19.06.12УКРАЇНА
Чернігівської області
14000, м. Чернігів, тел. (462) 672-847
проспект Миру, 20
Іменем України
" 14 " червня 2012 року справа № 5028/18/27/2012
За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Вега СК»
14000, м. Чернігів, вул. Пирогова, 15
Треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: 1. ОСОБА_1 АДРЕСА_3 2. ОСОБА_2 14000, АДРЕСА_5
До Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна»
03680, м. Київ, вул. Фізкультури, 28 -д
Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 49000, АДРЕСА_2
про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню
Суддя А.С.Сидоренко
Представники:
від позивача: ОСОБА_4 -предст., дов. від 17.10.2011р. № 3
від відповідача: ОСОБА_5 -предст., дов. від 18.05.2012р.
від ОСОБА_1: ОСОБА_1 -особисто
від ОСОБА_2: не з'явився
від ОСОБА_3: не з'явився
Рішення виноситься після перерви, оголошеної в судовому засіданні з 06.06.2012р. по 14.06.2012р., на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України.
В судовому засіданні 14.06.2012р., на підставі ч. 2 ст. 85 Господарського процесуального кодексу України, було оголошено вступну та резолютивну частину рішення.
Товариством з обмеженою відповідальністю «Вега СК»(надалі -Позивач) заявлено позов до товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна»(надалі -Відповідач) про визнання виконавчого напису, вчиненого 14 березня 2012 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3, зареєстрованого в реєстрі за № 1028, на договорі іпотеки (майнової поруки) від 08.08.2007р. № РМ-SМЕ 001/222/2007, укладеному між закритим акціонерним товариством «ОТП Банк»та товариством з обмеженою відповідальністю «Вега СК», таким, що не підлягає виконанню.
В обґрунтування заявлених позовних вимог Позивач посилається на неправомірність дій приватного нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, оскільки в даному випадку, на думку Позивача, звернення стягнення на предмет іпотеки повинно здійснюватися на підставі рішення господарського суду. Крім того, Позивач вказує на порушення приватним нотаріусом вимог ст. 88 Закону України «Про нотаріат», оскільки йому не були надані документи, які підтверджують безспірність заборгованості, а з дня виникнення права вимоги минуло більше одного року. У зв'язку з цим Позивач заявляє про застосування судом позовної давності.
Також, Позивач вважає, що він на даний час не є боржником Відповідача, оскільки рішенням Апеляційного суду Чернігівської області від 04.02.2010р. по справі № 22ц-34/2010 було скасовано рішення Новозаводського районного суду міста Чернігова від 10.11.2009р. по справі № 2-2316/09 в частині звернення стягнення на предмет іпотеки. В подальшому ухвалою Верховного Суду України від 16.02.2011р. рішення Апеляційного суду Чернігівської області від 04.02.2010р. по справі № 22ц-34/2010 в цій частині було скасовано, а провадження - закрито.
Додатково Позивач посилається на невиконання ПАТ «ОТП Банк»вимог ч. 2 ст. 24 Закону України «Про іпотеку»щодо необхідності обов'язкового письмового повідомлення іпотекодержателем боржника про відступлення прав за іпотечним договором і права вимоги за основним зобов'язанням.
Відповідач позовні вимоги не визнає, мотивуючи свої заперечення наявністю у нього права задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса. На думку Відповідача, приватним нотаріусом не було порушено вимог ст. 88 Закону України «Про нотаріат», оскільки право вимоги до Позивача виникло 06.12.2011р.
Ухвалою господарського суду від 04.05.2012р. до участі у розгляді справи в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, були залучені: ОСОБА_1, ОСОБА_2 (на стороні позивача) та приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 (на стороні відповідача).
ОСОБА_2 належним чином була повідомлена про дату, час та місце проведення судового розгляду, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення № 01804144, однак в судове засідання не з'явилась, причини неявки до суду не повідомила. Також, листом від 06.06.2012р. вона була повідомлена про оголошену в судовому засіданні з 06.06.2012р. по 14.06.2012р. перерву.
