Справа: № 2а-17004/11/2670 Головуючий у 1-й інстанції: Огурцов О.П.
Суддя-доповідач: Шелест С.Б.
Іменем України
"21" червня 2012 р. м. Київ
Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуюча суддя: Шелест С.Б.
Судді: Пилипенко О.Є., Романчук О.М.
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Спеціалізованої державної інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Києві на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 29.02.12р. у справі №2а-17004/11/2670 за позовом Публічного акціонерного товариства «Банк ФОРУМ»до Спеціалізованої державної інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Києві про скасування податкового повідомлення-рішення
ПАТ «Банк ФОРУМ»звернулось до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом про скасування податкового повідомлення -рішення № 0000874310 від 15.08.11р.
Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 22.02.12р. адміністративний позов задоволено.
Не погоджуючись з вказаною постановою, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій просить суд скасувати постанову з мотивів порушення судом норм матеріального та процесуального права та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції безпідставно не враховано, що заробітна плата нерезидентів підлягає оподаткуванню податком з доходів фізичних осіб за ставкою 30 %, визначеною п. 7.3. ст. 7 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», оскільки працівниками позивача (нерезидентами) не надано податковому органу повідомлення працедавця про самостійне визначення фізичною особою -іноземцем резидентського статусу, як це передбачено наказом ДПА України від 5 жовтня 2004 року N 581 «Про затвердження примірних форм Заяви фізичної особи - іноземця про самостійне визначення резидентського статусу та Повідомлення працедавця про самостійне визначення фізичною особою - іноземцем резидентського статусу».
Враховуючи, що у судове засідання учасники процесу не з'явились, хоча належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання, докази чого наявні в матеріалах справи, розгляд апеляційної скарги було проведено в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами у відповідності до ст. 197 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та апеляційну скаргу відповідача, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, СДПІ у м. Києві по роботі з великими платниками податків проведено виїзну планову документальну перевірку ПАТ «Банк ФОРУМ»з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.10.08р. по 31.03.11р., за результатами якої складено акт перевірки № 615/43-10/21574573.
На підставі акту перевірки відповідачем прийнято податкове повідомлення-рішення №0000874310 від 15.08.11р., яким збільшено суму грошового зобов'язання з податку з доходів найманих працівників на загальну суму 4 702 317,01 грн., у тому числі : 3 761 853,61 грн. основний платіж та 940 463,40 грн. - штрафні (фінансові) санкції.
Підставою для прийняття вказаного податкового повідомлення-рішення слугував висновок податкового органу про порушення позивачем п.п. 8.1.1 п. 8.1 ст. 8, п. 1.3, п.1.15, п. 1.20 ст. 1, п.п. 9.11.3 п. 9.11 ст. 9, п. 17.1 ст. 17 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», що полягало у неправомірному, на думку податкового органу, застосуванні при виплаті заробітної плати працівникам нерезидентам ставки податку у розмірі 15% , а не 30%, як це передбачено п. 7.3. ст. 7 вказаного Закону, що призвело до заниження податку з доходів фізичних осіб із заробітної плати працівників-нерезидентів за 2010р. на загальну суму 3 761 853,61 грн.
На думку податкового органу, застосувати ставку 15% позивач мав би право, якби працівники позивача надали податковому органу повідомлення працедавця про самостійне визначення фізичною особою -іноземцем резидентського статусу, як це передбачено наказом ДПА України від 5 жовтня 2004 року N 581 «Про затвердження примірних форм Заяви фізичної особи - іноземця про самостійне визначення резидентського статусу та Повідомлення працедавця про самостійне визначення фізичною особою - іноземцем резидентського статусу»та п.8 Порядку звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2001 р. N 470 .
Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції ґрунтував свій висновок на відсутності з боку позивача порушень вимог податкового законодавства.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Як встановлено перевіркою, з позивачем у трудових відносинах перебувають іноземні громадяни, а саме: громадяни Німеччини ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11; по громадянам Польщі ОСОБА_12, ОСОБА_13; громадяни Росії ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16; громадянин Угорщини ОСОБА_17.
Так, відповідно до 9.11.1. Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» від 22.05.2003 року № 889-IV (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин; надалі - Закон № 889-IV), доходи з джерелом їх походження з України, що нараховуються (виплачуються, надаються) на користь нерезидентів, підлягають оподаткуванню за правилами, встановленими для резидентів, з урахуванням особливостей, визначених окремими нормами цього Закону.
