Справа № 2а/2470/240/12
Головуючий у 1-й інстанції: Боднарюк О.В.
Суддя-доповідач: Біла Л.М.
21 червня 2012 року
м. Вінниця
Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого-судді: Білої Л.М.
суддів: Смілянця Е. С. Сторчака В. Ю.
при секретарі: Лозінській Н.В.
за участю представників сторін:
позивача - ОСОБА_2, ОСОБА_3
відповідача - Пастуха В.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 10 квітня 2012 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Державної митної служби України, Чернівецької обласної митниці про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу , -
В лютому 2012 року позивач - ОСОБА_2 звернувся в суд із адміністративним позовом про визнання незаконним та скасування п. 1 наказу т.в.о. Голови Державної митної служби України Дериволкова С.Д. №107-к від 25.01.2012р. "По особовому складу Чернівецької обласної митниці" згідно якого припинено з 26.01.2012р. за порушення Присяги державного службовця відповідно до п.6 ч.1 ст.30 Закону України "Про державну службу" перебування на державній службі в митних органах ОСОБА_2 - провідного інспектора-кінолога відділу боротьби з незаконним переміщенням наркотиків та зброї служби боротьби з контрабандою та порушеннямм митних правил Чернівецької обласної митниці; поновлення ОСОБА_2 на посаді; стягнення з Чернівецької обласної митниці на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу; звернення до негайного виконання рішення в частині поновлення на роботі та стягнення заробітку за один місяць.
Постановою Чернівецького окружного адміністративного суду від 10 квітня 2012 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.
Не погодившись з ухваленим рішенням позивач оскаржив його в апеляційному порядку. У апеляційній скарзі, посилаючись на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення норм матеріального та процесуального права, позивач просив скасувати незаконне та необґрунтоване, на його думку, судове рішення та ухвалити нове, яким позов задовольнити.
Позивач та його представник в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримали та просили їх задовольнити.
Представник відповідача - Чернівецької обласної митниці в судовому засіданні просив апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення, вважаючи її безпідставною та необґрунтованою, а постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 10 квітня 2012 року - без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, в період з 27 листопада 1992 року по 26 січня 2012 року ОСОБА_2 проходив державну службу на різних посадах в митних органах України. Присягу державного службовця, позивач прийняв 08.06.1995р., про що свідчить його підпис під цією Присягою та відмітка у трудовій книжці.
У період з 16.01.2012р. по 25.01.2012р. згідно наказу ДМСУ від 13.01.2012р. №35 з метою надання практичної та методичної допомоги Чернівецькій обласній митниці в організації митного контролю та оформлення, реалізації заходів з питань справляння митних платежів, боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил, протидії корупції, а також кадрового забезпечення в Чернівецькій обласній митниці працювала комісія, визначена зазначеним наказом.
За результатами роботи головою комісії-заступником директора Організаційно-розпорядчого департаменту Бойченко Т.Ю. 25.01.2012р. подано доповідну записку Голові ДМСУ Калєтніку І.Г.
Зокрема, комісією в доповідній записці зафіксовано пропуск ОСОБА_2 вантажних та вантажно-пасажирських транспортних засобів через "Зелений коридор" у 25 випадках, внаслідок чого несплачений єдиний збір до Державного бюджету України в розмірі 458,47 грн.
Вказані дії вчинені позивачем в період тимчасового виконання обов'язків головного інспектора сектору митного оформлення №4 відділу митного оформлення №1 митного поста "Вадул-Сірет" згідно з наказом Чернівецької обласної митниці від 04.01.2011 року №01-к "Про тимчасове покладення обов'язків" на старшого інспектора сектора митного оформлення №6 відділу митного оформлення №2 митного поста «Кельменці» ОСОБА_2 за його згодою з 05.01.2011 року по 04.02.2011 року.