До початку судового засідання 17.05.2012р. третіми особами на стороні позивача були надіслані письмові пояснення по справі від 16.05.2012р. в яких вони погоджуються з доводами, викладеними у позовній заяві ТОВ «Вега СК», і вважають позовні вимоги обґрунтованими.
ОСОБА_3 належним чином була повідомлена про дату, час та місце проведення судового розгляду, що підтверджується повідомленнями про вручення поштових відправлень № 02316680 та № 97007719, однак в судове засідання не з'явилась. Також, листом від 06.06.2012р. вона була повідомлена про оголошену в судовому засіданні з 06.06.2012р. по 14.06.2012р. перерву.
В листах від 07.05.2012р. № 319/01-16 та від 01.06.2012р. № 399/01-16 ОСОБА_3 заявила клопотання в якому просить суд розглянути справу за її відсутності.
В цих же листах, ОСОБА_3 просила направити на її адресу копії матеріалів справи з метою надання можливості підготувати заперечення або пояснення по суті позовних вимог, оскільки нею не було отримано жодних документів від Позивача.
Згідно ст. 22, 27 Господарського процесуального кодексу України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог, користуються процесуальними правами і несуть процесуальні обов'язки сторін, в т.ч. і правом знайомитися з матеріалами справи, робити з них витяги, знімати копії.
Надсилання судом сторонам копій матеріалів справи Господарським процесуальним кодексом України не передбачено.
Посилання третьої особи на неотримання від Позивача жодних документів судом не приймається, адже в матеріалах справи містяться оригінали фіскального чеку від 29.04.2012р. № 8773 та опису вкладення у цінний лист, які підтверджують факт надсилання Позивачем на адресу ОСОБА_3 копії позовної заяви та доданих до неї документів.
Розглянувши подані документи і матеріали, вислухавши пояснення повноважних представників сторін та ОСОБА_1, з'ясувавши фактичні обставини справи, дослідивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд ВСТАНОВИВ:
08 серпня 2007 року між закритим акціонерним товариством «ОТП Банк»та ОСОБА_1 був укладений кредитний договір № СМ-SМЕ 001/222/2007 (надалі -Кредитний договір) у відповідності з яким банк зобов'язався надати ОСОБА_1 кредит в розмірі 193000,00 доларів США на споживчі цілі зі строком повернення до 12.08.2014р., а ОСОБА_1, в свою чергу, зобов'язався належним чином використати та повернути банку суму отриманого кредиту, а також сплатити відповідну плату за користування кредитом.
Відповідно до п. 1.5.1 даного договору, погашення відповідної частини кредиту здійснюється позичальником щомісяця у розмірі та строки, визначені у Графіку повернення кредиту та сплати процентів (додаток № 1 до договору).
Пунктом 1.9.1 договору визначено, що незважаючи на інші положення цього договору, банк має право вимагати дострокового виконання боргових зобов'язань в цілому або у визначеній банком частині у випадку невиконання позичальником та/або поручителем, та/або майновим поручителем своїх боргових та інших зобов'язань за цим договором, та/або умов договору іпотеки, та/або умов договору поруки (надалі -«Вимога»). При цьому, виконання боргових зобов'язань повинно бути проведено позичальником протягом 30 (тридцяти) календарних днів з дати одержання позичальником відповідної Вимоги.
З метою забезпечення виконання ОСОБА_1 взятих на себе зобов'язань за Кредитним договором, між закритим акціонерним товариством «ОТП Банк»(іпотекодержателем) та ТОВ «Вега СК»(іпотекодавцем) 08 серпня 2007 року був укладений договір іпотеки (майнової поруки) № РМ-SМЕ 001/222/2007 (надалі -Договір іпотеки) у відповідності з умовами якого Позивач передав в іпотеку нежиле приміщення, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, яке належить йому на праві колективної власності, що підтверджується договором купівлі -продажу від 03.11.2006р., посвідченим ОСОБА_6, приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу, зареєстрованим в реєстрі за реєстровим номером 1389, зареєстрованим в Державному реєстрі правочинів 03.11.2006р., реєстраційний номер 1691221.
