ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б тел. 284-18-98
Справа № 5011-5/3989-2012 31.05.12
За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Центральна Консалтингова Компанія"
до Публічного акціонерного товариства "Кредитпромбанк"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу
ОСОБА_2
про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню
Суддя Ломака В.С.
Представники учасників судового процесу:
від позивача: ОСОБА_3 за довіреністю № 1 від 30.01.2012 р.;
від відповідача: ОСОБА_4 за довіреністю № 111 від 03.04.2012 р.;
від третьої особи: не з'явився.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Центральна Консалтингова Компанія" (далі -позивач) звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Кредитпромбанк" (далі -відповідач) про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 № 453 від 05.03.2012 р. про звернення стягнення на гуртожиток, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 загальною площею 3506.10 м.кв. реєстраційний номер 5992675, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю "Центральна Консалтингова Компанія".
Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказував на те, що перед вчиненням виконавчого напису йому не було надіслано з боку відповідача та третьої особи документів, на підставі яких відповідач був би вправі ініціювати звернення до нотаріуса. Крім того, позивач стверджує, що вимоги за оспорюваним виконавчим написом не є безспірними.
Крім того, разом з позовною заявою позивачем подано до суду заяву про вжиття заходів до забезпечення позову, в якій він просить зупинити стягнення на підставі спірного виконавчого напису нотаріуса до завершення розгляду спору по суті та прийняття судового рішення.
Зазначена заява обґрунтована тим, що постановою державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби ОСОБА_5 від 21 березня 2012 р. відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки, належний заявнику, що знаходиться в АДРЕСА_1, у зв'язку з чим, на його думку, враховуючи предмет спору у даній справі, невжиття заходів забезпечення позову суттєво утруднить або ж зробить неможливим виконання рішення суду.
Ухвалою господарського суду міста Києва від 02.04.2012 р. порушено провадження у справі № 5011-5/3989-2012, на підставі ст. 27 Господарського процесуального кодексу України залучено до участі в справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, та призначено розгляд справи на 18.04.2012 р.
Також, ухвалою суду від 02.04.2012 р., залишеною без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 26.04.2012 р., заяву ТОВ "Центральна Консалтингова Компанія" про вжиття заходів до забезпечення позову задоволено. З метою забезпечення позову до вирішення спору по суті та набрання рішенням законної у даній справі законної сили зупинено стягнення на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 № 453 від 05.03.2012 р. про звернення стягнення на гуртожиток, що розташований за адресою: АДРЕСА_1, загальною площею 3 506,10 кв.м, реєстраційний номер 5992675, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю "Центральна Консалтингова Компанія".
17.04.2012 р. через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про витребування письмових доказів, а саме: від відповідача -копії доказів перерахування приватному нотаріусу КМНО ОСОБА_2 грошових коштів в сумі 10 000, 00 грн. на вчинення оспорюваного виконавчого напису; від приватного нотаріуса КМНО ОСОБА_2 доказів отримання від відповідача грошових коштів в сумі 10 000, 00 грн. на вчинення оспорюваного виконавчого напису, а також клопотання про призначення у справі судової бухгалтерської експертизи, на вирішення якої позивач просить поставити питання щодо того, чи підтверджується в бухгалтерському обліку відповідача дебіторська заборгованість ОСОБА_6 за кредитним договором № 06/165/07-Склв від 21.12.2007 р. з додатковими до нього договорами станом на 12.01.2012 р. в розмірі 15 192 658, 31 грн., з яких 11 362 500, 00 грн. основного боргу, 2 758 708, 95 грн. заборгованості по процентах, 996 196, 27 грн. заборгованості по комісії, 48 253, 09 грн. заборгованості по пені; чи відповідає розрахунок заборгованості ОСОБА_6 вимогам кредитного договору № 06/165/07-Склв від 21.12.2007 р. з додатковими до нього договорами; чи підтверджується в бухгалтерському обліку відповідача дебіторська заборгованість ОСОБА_7 за кредитним договором № 06/164/07-Склв від 21.12.2007 р. з додатковими до нього договорами станом на 12.01.2012 р. в розмірі 15 179 670, 41 грн., з яких 11 362 500, 00 грн. основного боргу, 2 714 419, 35 грн. заборгованості по процентах, 1 055 364, 63 грн. заборгованості по комісії, 47 386, 43 грн. заборгованості по пені; чи відповідає розрахунок заборгованості ОСОБА_7 вимогам кредитного договору № 06/164/07-Склв від 21.12.2007 р. з додатковими до нього договорами.
