремого рахунку можливо виключно у разі переукладення всіх електричних комунікацій будівлі, що не є економічно доцільним.
Листом ТОВ "Сахара" повідомило про неможливість розділу особового рахунку по оплаті електроенергії й установці окремого електролічильника на орендованій ТОВ "Фокстрот - Житомир - Трейдинг" території у зв'язку із забороною РЕС (вся вимірювальна апаратура перебуває в спеціально обладнаній щитовій). Нарахування на оплату проводиться з розрахунку різниці поточного й попереднього показання лічильника, помноженого на вартість за кВт, щомісяця встановлювану РУЕ.
В акті перевірки зазначено, що позивачем порушено в тому числі і вимоги п.п.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", однак жодного доказу що отримані позивачем послуги не пов'язані з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, в акті перевірки не наведені і суду не надані.
З матеріалів справи вбачається, що основним видом діяльності ТОВ "Фокстрот - Житомир -Трейдинг" є роздрібна торгівля побутовими електротоварами, радіо- та телеапаратурою, комп'ютерним устаткуванням. Для здійснення своєї діяльності позивач орендує приміщення на підставі договорів оренди. На виконання взятих на себе зобов'язань за договорами оренди, позивач здійснював компенсацію витрат, понесених орендодавцями по сплаті комунальних послуг, в тому числі і електроенергії. Компенсація здійснювалась на підставі рахунків, виставлених орендодавцями.
Таким чином, понесені товариством витрати щодо компенсації витрат по сплаті комунальних послуг, пов'язані з підготовкою, організацією та веденням господарської діяльності по продажу товарів в господарських одиницях платника податків.
При цьому, п.5.11 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" заборонено установлення додаткових обмежень щодо віднесення витрат до складу валових, крім тих, що зазначені в цьому Законі.
Щодо посилання відповідача в акті перевірки на необхідність укладення договору позивачем з електропередавальницькою організацією згідно "Правил користування електричною енергією", то ці Правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами та ніяким чином не стосуються бухгалтерського чи податкового обліку платників податків.
Правилами ведення податкового обліку не передбачена наявність прямих договорів з постачальниками електроенергії і інших комунальних послуг, а також наявність виданих саме ними розрахункових і інших документів.
Для включення таких витрат до складу валових витрат орендаря необхідно, щоб їх сума відповідно до підпункту 5.3.9 статті 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" підтверджувалася відповідними розрахунковими, платіжними й іншими документами, обов'язковість ведення й зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.
Самостійна оплата орендарями комунальних послуг має своїм юридичним результатом захищеність їх прав на споживання цих послуг навіть у випадку, коли орендодавець може бути відключений від системи забезпечення через заборгованість перед комунальними службами.
Вартість комунальних послуг може бути віднесена орендарями на валові витрати по рахунках орендодавців (погодженим з орендарями відносно кількості спожитих послуг). Така ж позиція викладена в листі ДПА України від 05.01.2000р. за №34/6-15-1116 "Про деякі питання сплати за використання орендованого майна".
На підставі викладеного суди дійшли правильного висновку, що витрати, понесені як компенсація за спожиту електроенергію, підтверджені всіма необхідними належним чином оформленими первинними документами, ведення яких передбачено правилами ведення податкового обліку. Дані витрати пов'язані з господарською діяльністю ТОВ "Фокстрот-Житомир-Трейдинг", а тому правомірно були віднесені позивачем до складу валових витрат та на підставі податкових накладних правомірно сформовано податковий кредит.
Стосовно валових витрат, понесених позивачем у зв'язку із навантажувально-розвантажувальними роботами та формування податкового кредиту по цих господарських операціях.
Судами встановлено, що між ТОВ "Фокстрот - Житомир -Трейдінг" (замовник) та ТОВ "Техно-Консалтінг груп" (виконавець) укладений договір підряду на виконання навантажувально-розвантажувальних робіт №0501-02 від 02.01.2009р., відповідно до якого замовник доручає, а виконавець зобов'язується власними силами та на власний ризик виконати навантажувально-розвантажувальні роботи у місцях перевалки, відвантаження покупцю товару з транспорту на транспорт, а також у місцях складування товару, на території, вказаної замовником.