У своїх поясненнях, наданих Голові Державної митної служби України ОСОБА_2 зазначив, що для здійснення митного оформлення транспортних засобів йому було надано технічні паспорти у яких було записано, що вони відносяться до легкових транспортних засобів тобто в технічних паспортах було записано - "легковий вантажопасажирський мікроавтобус". Вважає, що на момент митного оформлення він діяв згідно чинного законодавства та відповідно пред'явлених документів.
З урахуванням зазначених у доповідній записці фактів порушення посадовими особами митниці вимог законодавства та враховуючи пропозиції, викладені в цій записці, 25.01.2012р. наказом ДМСУ №107-к за порушення Присяги державних службовців, відповідно до п.6 ч.1 ст.30 Закону України "Про державну службу" припинено 26.01.2012р. перебування ОСОБА_2. на державній службі в митних органах.
Вирішуючи спір та відмовляючи в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції прийшов до висновку про необґрунтованість заперечень і доводів відповідачів про те, що з вини позивача - ОСОБА_2 завдано шкоду Державному бюджету, так як ним не стягнуто збір з власників транспортних засобів.
Однак, з огляду на доведеність факту несумлінного виконання позивачем своїх службових обов'язків, що свідчить про порушення з його боку присяги державного службовця, а також враховуючи, що відповідач при прийнятті рішення про припинення проходження позивачем державної служби згідно п.6 ч.1 ст.30 Закону України "Про державну службу" діяв на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією України та чинним законодавством України, дійшов висновку про правомірність наказу т.в.о.Голови Державної митної служби №107-к від 25.01.2012р. в частині припинення проходження ОСОБА_2 державної служби в митних органах.
Колегія суддів Вінницького апеляційного адміністративного суду не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо правомірності звільнення ОСОБА_2, з огляду на наступне.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Законом України «Про державну службу» від 16.12.1993 року № 3723-XII (далі - Закон № 3723-XII) визначаються загальні засади діяльності, а також статус державних службовців, які працюють в державних органах та їх апараті.
Відповідно ст. 17 Закону №3723-XII громадяни України, які вперше зараховуються на державну службу, приймають Присягу такого змісту: "Повністю усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити народові України, суворо дотримувати Конституції та законів України, сприяти втіленню їх у життя, зміцнювати їх авторитет, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, з гідністю нести високе звання державного службовця, сумлінно виконувати свої обов'язки".
Згідно ст. 10 Закону №3723-XII основними обов'язками державних службовців в т.ч. є: додержання Конституції України та інших актів законодавства України; безпосереднє виконання покладених на них службових обов'язків, своєчасне і точне виконання рішень державних органів чи посадових осіб, розпоряджень і вказівок своїх керівників; сумлінне виконання своїх службових обов'язків, ініціатива і творчість в роботі.
Прийняття присяги в митних органах в свою чергу кореспондується ст.413 Митого кодексу України.
Згідно ст.408 Митного Кодексу України правовий статус посадових осіб митної служби України, їх права та обов'язки визначаються Конституцією України, цим Кодексом, а в частині, що не регулюється ним, - Законом України "Про державну службу".
Відповідно до п.6 ст.30 Закону України "Про державну службу", крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, державна служба припиняється у разі відмови державного службовця від прийняття або порушення Присяги, передбаченої статтею 17 цього Закону.
Як зазначено в мотивувальній частині Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 53 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень Закону України "Про Вищу раду юстиції" від 11.03.2011р.(реєстр. № 2-рп/2011), присяга має правову природу одностороннього, індивідуального, публічно-правового характеру, конституційного зобов'язання державного службовця. Вона є особистою обіцянкою про вірність служби народові України.
З огляду на викладене, порушення Присяги може бути кваліфіковано лише як недотримання Конституції України та законів України і несумлінне виконання своїх обов'язків, а не недотримання будь-яких нормативно-правових актів. У разі порушення підзаконних нормативних актів дії посадової особи митних органів можуть бути кваліфіковані, як дисциплінарне правопорушення. Тому невиконання чи неналежне виконання посадовою особою митного органу своїх службових обов'язків є дисциплінарним порушенням, а несумлінне їх виконання - порушенням Присяги. Про несумлінність дій державного службовця свідчить невиконання обов'язків умисно або внаслідок недбалого, безвідповідального ставлення до них. Невиконання або неналежне виконання обов'язків особою з інших причин (недостатність кваліфікації та досвіду роботи, надмірна завантаженість, ненавмисні технічні помилки) не свідчать про несумлінне ставлення до них і не може вважатись порушенням Присяги.