За змістом статті 2 Договору іпотеки, іпотека за цим договором забезпечує вимоги іпотекодержателя щодо виконання ОСОБА_1 кожного і всіх його боргових зобов'язань за Кредитним договором у такому розмірі, у такій валюті, у такий строк і в такому порядку, як встановлено в Кредитному договорі. Зокрема, іпотека за цим договором забезпечує виконання таких вимог іпотекодержателя: повернення кредиту (ОСОБА_1 зобов'язаний повністю повернути іпотекодержателю суму отриманого кредиту не пізніше 12.08.2014р. відповідно до умов, встановлених в п. п. 1.5 -1.6 Кредитного договору, чи в інший строк, встановлений в Кредитному договорі. Сума кредиту може скласти 193000,00 доларів США), сплати процентів за користування кредитом, сплати пені за прострочення повернення кредиту, сплати процентів та штрафу за нецільове використання кредиту, відшкодування збитків та витрат, викликаних порушенням Кредитного договору.
Згідно п.п. «а»п. 6.2 Договору іпотеки, іпотекодержатель має право задовольнити із вартості предмета іпотеки всі фактичні вимоги негайно після несплати ОСОБА_1 іпотекодержателю будь - якої суми у такому розмірі, у такій валюті, у такий строк і в такому порядку, як встановлено в Кредитному договорі.
Відступлення прав за Договором іпотеки здійснюється без необхідності отримання згоди іпотекодавця, з одночасним відступленням права вимоги за Кредитним договором (п. 9.6 Договору іпотеки).
Договір іпотеки 08.08.2007р. був посвідчений ОСОБА_7, приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу та зареєстрований в реєстрі за реєстровим номером 1380.
Рішенням Новозаводського районного суду міста Чернігова від 10.11.2009р. по справі № 2-2316/09 присуджено до стягнення з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь публічного акціонерного товариства «ОТП Банк»солідарно заборгованість за Кредитним договором в розмірі 160833,32 долара США, заборгованість по відсоткам в розмірі 13627,33 долара США та 136665,51 грн. пені за несвоєчасне повернення суми кредиту та несвоєчасну сплату відсотків. Звернуто стягнення на предмет іпотеки -нежиле приміщення, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, загальною площею 257,8 м2, яке належить ТОВ «Вега СК», з застосуванням способу реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження відповідно до Договору іпотеки, з дотриманням вимог Закону України «Про іпотеку».
Рішенням Апеляційного суду Чернігівської області від 04.02.2010р. по справі № 22ц-34/2010 рішення Новозаводського районного суду міста Чернігова від 10.11.2009р. по справі № 2-2316/09 було скасовано в частині звернення стягнення на предмет іпотеки та відмовлено у задоволенні позовних вимог публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» у цій частині. В іншій частині рішення місцевого суду було залишено без змін.
Ухвалою Верховного Суду України від 16.02.2011р. рішення Апеляційного суду Чернігівської області від 04.02.2010р. по справі № 22ц-34/2010 в частині відмови у задоволенні позову публічного акціонерного товариства «ОТП Банк»скасовано, провадження у справі в цій частині закрито. В решті рішення апеляційного суду залишено без змін.
Вищевказаними судовими рішеннями встановлено, що ОСОБА_1 не виконувались належним чином зобов'язання по Кредитному договору, зокрема не виконувався графік погашення кредиту, порушувався порядок та строки сплати відсотків.