Відповідно до п.п.4.1, 4.2 вказаного договору вартість послуг визначається сторонами по факту її надання після закінчення терміну дії договору та фіксується в акті здачі-прийняття робіт (послуг). Оплата виконаної роботи виконується шляхом безготівкового переказу коштів виконавцю на розрахунковий рахунок.
Згідно акту здачі-прийняття робіт №2809-3 від 28.09.2009р. виконавцем вищевказаного договору були проведені роботи (надані послуги) за договором №0501-02 від 05.01.2009р. загальна вартість яких складає 60000,00грн. в т.ч. ПДВ - 10000,00грн. В доповненні до акту виконаних робіт зазначено перелік накладних, по яких були здійснені вантажно-розвантажувальні роботи.
Продавцем вантажно-розвантажувальних робіт виписана податкова накладна від 28.09.2009р. №2809-03/497 відповідно до договору №0501-02 від 05.01.2009р. на загальну суму 60000,00грн. в т.ч. ПДВ 10000,00грн.
Всі первинні документи складені належним чином у відповідності до вимог ст.9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", що не заперечується матеріалами перевірки.
В акті перевірки зазначено, що позивачем порушено в тому числі і вимоги п.п.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", однак жодного належного і допустимого доказу що отримані позивачем послуги не пов'язані з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, в акті перевірки не наведено і суду не надано.
Основним видом діяльності ТОВ "Фокстрот - Житомир -Трейдинг" є роздрібна торгівля побутовими електротоварами, радіо- та телеапаратурою, комп'ютерним устаткуванням. Для здійснення своєї діяльності позивач у періоді, коли в штаті були відсутні вантажники (згідно штатного розкладу), на підставі договору отримав послуги по навантаженню-розвантаженню поставлених товарів.
Отже, понесені товариством витрати, пов'язані з підготовкою, організацією та веденням господарської діяльності по продажу товарів в господарських одиницях платника податків.
У відповідності п.5.11 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" заборонено установлення додаткових обмежень щодо віднесення витрат до складу валових, крім тих, що зазначені в цьому Законі.
На підставі викладеного суди обгрунтовано дійшли висновку, що витрати, понесені позивачем у зв'язку із навантажувально-розвантажувальними роботами, підтверджені всіма необхідними належним чином оформленими первинними документами, ведення яких передбачено правилами ведення податкового обліку. Дані витрати пов'язані з господарською діяльністю ТОВ "Фокстрот-Житомир-Трейдинг", а тому правомірно були віднесені до складу валових витрат та на підставі податкової накладної правомірно сформовано податковий кредит.
Щодо валових витрат та формування податкового кредиту на підставі первинних документів по господарським операціям позивача з ТОВ "Кемпус" і ТОВ "Медіс-торг" згідно договорів поставки.
Судами встановлено, що між ТОВ "Кемпус" (постачальник) та ТОВ "Фокстрот-Житомир-Трейдинг" (покупець) укладений договір поставки №06/01-03 від 01.06.2007р., відповідно до якого постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.
Відповідно до п.п.2.1, 2.2 вказаного договору поставка товарів здійснюється на умовах EXW (EX WORKS) місце поставки - склад постачальника, розташований за адресою: м.Київ, пр. Перемоги, 67. Сторони вправі на протязі дії цього договору змінювати базис поставки конкретної партії товару, що постачається постачальником за цим договором, на базис поставки СРТ (CARRIAGE PAID TO (... named placeof destination), ФРАХТ/ПЕРЕВЕЗЕННЯ ОПЛАЧЕНО ДО (... назва місця призначення).
Між ТОВ "МЕДІС-торг" (постачальник) та ТОВ "Фокстрот-Житомир-Трейдінг" (покупець) укладено договір поставки №001/12/03 від 01.12.2008р., відповідно до якого постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.