В оскаржуваному наказі Державної митної служби України вказано, що позивачем порушено Технологічну схему пропуску через державний кордон осіб, їх особистих речей, транспортних засобів та товарів у пункті пропуску для міжнародного автомобільного сполучення «Порубне-Сірет» внаслідок несумлінного виконання позивачем своїх службових обов'язків.
Основною метою діяльності інспектора є здійснення митних процедур щодо громадян, товарів і транспортних засобів, які переміщуються через митний кордон України є боротьба з контрабандою та порушеннями митних правил. Під час виконання обов'язків старшого інспектора сектору митного оформлення №3 відділу митного оформлення №1 митного поста "Вадул-Сірет" Чернівецької обласної митниці, позивач у своїй діяльності керувався Конституцією України, Митним кодексом України, Законами України "Про єдиний митний тариф", Закону України "Про боротьбу з корупцією", Закону України "Про державну службу", Закону України "Про державну таємницю", Закону України "Про Дисциплінарний статут митної служби України", іншими законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, наказами Державної митної служби України, Чернівецької обласної митниці, розпорядженнями, вказівками безпосередніх та прямих керівників та посадовою інструкцією.
Відповідно до п.1.4 Технології прикордонного та митного контролю у пунктах пропуску через державний кордон для автомобільного сполучення, затвердженої наказом Державної прикордонної служби України, Державної митної служби України від 11.06.2008 р. №505/642 (Технологічна схема №505/642) та п.п.2.5.1, п.п.2.5.2 п.2.5 Технологічної схеми пропуску через державний кордон осіб, їх особистих речей, транспортних засобів та товарів у пункті пропуску для міжнародного автомобільного сполучення "Порубне-Сірет", затвердженої наказом т.в.о начальника Чернівецького прикордонного загону та начальником Чернівецької обласної митниці від 11.09.2009р. №1150/705, для здійснення прикордонного контролю, митного контролю транспортних засобів у пунктах пропуску для автомобільного сполучення визначаються окремі смуги руху: "Червоний коридор" та "Зелений коридор".
Підпунктом 2.9 Технологічної схеми №505/642 визначено, що на підставі результатів аналізу та оцінки ризиків, за ініціативою посадової особи підрозділу з охорони державного кордону чи митного органу, транспортний засіб може бути виведений із загального потоку і перенаправлений зі смуги руху "зелений коридор" на смугу руху "червоний коридор" або в місце здійснення митного контролю та митного оформлення для проведення митного огляду.
Аналізуючи викладене вище вбачається, що технологічними схемами чітко врегульовано рух певної категорії і типів автомобілів по визначеній смузі. В даному випадку рух вантажних і вантажно-пасажирських мікроавтобусів передбачено по "Червоному коридору".
Судом першої інстанції вірно встановлено, що з метою встановлення фактичних даних щодо технічних характеристик транспортних засобів, які перетинали митний кордон України, комісією було направлено запит до ВРЕР ДАІ з обслуговування м. Чернівці при УДАІ УМВС України у Чернівецькій області, який листом від 17.01.2012р. №12 надав до Чернівецької обласної митниці копії реєстраційних карток, де зазначені відомості про типи транспортного засобу (вантажний, вантажно-пасажирський, пасажирський, легковий).
Відповідачем надано суду копії реєстраційних карток, копії контрольних талонів по проходженню транспортних засобів по "зеленому коридору" без причепа та без товарів, що підлягають обов'язковому письмовому декларуванню та (або) оподаткуванню з яких встановлено, що в 25 випадках позивачем ОСОБА_2 було надано дозвіл на пропуск на митну територію України по смузі руху "зелений коридор" транспортними засобами Української реєстрації, які за типом кузовів, згідно з інформації ВРЕР ДАІ, були вантажними та вантажно-пасажирськими.