Додатково до визначень пункту 1.3 статті 1 цього Закону доходами з джерелом їх походження з України вважаються доходи, нараховані нерезидентам, які: а) працюють на об'єктах, розташованих на території України, у тому числі у представництвах нерезидентів - юридичних осіб, незалежно від джерел виплати таких доходів; б) є членами керівних органів резидентів - юридичної особи чи фізичної особи - суб'єкта підприємницької діяльності або їх представництв за кордоном та отримують у цьому зв'язку заробітну плату, інші виплати та винагороди за рахунок таких резидентів; в) є суб'єктами підприємницької діяльності або здійснюють незалежну професійну діяльність на території України, незалежно від джерел виплати таких доходів.
Відповідно до п.п.9.11.3 п.9.3 ст.9 Закону № 889-IV , якщо зазначені у підпункті 9.11.1 цього пункту доходи виплачуються нерезиденту резидентом - фізичною або юридичною особою, то такий резидент вважається податковим агентом такого нерезидента стосовно таких доходів. При укладенні договору з нерезидентом, умови якого передбачають отримання таким нерезидентом доходу з джерелом його походження з України, резидент зобов'язаний зазначити у такому договорі ставку податку, яка буде застосована до таких доходів.
Відповідно до п.7.1 ст.7 Закону № 889-IV, ставка податку становить 15 відсотків від об'єкта оподаткування, крім випадків, визначених у пунктах 7.2 - 7.4 цієї статті.
Згідно зі з п. 7.3 ст.7 цього Закону ставка податку становить подвійний розмір ставки, визначеної пунктом 7.1 цієї статті, від об'єкта оподаткування, нарахованого як виграш чи приз (крім у державну лотерею у грошовому виразі) на користь резидентів або нерезидентів, та від будь-яких інших доходів, нарахованих на користь нерезидентів - фізичних осіб, за винятком доходів, визначених у підпункті 9.11.3 пункту 9.11 статті 9 цього Закону.
Відповідно до п.п.1.1.20 п.1.1 ст.1 Закону № 889-IV, фізична особа - резидент - фізична особа, яка має місце проживання в Україні.
У разі якщо фізична особа має місце проживання також в іноземній державі, вона вважається резидентом, якщо така особа має місце постійного проживання в Україні; якщо особа має місце постійного проживання також в іноземній державі, вона вважається резидентом, якщо має більш тісні особисті чи економічні зв'язки (центр життєвих інтересів) в Україні.
У разі якщо державу, в якій фізична особа має центр життєвих інтересів, не можна визначити, або якщо фізична особа не має місця постійного проживання у жодній з держав, вона вважається резидентом, якщо перебуває в Україні не менше 183 днів (включаючи день приїзду та від'їзду) протягом періоду або періодів податкового року.
Достатньою (але не виключною) умовою визначення місця знаходження центру життєвих інтересів фізичної особи є місце постійного проживання членів її сім'ї або її реєстрації як суб'єкта підприємницької діяльності.
Якщо неможливо визначити резидентський статус фізичної особи, використовуючи попередні положення цього підпункту, фізична особа вважається резидентом, якщо вона є громадянином України.
Якщо всупереч закону фізична особа - громадянин України має також громадянство іншої країни, то з метою оподаткування цим податком така особа вважається громадянином України, який не має права на залік податків, сплачених за кордоном, передбаченого цим Законом або нормами міжнародних угод України.
Якщо фізична особа є особою без громадянства і на неї не поширюються положення абзаців першого - четвертого цього підпункту, то її статус визначається згідно з нормами міжнародного права.
Достатньою підставою для визначення особи резидентом є самостійне визначення нею основного місця проживання на території України у порядку, встановленому цим Законом, або її реєстрація як самозайнятої особи.
Отже, з наведеного п.1.20.1. ст.1 Закону №889 випливає, що визначення резидентського статусу іноземця відбувається за будь-яким з вказаних у ньому критеріїв, наприклад, за критерієм тісних економічних зв'язків.
Між тим, на думку колегії суддів, достатніми та безпірними доказами тісних економічних та особистих зв'язків сімнадцятьох працівників-іноземців в Україні є договори оренди квартир, посвідки на тимчасове проживання, дозволи на працевлаштування в Україні трудові контракти тощо (копії наявні у матеріалах справи). Вказане, у свою чергу, є безумовним доказом того, що зазначені особи для цілей оподаткування податком з доходів фізичних осіб можуть вважатись резидентами України на підставі п.1.20.1. ст. 1 Закону №889, а не на підставі підзаконних актів, на які покликається апелянт.