Ухвалою господарського суду міста Києва від 18.04.2012 р. судом задоволено клопотання позивача про витребування доказів у справі, розгляд справи відкладено на 17.05.2012 р.
При цьому, розгляд клопотання про призначення у справі судової експертизи судом відкладено до встановлення фактичних обставин справи.
14.05.2012 р. через відділ діловодства суду від третьої особи надійшли додаткові документи у справі, а саме: копія банківської виписки про сплату 02.03.2012 р. за послуги по вчиненню виконавчого напису, копія рахунку від 29.02.2012 р. на ім'я ПАТ "Кредитпромбанк" для оплати послуг за вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки, копії виконавчого напису від 05.03.2012 р. за № 453 та документів, на підставі яких він був вчинений.
17.05.2012 р. через відділ діловодства суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого він проти позову заперечує, зокрема з тих підстав, що: право банку звернути стягнення на предмет іпотеки передбачено п. 4.2. Іпотечного договору та ст. 33 Закону України "Про іпотеку"; на виконання вимог ст. 35 Закону України "Про іпотеку" обом позичальникам за кредитними договорами та іпотекодавцю були вручені повідомлення-вимоги, проте останні своїх зобов'язань за укладеними з банком договорами так і не виконали; нотаріусу були надані в якості додатків до заяви про вчинення виконавчого напису оригінал іпотечного договору, копії повідомлень-вимог, надісланих на адресу ОСОБА_7, ОСОБА_6, ТОВ "Центральна консалтингова компанія" з доказами їх отримання, документи, що підтверджують безспірність заборгованості. Також, відповідач зазначає, що суд мав у відповідності до п. 6 ст. 63 ГПК України повернути позовну заяву позивачу, оскільки з наданих доказів на підтвердження надіслання позовної заяви відповідачу вбачається, що відповідачу було надіслано менше аркушів додатків, ніж подано до суду. Крім того, відповідач стверджує, що: для вчинення виконавчого напису ним нотаріусу надавався оригінал іпотечного договору, а не копія, про що стверджує позивач; чинним законодавством не передбачено обов'язку зазначати у виконавчому написі, які документи посвідчують факт безспірної заборгованості; наявність судового спору між сторонами не підтверджено Єдиним державним реєстром судових рішень та така обставина не може впливати на можливість вчинення виконавчого напису; для вчинення виконавчого напису не обов'язково подавати первинні документи, перераховані в ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність", а достатньо подати нотаріусу лише документи, передбачені ст. 88 Закону, п. 284 Інструкції та пп. "б" ч. 2 ст. 1 Переліку; позивачем не вказано належного договору або закону, в якому б було передбачено спосіб захисту цивільного права, застосування якого просить позивач; Акт позивача від 16.01.2012 р. про те, що при відкритті конверта, який надійшов від відповідача не виявлено жодних документів, не відповідає вимогам та порядку реагування у разі виявлення дефектів поштового відправлення, складний невідомими особами та не може слугувати доказом того, що позивач не отримував від відповідача жодних документів, на підставі яких банк вправі був ініціювати звернення до нотаріуса.
Ухвалою суду від 17.05.2012 р. продовжено строк вирішення спору на 15 днів та відкладено розгляд справи на 31.05.2012 р.