На виконання вимог ст. 35 Закону України «Про іпотеку», ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ТОВ «Вега СК»01 грудня 2008 року були направлені вимоги про дострокову сплату заборгованості та порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання, але відповідачі по цивільній справі порушення не усунули, зобов'язання за Кредитним договором не виконали.
Станом на 27.05.2009р. заборгованість ОСОБА_1 по тілу кредиту складає 160833,32 долара США, заборгованість по нарахованим та несплаченим відсоткам складає 13627,23 долара США, за несвоєчасне повернення кредиту нарахована пеня у розмірі 136665,51 грн.
За правилами ч. 4 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, рішення суду з цивільної справи, що набрало законної сили, є обов'язковим для господарського суду щодо фактів, які встановлені судом і мають значення для вирішення спору.
24 грудня 2010 року між Відповідачем (Покупцем) та публічним акціонерним товариством «ОТП Банк»(Продавцем) був укладений договір купівлі -продажу кредитного портфелю відповідно до умов якого Продавець, в порядку та на умовах, визначених цим договором, продає (переуступає) Покупцю права на Кредитний портфель, який включає в себе Кредитні договори (перелік яких міститься у Додатку № 1 до цього Договору), а Покупець приймає такий Кредитний портфель, та зобов'язується сплатити на користь Продавця винагороду.
Згідно п.п «а»п. 3.3 договору купівлі -продажу кредитного портфелю, Покупець набуває усі права вимоги за Кредитними договорами, що є дійсними на 24.12.2010р., включаючи, але не обмежуючись правами вимоги до боржників щодо сплати суми основного боргу, правами вимоги до боржників щодо сплати процентів, нарахованих на суму основного боргу, а також правами вимоги до боржників щодо сплати штрафних санкцій.
Як вбачається з Додатку № 1 до цього Договору, ПАТ «ОТП Банк»зобов'язався переуступити Відповідачеві, в тому числі, права вимоги до ОСОБА_1 та його поручителя -ОСОБА_2 щодо сплати загальної суми заборгованості ОСОБА_1 перед ПАТ «ОТП Банк»за Кредитним договором, яка включає суму основного боргу в розмірі 160833,32 долара США, та суму процентів, нарахованих на суму такого боргу в розмірі 17306,28 долара США.
В п. 3.4 договору купівлі -продажу кредитного портфелю сторони передбачили, що Продавець зобов'язаний передати права за окремими договорами застави та/або договорами іпотеки, укладеними між Продавцем та боржниками для забезпечення виконання зобов'язань за Кредитними договорами. Передача таких договорів має бути оформлена відповідним договором про передачу прав на заставлене майно.
На підтвердження виконання зобов'язань ПАТ «ОТП Банк»щодо передачі Кредитного портфелю та прийняття його Відповідачем сторонами було складено акт приймання -передачі від 24.12.2010р.
В цей же день, 24 грудня 2010 року між Відповідачем (Фактором) та публічним акціонерним товариством «ОТП Банк»(Клієнтом) був укладений договір про відступлення права вимоги.
Відповідно до умов даного договору Клієнт передав та відступив Фактору сукупність прав, належних Клієнту за договорами іпотеки/договорами застави, перелік яких міститься в Додатку № 1 до цього договору (надалі -Договори забезпечення), включаючи, але не обмежуючись правом звертати стягнення на заставлене майно.
За цим договором до Фактора переходять всі права Клієнта як сторони, що іменується «Іпотекодержатель»/ «Заставодержатель»у зобов'язаннях, які виникли на підставі Договорів забезпечення в обсязі і на умовах, що існують на момент набрання чинності цим Договором (включаючи право звернення стягнення на предмет іпотеки/застави).