З викладеного вбачається, що митний контроль та митне оформлення в'їзду чи виїзду по смузі руху "Зелений коридор" здійснюється посадовою особою митного органу, яка в тому числі відповідно до п.п.2.9 Технологічної схеми №505/642, може здійснювати перенаправлення транспортних засобів з "зеленого коридору" до "червоного коридору".
Такі дії позивача ОСОБА_2 є порушенням вимог п.1.4 Технології прикордонного та митного контролю у пунктах пропуску через державний кордон для автомобільного сполучення.
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що позивач порушив вимоги підзаконного нормативно-правового акту (Технологічної схеми), а не Конституції України чи законів, а тому вказане не може слугувати підставою для звільнення з державної служби за порушення присяги. У разі порушення підзаконного нормативного акту дії посадової особи митних органів можуть бути кваліфіковані як дисциплінарне правопорушення, оскільки відповідно до п. 22 ДСМС України до діянь, які є порушеннями службової дисципліни, належать, зокрема:
1) порушення вимог законів та інших нормативно-правових актів України з питань митної справи, державної служби, а також наказів та розпоряджень безпосередніх та/або прямих керівників;
2) порушення порядку здійснення митного контролю та митного оформлення предметів, що переміщуються через митний кордон України.
Водночас, порушення службової дисципліни - це протиправне, винне (умисне чи необережне) діяння (дія чи бездіяльність) посадової особи митної служби, тобто невиконання урочистого зобов'язання посадових осіб митної служби, зокрема невиконання або неналежне виконання нею своїх службових обов'язків, перевищення повноважень, порушення обмежень і заборон, установлених законодавством з питань проходження служби в митних органах, або вчинення інших дій які дискредитують не тільки посадову особу митної служби, а й митну службу України (п. 21 ДСМС України).
Таким чином, невиконання або неналежне виконання посадовою особою митного органу своїх службових обов'язків є дисциплінарним порушенням, а несумлінне виконання обов'язків - порушенням Присяги. Різниця між цими складами правопорушень полягає в колі обов'язків (основні чи службові) та ставленні до них правопорушника (сумлінному чи несумлінному).
Обов'язками, несумлінне виконання яких є порушенням Присяги, є обов'язки, які зазначені в Законі України "Про державну службу", тобто основні (загальні) обов'язки державних службовців.
Присяга державного службовця передбачає зобов'язання виконувати обов'язки сумлінно. У разі виникнення спору несумлінність повинна доказуватися на загальних засадах, оскільки є кваліфікуючою ознакою цього складу правопорушення. Відтак, порушення Присяги - це несумлінне, недобросовісне виконання обов'язків державного службовця. Про несумлінність дій (бездіяльності) державного службовця свідчить невиконання обов'язків умисно або внаслідок недбалого ставлення до них.
Невиконання або неналежне виконання обов'язків особою з інших причин (недостатність кваліфікації та досвіду роботи, надмірна завантаженість, ненавмисні технічні та юридичні помилки тощо) не свідчить про несумлінне ставлення до них, а отже й не може вважатися порушенням Присяги.
Звільнення за порушення Присяги - це найсуворіший захід відповідальності державного службовця, що вчинив діяння, несумісне з продовженням державної служби на будь-якій посаді у будь-якому державному органі, яке є більш значущим та істотним, ніж дисциплінарне правопорушення. Він повинен застосовуватися у випадках, коли інші заходи відповідальності, зокрема дисциплінарної, є недостатніми.
З урахуванням принципу верховенства права, колегія суддів вважає, що маючи можливість кваліфікувати дії посадової особи митного органу як дисциплінарне правопорушення, керівник митного органу неправомірно кваліфікував їх як порушення Присяги, що призвело до істотного обмеження юридичних гарантій прав особи від незаконного звільнення, яке закріплено статтею 43 Конституції України.