30.05.2012 р. через відділ діловодства суду від позивача надійшли письмові пояснення на відзив, в яких він зазначає про те, що: доданою до позовної заяви копією ухвали Рівненського міського суду від 14.03.2012 р. про забезпечення позову та копією витягу з Єдиного державного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна від 04.04.2012 р. підтверджується судовий спір між сторонами; надані відповідачем докази щодо надсилання позивачу вимоги не підтверджують, що відповідним листом надсилалась саме вимога, докладена до відзиву на позов, оскільки відповідач надсилав кореспонденцію не цінним листом з описом вкладенням. Крім того, позивач звертає увагу на те, що в оскаржуваному виконавчому написі нотаріус зазначає як заборгованість ОСОБА_7 станом на 12.01.2012 р. -15 179 670, 72 грн., з яких: 11 362 500, 00 грн. заборгованості за основною сумою кредиту, 2 714 419, 35 грн. заборгованості за процентами, 1 055 364, 63 грн. заборгованості за комісією, 47 386, 43 грн. заборгованості за пенею, проте як у вимозі від 12.01.2012 р. № 332/07-б.б-1,29.2 на адресу ОСОБА_7 заборгованість станом на 12.01.2012 р. значиться як 13 756 970, 34 грн.: 11 362 500, 00 грн. строкової заборгованості за кредитом, 1 206 709, 73 грн. строкової заборгованості за нарахованими відсотками, 975 864, 63 грн. строкової заборгованості за нарахованою комісією, 0,00 грн. простроченої заборгованості за кредитом, 120 000, 00 грн. простроченої заборгованості за процентами, 79 500 000, 00 грн. простроченої заборгованості за комісією, 12 395, 98 грн. пені. Також, позивач вказує на те, що в оскаржуваному виконавчому написі нотаріус зазначає як заборгованість ОСОБА_6 станом на 12.01.2012 р. -15 192 658, 31 грн., з яких: 11 362 500, 00 грн. заборгованості за основною сумою кредиту, 2 758 708, 95 грн. заборгованості за процентами, 996 196, 27 грн. заборгованості за комісією, 48 253, 09 грн. заборгованості за пенею, проте як у вимозі від 12.01.2012 р. № 333/07-б.б-1,29.2 на адресу ОСОБА_6 заборгованість станом на 12.01.2012 р. значиться як 13 811 220, 78 грн.: 11 362 500, 00 грн. строкової заборгованості за кредитом, 1 319 059, 56 грн. строкової заборгованості за нарахованими відсотками, 916 696, 27 грн. строкової заборгованості за нарахованою комісією, 0,00 грн. простроченої заборгованості за кредитом, 120 000, 00 грн. простроченої заборгованості за процентами, 79 500 000, 00 грн. простроченої заборгованості за комісією, 13 464, 95 грн. пені.
Також, 30.05.2012 р. через відділ діловодства суду від третьої особи надійшло клопотання про розгляд справи у її відсутність.
31.05.2012 р. до початку судового засідання через відділ діловодства суду від відповідача надійшли:
- письмові заперечення на клопотання про призначення судової експертизи, в яких він, зокрема, зазначає про те, що питання про відповідність даних бухгалтерського обліку відповідача не входить до предмету доказування у даному спорі та не може вирішуватись судом при розгляді даної справи;
- клопотання про повідомлення органів внутрішніх справ в порядку ст. 90 ГПК України щодо виявлення порушення законності, що містять ознаки дії, переслідуваної у кримінальному порядку, мотивоване тим, що посилання позивача на те, що при відкритті конверта, який надійшов на адресу позивача від відповідача, датованого 10.01.2012 р., рекомендованого повідомлення № 7901703226518 не виявлено жодних документів, свідчить про обставини, які містять ознаки дії, переслідуваної в кримінальному порядку; при цьому, відповідач також просить витребувати у позивача докази того, чи перебувають в трудових відносинах з підприємством позивача особи, які склали акт від 16.01.2012 р. та чи мали вони на це відповідні повноваження;
- клопотання про оголошення повного рішення у судовому засіданні.
У судове засідання 31.05.2012 р. третя особа не з'явилась, про дату, час та місце розгляду справи повідомлена належним чином.
Так, згідно з п. 11 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 15.03.2007 р. № 01-8/123 "Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2006 році" відповідні процесуальні документи надсилаються господарським судом згідно з поштовими реквізитами учасників судового процесу, наявними в матеріалах справи.
Відповідно до Інформаційного листа Вищого господарського суду України № 01-8/1228 від 02.06.2006 року "Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2005 році" до повноважень господарських судів не віднесено установлення фактичного місцезнаходження юридичних осіб або місця проживання фізичних осіб -учасників судового процесу на час вчинення тих чи інших процесуальних дій. Тому примірники повідомлень про вручення рекомендованої кореспонденції, повернуті органами зв'язку з позначками "адресат вибув", "адресат відсутній" і т.п., з урахуванням конкретних обставин справи можуть вважатися належними доказами виконання господарським судом обов'язку щодо повідомлення учасників судового процесу про вчинення цим судом певних процесуальних дій.