У застереженні 1, яке міститься в п. 1.2 договору про відступлення права вимоги вказано, що в разі, якщо відповідно до ст. 35 Закону України «Про іпотеку», у зв'язку з невиконанням боржником чи/або іпотекодавцем зобов'язань за Кредитними договорами щодо своєчасної сплати процентів та погашення кредиту, Клієнтом було вручено або направлено боржнику/іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення, яка містить стислий зміст порушення зобов'язань, вимогу про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги, до Фактора переходять всі права Клієнта, що виникли у Клієнта в зв'язку з врученням/направленням такої письмової вимоги про усунення порушень (включаючи, але не виключно, право звернення стягнення на предмет іпотеки).
Як вбачається з Додатку № 1 до цього Договору, ПАТ «ОТП Банк»зобов'язався передати Відповідачеві, в тому числі, всі права як сторони, що іменується «Іпотекодержатель»у зобов'язаннях, які виникли на підставі Договору іпотеки, укладеного з Позивачем.
Договір про відступлення права вимоги 24.12.2010р. був посвідчений ОСОБА_3, приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу та зареєстрований в реєстрі за реєстровим номером 9966.
08 липня 2011 року Відповідачем були складені досудові вимоги про погашення заборгованості за Кредитним договором (вимоги про усунення порушення) якими ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ТОВ «Вега СК»повідомлялись про придбання Відповідачем права вимоги за Кредитним договором, про відступлення ПАТ «ОТП Банк»право вимоги за Договором іпотеки, про порушення ОСОБА_1 умов Кредитного договору щодо повернення кредиту та сплати відсотків, про необхідність дострокового виконання боргових зобов'язань за Кредитним договором в повному обсязі протягом 30 календарних днів з дати отримання цієї вимоги шляхом сплати на користь Відповідача залишку заборгованості за кредитом в розмірі 160833,32 долара США та суми процентів за користування кредитом в розмірі 17306,28 долара США, а також попереджались про можливість звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.
Досудові вимоги від 08.07.2011р. були отримані ОСОБА_1 19.07.2011р., а ОСОБА_2 та ТОВ «Вега СК»05.11.2011р. про що свідчать повідомлення про вручення поштових відправлень.
14 березня 2012 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 було вчинено виконавчий напис на Договорі іпотеки, укладеному між ЗАТ «ОТП Банк»та ТОВ «Вега СК», та зареєстровано в реєстрі за реєстровим номером 1028.
Даним виконавчим написом приватний нотаріус пропонує звернути стягнення на нерухоме майно -нежиле приміщення, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, загальною площею 257,8 м2, яке належить ТОВ «Вега СК», яке є майновим поручителем ОСОБА_1 за його кредитними зобов'язаннями за Кредитним договором, укладеним з ЗАТ «ОТП Банк», та за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, задовольнити вимоги Відповідача у розмірі: основний борг -160833,32 долара США; сума заборгованості по відсоткам -17306,28 доларів США; витрати, пов'язані з вчиненням виконавчого напису -1700,00 грн., що всього становить 178139,60 доларів США, що за курсом НБУ станом на 14.03.2012р. становить 1422444,70 грн. та 1700,00 грн., а всього у гривневому еквіваленті 1424144,70 грн.
У виконавчому написі вказано, що строк платежу за вищевказаним Договором іпотеки настав 05.12.2011р. Строк, за який провадиться стягнення -з 08.08.2007р. по 24.12.2010р.
10 квітня 2012 року заступником начальника Новозаводського відділу ДВС Чернігівського МУЮ винесено постанову про відкриття виконавчого провадження з виконання виконавчого напису від 14.03.2012р. № 1028, вчиненого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3
Згідно ст. 509 Цивільного кодексу України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.
Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, зокрема, з договорів та інших правочинів.
У відповідності з ст. 1054 Цивільного кодексу України, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.
До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.
Статтею 1050 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов'язаний сплатити грошову суму відповідно до статті 625 цього Кодексу.
Якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.
Відповідно до ст. ст. 546, 548, 572, 574, 575 Цивільного кодексу України, виконання зобов'язання може забезпечуватися, зокрема, заставою. Виконання зобов'язання (основного зобов'язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом.
В силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).
Застава виникає на підставі договору, закону або рішення суду. Окремим видом застави є іпотека.
За змістом ст. 1 Закону України «Про іпотеку», іпотека -вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом;
При цьому, іпотекодавець -це особа, яка передає в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання власного зобов'язання або зобов'язання іншої особи перед іпотекодержателем. Іпотекодавцем може бути боржник або майновий поручитель.
Статтею 7 Закону України «Про іпотеку»встановлено, що за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.
Якщо вимога за основним зобов'язанням підлягає виконанню у грошовій формі, розмір цієї вимоги визначається на підставі іпотечного договору або договору, що обумовлює основне зобов'язання, у чітко встановленій сумі чи шляхом надання критеріїв, які дозволяють встановити розмір цієї вимоги на конкретний час протягом строку дії основного зобов'язання.
Якщо інше не встановлено законом або іпотечним договором, іпотекою також забезпечуються вимоги іпотекодержателя щодо відшкодування:
витрат, пов'язаних з пред'явленням вимоги за основним зобов'язанням і зверненням стягнення на предмет іпотеки;
витрат на утримання і збереження предмета іпотеки;
витрат на страхування предмета іпотеки;
збитків, завданих порушенням основного зобов'язання чи умов іпотечного договору.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 512 Цивільного кодексу України, кредитор у зобов'язанні може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги).
За змістом ст. 514 Цивільного кодексу України, до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов'язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.
Заміна кредитора у зобов'язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом (ч. 1 ст. 516 Цивільного кодексу України).
Згідно ст. 24 Закону України «Про іпотеку», відступлення прав за іпотечним договором здійснюється без необхідності отримання згоди іпотекодавця, якщо інше не встановлено іпотечним договором, і за умови, що одночасно здійснюється відступлення права вимоги за основним зобов'язанням. Якщо не буде доведено інше, відступлення прав за іпотечним договором свідчить про відступлення права вимоги за основним зобов'язанням.
Враховуючи вищевикладені положення чинного законодавства, до Відповідача, внаслідок укладення ним з ПАТ «ОТП Банк»договору купівлі -продажу кредитного портфелю та договору про відступлення права вимоги, перейшли права кредитора та іпотекодержателя у зобов'язаннях, які виникли на підставі Кредитного договору та Договору іпотеки, укладених банком з ОСОБА_1 та Позивачем, в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, в т.ч. і право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних кредитору та право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням за рахунок предмета іпотеки у випадку невиконання або неналежного виконання боржником свого зобов'язання.
У відповідності з ст. 33 Закону України «Про іпотеку», у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.
Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
Згідно ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.
Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Одними із таких документів, відповідно до п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172, є нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно.
Для одержання виконавчого напису подаються:
а) оригінал нотаріально посвідченої угоди;
б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.
Як вбачається із копії заяви Відповідача від 14.03.2012р. (том І, а.с. 109), поданої приватному нотаріусу ОСОБА_3, для вчинення виконавчого напису нотаріусу було подано: копію Кредитного договору, оригінал Договору іпотеки, розрахунок заборгованості по Кредитному договору, оригінали досудових вимог про погашення заборгованості за Кредитним договором, оригінал договору про відступлення права вимоги, оригінал договору комісії, укладеного між ПАТ «ОТП Банк»та Відповідачем, копії паспорта позичальника та документів іпотекодавця, оригінали установчих документів Відповідача.
Умови вчинення виконавчих написів визначені в ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нормою якої передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями -не більше одного року.
Як було зазначено вище, від ПАТ «ОТП Банк» до Відповідача перейшли права кредитора та іпотекодержателя у зобов'язаннях, які виникли на підставі Кредитного договору та Договору іпотеки, укладених банком з ОСОБА_1 та Позивачем, в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав.