З урахуванням принципу співмірності порушення і покарання, якщо діяння може бути кваліфіковане як дисциплінарне правопорушення, до порушника може застосовуватися лише один захід дисциплінарної відповідальності, що відповідає тяжкості вчиненого дисциплінарного правопорушення та ступеню вини особи. При цьому, керівник митного органу не має права замість застосування дисциплінарного стягнення припиняти державну службу за Порушення присяги.
Згідно з ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків встановлених ст. 72 цього Кодексу. У відповідності до п. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Під час судового розгляду відповідачі, як суб'єкти владних повноважень, ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції не довели суду належними засобами доказування правомірність прийнятого рішення про звільнення, а також ту обставину, що позивач несумлінно виконував свої посадові обов'язки, чи порушив Конституцію України, закони України.
Таким чином, колегія суддів вважає, що адміністративний позов підлягає задоволенню.
Спірним рішенням порушенні права, свободи та інтереси позивача, а тому воно як протиправне належить до скасування, а позивач поновленню на займаній посаді, що забезпечить належний захист порушеного права та відповідає суті заявлених вимог.
Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Враховуючи висновок суду про протиправність наказу Державної митної служби України № 107-к від 25 січня 2012 року "По особовому складу Чернівецької обласної митниці", колегія суддів, враховуючи вимоги частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України, приходить до висновку про необхідність зобов'язання відповідачів поновити позивача на державну службу в митних органах України.
Що стосується питання стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то суд з врахуванням уточнених позовних вимог, приходить до висновку про задоволення зазначених вимог, а саме вважає за необхідне зобов'язати Чернівецьку обласну митницю здійснити нарахування та виплату позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а саме за період з 29 лютого 2012 року по 21 червня 2012 року, з врахуванням того, що позивач ОСОБА_2 в період з 14.02.2012 року по 28.02.2012 року працював підсобним робітником, що підтверджується відповідними документами (а.с. 49 т. 2).
Постанова підлягає до негайного виконання відповідно до п.3 ч.1 ст.256 КАС України в частині поновлення на посаді, а також відповідно до п.2 ч.1 ст.256 КАС України в частині присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць.
Відповідно до ч. 1 ст. 94 КАС України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати з Державного бюджету України. Оскільки, позивач відповідно до п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору звільнений, а інші судові витрати позивачем підтвердженні в ході судового розгляду не були, то такі витрати з Державного бюджету, на користь позивача не присуджуються.
Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити повністю .
Постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 10 квітня 2012 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Державної митної служби України, Чернівецької обласної митниці про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, - скасувати.
Ухвалити нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити повністю.
Визнати незаконним звільнення ОСОБА_2 та скасувати наказ т.в.о. Голови Державної митної служби України Дериволкова С.Д. №107-к від 25.01.2012 року "По особовому складу Чернівецької обласної митниці" в частині припинення перебування ОСОБА_2 на державній службі в митних органах України.
Поновити ОСОБА_2 з 26 січня 2012 року на державній службі в митних органах України на посаді провідного інспектора-кінолога відділу боротьби з незаконним переміщенням наркотиків та зброї служби боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Чернівецької обласної митниці.
Стягнути з Чернівецької обласної митниці на користь ОСОБА_2 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 29.02.2012 року по 21.06.2012 року.
Постанова в частині позовних вимог про поновлення на державній службі в митних органах України на посаді провідного інспектора-кінолога відділу боротьби з незаконним переміщенням наркотиків та зброї служби боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Чернівецької обласної митниці та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, в межах стягнення суми за один місяць, підлягають до негайного виконання.
Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно ст 212 КАС України.
Постанова суду складена в повному обсязі "27" червня 2012 р. .
Головуючий /підпис/ Біла Л.М.
Судді /підпис/ Смілянець Е. С.
/підпис/ Сторчак В. Ю.
З оригіналом згідно:
секретар