Відповідно до п.п.2.1, 2.2 вказаного договору поставка товарів здійснюється на умовах EXW (EX WORKS) ФРАНКО ЗАВОД (м.Київ), місце поставки - склад постачальника, розташований за адресою: Київська область, Ірпінський район, смт.Гостомель, вул. Леніна, 141-П. Сторони вправі на протязі дії цього договору змінювати базис поставки конкретної партії товару, що постачається постачальником за цим договором, на базис поставки СРТ (CARRIAGE PAID TO (...named placeof destination), ФРАХТ/ПЕРЕВЕЗЕННЯ ОПЛАЧЕНО ДО (... назва місця призначення).
Додатковою угодою від 04.06.2007р. до господарського договору поставки №06/01-03 від 01.06.2007р. визначено, що на підставі п.2.2 договору сторони домовились змінити базис поставки товарів за договором та встановити базис поставки СРТ (CARRIGE PAID TO (...named place of destination), ФРАХТ/ПЕРЕВЕЗЕННЯ ОПЛАЧЕНО ДО (... назва місця призначення) у відповідності до умов, передбачених п.п.2.2 та 4.5 договору (а.с.226 т.7).
Додатковою угодою від 02.12.2008р. до господарського договору поставки №01/12/03 від 01.12.2008 року визначено, що на підставі п.2.2 договору сторони домовились змінити базис поставки товарів за договором та встановити базис поставки СРТ (CARRIGE PAID TO (...named place of destination), ФРАХТ/ПЕРЕВЕЗЕННЯ ОПЛАЧЕНО ДО (... назва місця призначення) у відповідності до умов, передбачених п.п.2.2 та 4.5 договору (а.с.225 т.7).
На підтвердження факту поставки товарів ТОВ "Кемпус" виписані накладні (а.с.169-250 т.1) і податкові накладні (а.с.221-250 т.2, 1-93 т.3). ТОВ "Медіс-торг" виписувались накладні (а.с.9-190 т.2) та податкові накладні (а.с.95-249 т.3, 1-53 т.4).
В акті перевірки зазначено, що в накладних, виписаних ТОВ "Кемпус" і ТОВ "Медіс-торг" не зазначено хто відвантажив товар у постачальника, місце складання накладних, не зазначено код підприємства за ЄДРПОУ, адреса підприємства, відсутні розшифровки підписів осіб вантажовідправників. По зазначеним договорам не надавались для перевірки акти приймання-передачі товарів, накладні на внутрішнє переміщення товарів, товаро-транспортні накладні. ТОВ "Кемпус" і ТОВ "Медіс-торг" згідно даних ПДС не знаходяться за фактичною чи юридичною адресами. На підставі цього податковий орган прийшов до висновку про безтоварність господарських операцій та нікчемність укладених договорів.
Згідно із ст.1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.
Відповідно до ч.2 ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.
Як вбачається з накладних, в усіх зазначено назву документа, дату і місце їх складання, назву підприємства, від імені якого складено документ, зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції, особистий підпис уповноважених осіб, печатки підприємств, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.
Згідно умов договорів поставки №06/01-03 від 01.06.2007р. і №001/12/03 від 01.12.2008р. не передбачено складання актів приймання-передачі товарів. Товари передавались від постачальника покупцю на підставі видатково-прибуткових накладних (п.4.5 договорів поставки).
Позивачем надані накладні на внутрішнє переміщення товару в яких зазначено який товар надійшов до позивача від постачальників, в тому числі і від постачальників ТОВ "Кемпус" і ТОВ "Медіс-торг", зазначена ціна товару з врахуванням націнки на закупівельну ціну.
Щодо не надання під час перевірки товаро-транспортних накладних, то вимогами податкового обліку не передбачено обов'язковості складання ТТН в підтвердження віднесення витрат до складу валових, тим більше що при перевірці не встановлено що позивач ніс витрати по транспортуванню придбаного товару.
Наявність чи відсутність товарно-транспортних накладних є лише дотриманням чи порушенням тільки правил перевезень автомобільним транспортом, які не пов'язані з дотриманням вимог податкового законодавства.
Дана позиція викладена в постановах Вищого адміністративного Суду України по справі К-15247/07, К-55094/09.