З огляду на положення ст. 1050 Цивільного кодексу України, ст. 33 Закону України «Про іпотеку», п. 1.9.1 Кредитного договору та п. 6.2 Договору іпотеки, право кредитора вимагати (в т.ч. і у майнового поручителя) дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних кредитору, а також право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням за рахунок предмета іпотеки, виникає у випадку невиконання або неналежного виконання боржником свого зобов'язання.
Матеріалами справи, зокрема, оригіналами повідомлень ЗАТ «ОТП Банк»від 20.11.2008р. про наявність заборгованості за Кредитним договором (том І, а.с. 104, 106), надісланих на адресу ТОВ «Вега СК»та ОСОБА_1, підтверджується, що станом на 20.11.2008р. у останнього існувала прострочена заборгованість перед банком щодо погашення суми кредиту в розмірі 2297,62 доларів США та погашення суми відсотків за користування кредитом в розмірі 1812,00 доларів США.
В досудовій вимозі про погашення заборгованості за Кредитним договором від 01.12.2008р. (том І, а.с. 15), надісланої на адресу ТОВ «Вега СК», банком запропоновано, на підставі п. 1.9 Кредитного договору, протягом 30 календарних днів з моменту її отримання сплатити повну суму неповернутого ОСОБА_1 кредиту в розмірі 160833,32 долара США, суму відсотків за користування кредитом в розмірі 1821,48 долара США, суму пені за порушення строків повернення кредиту та сплати процентів за користування кредитом в розмірі 69668,98 грн.
Факт направлення 01.12.2008р. ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ТОВ «Вега СК»вищевказаної вимоги та існування станом на 27.05.2009р. у ОСОБА_1 заборгованості по тілу кредиту в розмірі 160833,32 долара США, заборгованості по нарахованим та несплаченим відсоткам в розмірі 13627,23 доларів США, нарахування банком за несвоєчасне повернення кредиту пені у розмірі 136665,51 грн., встановлений рішенням Новозаводського районного суду міста Чернігова від 10.11.2009р. по справі № 2-2316/09.
Таким чином, із матеріалів справи вбачається, що право вимоги виникло у кредитора з листопада 2008 року.
Заперечення Відповідача про те, що право вимоги виникло у нього лише після закінчення 30 календарних днів з моменту отримання Позивачем досудової вимоги від 08.07.2011р. про погашення заборгованості за Кредитним договором, не можуть бути прийняті судом до уваги, оскільки не узгоджуються з положеннями ст. 514 Цивільного кодексу України та застереженням 1, яке міститься в п. 1.2 договору про відступлення права вимоги.
Отже, виконавчий напис на Договорі іпотеки, укладеному між ЗАТ «ОТП Банк»та ТОВ «Вега СК», був вчинений 14 березня 2012 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 після спливу одного року з дня виникнення права вимоги, що суперечить ст. 88 Закону України «Про нотаріат».
Заслуговують на увагу і доводи Позивача про неподання нотаріусу документів, які підтверджують безспірність заборгованості.
Так, належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні».
При вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримував від сторін або третіх осіб по справі первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості у ОСОБА_1 перед Відповідачем, а також сума процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними. Крім того, розрахунок боргу, здійснений Відповідачем щодо наявності грошового зобов'язання ОСОБА_1 по кредиту, відсотках та пені, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог кредитора до боржника.
Про спірний характер правовідносин між боржником та кредитором також поза всяким сумнівом свідчить і рішення Апеляційного суду Чернігівської області від 04.02.2010р. по справі № 22ц-34/2010 в якому вказано, що ОСОБА_1 в апеляційній скарзі просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ПАТ «ОТП Банк», посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права, оскільки суд задовольнив позов за відсутності доказів про наявність саме такого розміру боргу за Кредитним договором, неправильно нараховані відсотки за користування кредитом та пеня тощо.