Так, згідно із статтею 2 Закону України від 11 грудня 2003 року № 1382-IV «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні»(далі - Закон № 1382-IV) громадянам України, а також іноземцям та особам без громадянства, які на законних підставах перебувають в Україні, гарантуються свобода пересування та вільний вибір місця проживання на її території, за винятком обмежень, які встановлені законом.
Реєстрація місця проживання чи місця перебування особи або її відсутність не можуть бути умовою реалізації прав і свобод, передбачених Конституцією, законами чи міжнародними договорами України, або підставою для їх обмеження.
Статтею 3 Закону № 1382-IV передбачено, що місце перебування адміністративно-територіальна одиниця, на території якої особа проживає строком менше шести місяців на рік; місце проживання адміністративно-територіальна одиниця, на території якої особа проживає строком понад шість місяців на рік.
Отже, іноземні громадяни, які працюють у позивача, мають усі необхідні документи, визначені чинним законодавством України для наданням зазначеним особам статусу резидента.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність оспорюваного податкового повідомлення - рішення.
Аналогічна правова позиція закріплена в ухвалі ВАСУ від 17.01.12р. у справі № К-23887/09.
Щодо доводів апелянта про недотримання вищевказаними фізичними особами іноземцям вимог Наказу ДПА України від 05.10.04р. № 581 «Про затвердження примірних форм Заяви фізичної особи-іноземця про самостійне визначення резидентського статусу та Повідомлення працедавця про самостійне визначення фізичною особою-іноземцем резидентського статусу», колегія суддів зазначає наступне.
Зазначений вище наказ з метою впорядкування діяльності суб'єктів підприємницької діяльності, які є працедавцями для іноземців, та осіб без громадянства, дотримання ними вимог Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», керуючись статтею 8 Закону України «Про державну податкову службу в Україні», затверджує виключно примірні форми Заяви фізичної особи - іноземця про самостійне визначення резидентського статусу та Повідомлення працедавця про самостійне визначення фізичною особою - іноземцем резидентського статусу.
Згідно Листа Міністерства юстиції України від 31.12.2009 № 2336-09-24 за результатами правового аналізу наказу ДПАУ від 05.10.2004 № 581 «Про затвердження примірних форм Заяви фізичної особи - іноземця про самостійне визначення резидентського статусу та Повідомлення працедавця про самостійне визначення фізичною особою - іноземцем резидентського статусу»встановлено, що форми зазначених Заяв та Повідомлення є примірними (зразковими) формами, тобто не є обов'язковими до виконання та використовуються виключно за бажанням фізичної особи, у зв'язку з чим та відповідно до пп. "е" п. 5 Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.92 р. N 731, на державну реєстрацію не подаються.
Проте, враховуючи викладену в листах ДПАУ від 22.09.2009 р. N 9345/6/17-0716, від 20.10.2009 р. N 22860/7/17-0717, від 04.11.2009 р. N 24216/7/17-0717 правозастосовну практику, цей наказ фактично спрямований Державною податковою адміністрацією до органів державної податкової служби як обов'язковий до виконання.
Відповідно до вказаного вище Листа Міністерства юстиції України пропонується скасувати зазначений наказ, розробити в межах повноважень відповідний нормативно-правовий акт із зазначеного питання, узгодити його із заінтересованими органами та подати на державну реєстрацію до Міністерства юстиції у встановленому законодавством порядку.
Відсутність у Законі №889 вимоги про визначення резидентського статусу у порядку, передбаченому Наказом №581 від 05.10.2004 р., підтверджує відсутність у працівників Позивача обов'язку подавати заяви про самостійне визначення резидентського статусу.
Наявність чи відсутність повідомлень чи заяв не може жодним чином впливати на ставку оподаткування, оскільки відповідно до Конституції України порядок оподаткування встановлюється виключно законами України. Неподання відповідних повідомлень роботодавця та заяв працівників-іноземців не є доказом не набуття статусу резидентства працівниками-іноземцями, а отже не позбавляє таких іноземців права на визначення свого податкового статусу як резидентів України у встановленому законом порядку, зокрема, за наявністю центру життєвих інтересів на території України.
Приймаючи до уваги те, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, висновки суду доводами апелянта не спростовані, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги.
Керуючись ст.ст.195, 197, 200, 205, 206 КАС України, Київський апеляційний адміністративний суд
апеляційну скаргу Спеціалізованої державної інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Києві на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 29.02.12р. у справі №2а-17004/11/2670 - залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 29.02.12р. у справі №2а-17004/11/2670 - без змін.
Дана ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.
Головуючий суддя Шелест С.Б.
Судді: Романчук О.М
Пилипенко О.Є.