Стосовно зазначеного в акті перевірки про відсутність постачальників за фактичною чи юридичною адресами, то згідно витягів з Єдиного державного реєстру підприємств, установ, організацій ТОВ "Кемпус" і ТОВ "Медіс-торг" як на момент здійснення господарських операцій з ТОВ "Фокстрот-Житомир-Трейдинг", проведення перевірок так і час розгляду справи в суді, перебували на обліку як платники податків, мали свідоцтва платників податку на додану вартість (а.с.222-227т.5). Податковим органом не надано жодного доказу про проведення перевірок контрагентів позивача з питань можливості здійснення господарських операцій по поставці товарів, доказів, що контрагенти позивача не знаходились за своїми фактичною чи юридичною адресами на час здійснення операцій з позивачем.
В акті перевірки зазначено, що позивачем порушено в тому числі і вимоги п.п.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", однак жодного доказу що купівля товару не пов'язана з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, в акті перевірки не наведені і суду не надані.
Основним видом діяльності ТОВ "Фокстрот - Житомир -Трейдинг" є роздрібна торгівля побутовими електротоварами, радіо- та телеапаратурою, комп'ютерним устаткуванням (а.с.64 т.5). Для здійснення своєї діяльності позивач на підставі договорів поставки (в тому числі і з контрагентами ТОВ "Кемпус" і ТОВ "Медіс-торг") закуповував товари для подальшого перепродажу.
Отже, понесені товариством витрати на купівлю товару, безпосередньо пов'язані з підготовкою, організацією та веденням господарської діяльності по продажу товарів в господарських одиницях платника податків.
В акті перевірки повністю підтверджено валові доходи позивача та зобов'язання з податку на додану вартість, які виникли у зв'язку із продажем кінцевому споживачу товарів, отриманих позивачем від ТОВ "Кемпус" і ТОВ "Медіс-торг".
Висновки податкового органу про те, що угоди, укладені між позивачем і ТОВ "Кемпус" і ТОВ "Медіс-торг" є нікчемними спростовуються наступним.
Відповідно до ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчиняться у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Підставою для недійсності правочину відповідно до ст.215 ЦК України є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
Згідно ст.228 ЦК України правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним. Правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.
Відповідно до пункту 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009р. №9 "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" при кваліфікації правочину за статтею 228 Цивільного кодексу України має враховуватися вина, яка виражається в намірі порушити публічний порядок сторонами правочину або однією зі сторін. Доказом вини може бути вирок суду, постановлений у кримінальній справі, щодо знищення, пошкодження майна чи незаконного заволодіння ним тощо.
Частиною 4 статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.
Відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, не надано доказів про умисність укладення угод між ТОВ "Фокстрот-Житомир-Трейдинг та контрагентами ТОВ "Кемпус" і ТОВ "Медіс-торг" з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства.
До справи ДПІ у м.Житомирі не надано рішення суду у цивільній чи господарській справі, вироку суду у кримінальній справі або іншого належного доказу на підтвердження "безтоварності" здійснених позивачем господарських операцій. Висновок відповідача про "безтоварність" господарської операції носить характер припущення, яке не підтверджено належними доказами.
Дана правова позиція також викладена в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 16.05.2012р. (К/9991/6340/12).
Отже, відповідачем не доведений факт безтоварності операції (відсутність придбання товару). Здійснення господарських операцій з контрагентами ТОВ «Кемпус»і ТОВ «Медіс-торг»підтверджено належним чином оформленими первинними документами, передбаченими і правилами ведення податкового обліку та пов'язаний із здійсненням господарської діяльності позивача.
Що ж стосується формування податкового кредиту на підставі податкових накладних від постачальників, за товар, поставлений в попередніх звітних періодах.
Відповідно до положення п.1.7 ст.1 Закону України "Про податок на додану вартість" податковий кредит - сума, на яку платник податку має право зменшити податкове зобов'язання звітного періоду, визначена згідно з цим Законом.
Відповідно до п.п.7.4.1.п.7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 81 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.
Відповідно до п.п.7.4.5 п.7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з п.п.7.2.6 цього Закону). У разі коли на момент перевірки платника податку органом державної податкової служби суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними цим підпунктом документами, платник податку несе відповідальність у вигляді фінансових санкцій, установлених законодавством, нарахованих на суму податкового кредиту, не підтверджену зазначеними цим підпунктом документами.