З огляду на наведене, нотаріус при вчиненні виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, та безспірності характеру правовідносин сторін, чим порушив норми статті 88 Закону України «Про нотаріат», п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, пунктів 3 та 7 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. № 296/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22.02.2012р. за № 4/412.
В той же час, судом відхиляються посилання Позивача на те, що на даний час він не є боржником Відповідача, адже Верховний Суд України, скасовуючи рішення Апеляційного суду Чернігівської області від 04.02.2010р. по справі № 22ц-34/2010 про відмову у задоволенні позовних вимог ПАТ «ОТП Банк»в частині звернення стягнення на предмет іпотеки та закриваючи провадження у справі в цій частині, вказав лише, що спір між банком та юридичною особою, суб'єктом підприємницької діяльності щодо звернення стягнення на предмет іпотеки підлягає розгляду в порядку господарського судочинства.
Під час розгляду справи господарським судом не було встановлено обставин, які свідчили б про припинення зобов'язань, які виникли між ОСОБА_1, Позивачем та ПАТ «ОТП Банк»на підставі Кредитного договору і Договору іпотеки, правонаступником в яких є Відповідач.
Щодо подання Позивачем заяви про застосування судом позовної давності, то слід вказати, що за змістом ст. 256 Цивільного кодексу України, позовна давність -це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.
Таким чином, строки, встановлені в ст. 88 Закону України «Про нотаріат», за умови яких вчиняється виконавчий напис, не є строками позовної давності в розумінні ст. 256 Цивільного кодексу України, і їх пропуск має інші правові наслідки.
Посилання Позивача на невиконання ПАТ «ОТП Банк»вимог ч. 2 ст. 24 Закону України «Про іпотеку»щодо необхідності обов'язкового письмового повідомлення іпотекодержателем боржника про відступлення прав за іпотечним договором і права вимоги за основним зобов'язанням, не впливає на результат вирішення спору по даній справі.
Наслідки невиконання іпотекодержателем такого обов'язку встановлені в ч. 2 ст. 516 Цивільного кодексу України, згідно положень якої якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов'язанні, новий кредитор несе ризик настання несприятливих для нього наслідків. У цьому разі виконання боржником свого обов'язку первісному кредиторові є належним виконанням.
Втім, як було встановлено під час розгляду даної справи, після укладення між ПАТ «ОТП Банк»та Відповідачем договору купівлі -продажу кредитного портфелю та договору про відступлення права вимоги, ані Позивач, ані треті особи на стороні Позивача не виконували свої зобов'язання за Кредитним договором.
Враховуючи вищевикладене, позовні вимоги про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, являються обґрунтованими і підлягають задоволенню.
Керуючись ст. ст. 256, 509, 512, 514, 516, 546, 548, 572, 574, 575, 1048, 1050, 1054 Цивільного кодексу України, ст. ст. 1, 7, 24, 33 Закону України «Про іпотеку», ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», ст. ст. 35, 49, 82 -85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд
Позов задовольнити повністю.
Визнати виконавчий напис, вчинений 14 березня 2012 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3, зареєстрований в реєстрі за № 1028, на договорі іпотеки (майнової поруки) від 08.08.2007р. № РМ-SМЕ 001/222/2007, укладеному між закритим акціонерним товариством «ОТП Банк»та товариством з обмеженою відповідальністю «Вега СК», таким, що не підлягає виконанню.
Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», м. Київ, вул. Фізкультури, 28-д (р/р 26507002333333 в ПАТ «ОТП Банк»м. Київ, МФО 300528, код 36789421) на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Вега СК», м. Чернігів, вул. Пирогова, 15 (р/р 26003302831468 в ПІБ м. Чернігова, МФО 353456, код 24835502) 1073 грн. 00 коп. судового збору.
Наказ видати після набрання рішенням законної сили.
Суддя (підпис) А.С.Сидоренко
Рішення підписано 18 червня 2012 року.
Суддя (підпис) А.С.Сидоренко