Слід зазначити, що законодавство України, в тому числі Господарський процесуальний кодекс України, не зобов'язує й сторону у справі, зокрема позивача, з'ясовувати фактичне місцезнаходження іншої сторони (сторін) у справі (якщо воно не співпадає з її місцезнаходженням, визначеним згідно зі статтею 93 Цивільного кодексу України) та зазначати таке фактичне місцезнаходження в позовній заяві чи інших процесуальних документах.
В разі коли фактичне місцезнаходження юридичної особи -учасника судового процесу з якихось причин не відповідає її місцезнаходженню, визначеному згідно з законом, і дана особа своєчасно не довела про це до відома господарського суду, інших учасників процесу, то всі процесуальні наслідки такої невідповідності покладаються на цю юридичну особу.
При цьому, судом враховано, що відповідно до п. 3.9. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 р. "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", розпочинаючи судовий розгляд, суддя має встановити, чи повідомлені про час і місце цього розгляду особи, які беруть участь у справі, але не з'явилися у засідання.
Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 64 та статті 87 ГПК.
За змістом цієї норми, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації -адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.
У випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.
Зважаючи на те, що неявка третьої особи не перешкоджає всебічному, повному та об'єктивному розгляду всіх обставин справи, а також враховуючи подане третьою особою клопотання про розгляд справи без її участі, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами в порядку ст. 75 ГПК України.
У судовому засіданні 31.05.2012 р. представник відповідача підтримав раніше подане через відділ діловодства суду клопотання про оголошення повного рішення та клопотання про направлення до правоохоронних органів повідомлення для проведення перевірки.
Також, представником відповідача подано клопотання про призначення колегіального розгляду справи, за наслідками розгляду якого судом ухвалою від 31.01.2012 р. відмовлено в його задоволенні.
Крім того, представник відповідача заявив клопотання про відкладення розгляду справи з метою надання додаткових документів на виконання вимог ухвали суду; виклик для допиту в судове засідання третьої особи.
За наслідками розгляду зазначених клопотань судом відмовлено у їх задоволенні через необґрунтованість та безпідставність.
Зокрема, суд відхиляє клопотання про призначення судової бухгалтерської експертизи у справі, оскільки судова експертиза повинна призначатися лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення даних, що входять до предмету доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування (п. 1 Інформаційного листа Вищого господарського суду України № 01-8/2651 від 27.11.2006 р. "Про деякі питання призначення судових експертиз").
При цьому, відповідно до приписів ст. ст. 41, 42 ГПК України призначення експертизи на вимогу учасників процесу не є обов'язком суду, а є його правом; висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за загальними правилами, встановленими статтею 43 ГПК України.
Питання, вирішення яких позивач просить винести на розгляд судового експерта, а саме: щодо підтвердження заборгованості позичальників, майновим поручителем за яких перед відповідачем виступив позивач, не входять до предмета доказування у даній справі, оскільки спір стосується наявності правових підстав для вчинення виконавчого напису нотаріуса та дотримання при цьому встановленого порядку. Так, слід звернути увагу на те, що факт підтвердження або не підтвердження заборгованості бухгалтерськими документами не свідчить сам по собі про безспірність вимог або ж навпаки.
Також, суд відхиляє клопотання про направлення повідомлення до правоохоронних органів в порядку ст. 90 ГПК України, оскільки відповідачем не подано належних та допустимих доказів на обґрунтування зазначеної вимоги, а судом, в свою чергу, не виявлено у діях посадових осіб позивача та осіб, інформація про яких міститься в матеріалах справи, такі порушення законності, які містять ознаки дії, переслідуваної в кримінальному порядку.
Так, відповідно до п. п. 5.10, 5.11 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 р. "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", повідомлення органам внутрішніх справ чи прокуратури (частина четверта статті 90 ГПК) надсилаються господарським судом не з будь-якого факту порушення підприємством або організацією законності, а лише у тих випадках, коли господарський суд виявить у діяльності працівників підприємства, організації такі порушення законності, які містять ознаки дії, переслідуваної в кримінальному порядку. За наявності умов, передбачених частиною четвертою статті 90 ГПК, господарський суд повинен надсилати повідомлення саме тому органу, до компетенції якого віднесено вирішення питань про необхідність проведення певних дій або порушення кримінальної справи.