Підпунктом 7.5.1 п.7.5 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" передбачено, що датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається дата виникнення першої з подій: або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) - в разі розрахунків із використанням кредитних дебетових карток чи комерційних чеків; або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).
В судовому засіданні встановлено, що у перевіряємому періоді позивач отримував податкові накладні від постачальників, за товар, поставлений в попередніх звітних періодах та суми сплаченого ПДВ відносив до податкового кредиту, що підтверджується реєстрами отриманих накладних.
Позивачем суми ПДВ були включені до складу податкового кредиту у тому звітному періоді, в якому були отримані податкові накладні, оскільки включення таких даних позивачем в інших періодах без наявності податкових накладних було б безпідставним.
Перевіркою не встановлено віднесення сум сплаченого ПДВ до податкового кредиту в період отримання товарів. Податковий кредит формувався виключно в періодах отримання податкових накладних.
Посилання відповідача на порушення позивачем п.п.7.2.6 п.7.2 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" - відсутність звернення платника податку до податкового органу із заявою-скаргою на постачальника щодо відмови останнім в наданні податкової накладної, суд вважає безпідставним, оскільки невиконання платником вказаної норми Закон не пов'язує з втратою таким платником в подальшому права на податковий кредит. Підпункт 7.2.6 п.7.2. ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" не обмежує платника в праві на податковий кредит, а лише надає право на включення до податкової декларації сум податкового кредиту за умови наявності у платника товарних чеків або інших розрахункових документів, що засвідчують факт сплати податку внаслідок придбання таких товарі (послуг).
Підпунктом 4.4.1 п.4.1 ст.4 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" встановлено, що у разі коли норма закону чи іншого нормативно - правового акта, виданого на підставі закону, або коли норми різних законів чи різних нормативно - правових актів припускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов'язків платників податків або контролюючих органів, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь як платника податків, так і контролюючого органу, рішення приймається на користь платника податків.
На підставі викладеного суди ґрунтовано дійшли висновку про правомірність формування товариством податкового кредиту.
Крім того, постановами Богунського районного суду м.Житомира від 10.03.2010р. провадження в справах про притягнення директора ТОВ "Фокстрот-Житомир-Трейдинг" ОСОБА_4 і головного бухгалтера ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.163-1 КУпАП закрито у зв'язку з відсутністю в діях посадових осіб складу адміністративного правопорушення.
Частиною 1 ст.72 КАС України встановлено, що при розгляді адміністративної справи преюдиційне значення мають обставини, які встановлені судовими рішеннями в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрали законної сили, з участю тих самих осіб або особи, щодо якої встановлені ці обставини.
Таким чином, судами першої та апеляційної інстанцій, виконано всі вимоги процесуального законодавства, всебічно перевірено обставини справи, вирішено справу у відповідності з нормами матеріального права, постановлено обґрунтовані рішення, в яких повно відображені обставини, що мають значення для справи. Висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються доказами, дослідженими у судовому засіданні, а тому підстав для їх перегляду з мотивів, викладених в касаційній скарзі не вбачається.
Керуючись статтями 220, 221, 223, 224, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, -
ухвалив:
Клопотання Державної податкової інспекції у м.Житомирі - задовольнити.
Замінити Державну податкову інспекцію у м.Житомирі її процесуальним правонаступником Державною податковою інспекцією у м.Житомирі Житомирської області Державної податкової служби.
Касаційні скарги: першого заступника прокурора Житомирської області та Державної податкової інспекції у м.Житомирі Житомирської області Державної податкової служби - залишити без задоволення.
Постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2011 року та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 09 червня 2011 року -залишити без змін.
Ухвала вступає в законну силу з моменту проголошення. Заява про перегляд судового рішення в адміністративній справі Верховним Судом України може бути подана з підстав, в порядку та у строки встановлені ст.ст.236-238 КАС України.
Головуючий: ___________________ Н.Є. Маринчак
Судді:
___________________ М.І. Костенко
__________________ М.О. Федоров
Суддя Н.Є. Маринчак