Судом розглянуто та відхилено клопотання відповідача щодо витребування у позивача доказів того, чи перебувають в трудових відносинах з підприємством позивача особи, які склали акт від 16.01.2012 р. та чи мали вони на це відповідні повноваження, оскільки відповідний акт затверджено директором підприємства позивача і в ньому вказані посади осіб, які його склали. При цьому, ґрунтовних доводів того, яким чином може вплинути факт перебування або не перебування відповідних осіб у трудових відносинах з позивачем на зміст акту або його значення -відповідач не навів. Так, суд звертає увагу, що по своїй суті вказаний акт є письмовим свідченням відповідних осіб про певні факти, достовірність яких може та має бути перевірена у відповідності з іншими обставинами справи.
Також, судом відхилено клопотання відповідача про відкладення розгляду справи з метою надання додаткових документів на виконання вимог ухвали суду та виклик для допиту в судове засідання третьої особи, оскільки суд неодноразово відкладав розгляд справи, надаючи можливість учасникам судового процесу реалізувати свої процесуальні права на представництво інтересів у суді та подання доказів в обґрунтування своїх вимог та заперечень, і враховуючи процесуальні строки розгляду спору, встановлені ст. 69 ГПК України, суд не знаходить підстав для відкладення розгляду справи.
При цьому, судом, враховано, що в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.
Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі "Смірнова проти України").
Відповідно до Листа Верховного Суду України головам апеляційних судів України № 1-5/45 від 25 січня 2006 р., у цивільних, адміністративних і господарських справах перебіг провадження для цілей статті 6 Конвенції розпочинається з моменту подання позову і закінчується винесенням остаточного рішення у справі.
Критерії оцінювання "розумності" строку розгляду справи є спільними для всіх категорій справ (цивільних, господарських, адміністративних чи кримінальних). Це -складність справи, поведінка заявника та поведінка органів державної влади (насамперед, суду). Відповідальність держави за затягування провадження у справі, як правило, настає у випадку нерегулярного призначення судових засідань, призначення судових засідань з великими інтервалами, затягування при передачі або пересиланні справи з одного суду в інший, невжиття судом заходів до дисциплінування сторін у справі, свідків, експертів, повторне направлення справи на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд.
Всі ці обставини судам слід враховувати при розгляді кожної справи, оскільки перевищення розумних строків розгляду справ становить порушення прав, гарантованих пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, а збільшення кількості звернень до Європейського суду з прав людини не лише погіршує імідж нашої держави на міжнародному рівні, але й призводить до значних втрат державного бюджету.
Як третя особа, так і відповідач мав достатньо часу надати суду докази та пояснення в обґрунтування свої вимог та заперечень, а тому зазначене клопотання про відкладення розгляду справи та виклик третьої особи для дачі пояснень судом розцінюється як намагання затягнути розгляд справи понад встановлені процесуальні строки.
Розглянувши клопотання відповідача про оголошення повного тексту рішення, суд також його відхилив, оскільки процесуальним законом суду надано право у разі, якщо внаслідок складності справи складання повного рішення потребує багато часу, - оголосити лише вступну та резолютивну частини рішення. При цьому, у такому випадку відповідно до ч. 4 ст. 85 ГПК України повне рішення повинно бути складено у строк не більше п'яти днів з дня проголошення вступної і резолютивної частини рішення.
Представник позивача позовні вимоги підтримав з підстав, викладених у позовній заяві та відповідних письмових поясненнях, представник відповідача проти позову заперечив, з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.
У судовому засіданні 31.05.2012 р. судом проголошено вступну та резолютивну частину рішення.
Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представника позивача та відповідач, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд міста Києва, -
21.12.2007 р. між позивачем (іпотекодавець) та відповідачем (іпоекодержатель) було укладено Іпотечний договір № 13/164/І01/07-Склв, відповідно до якого у забезпечення зобов'язань ОСОБА_7 та ОСОБА_6 перед іпотекодержавтелем за Кредитним договором № 06/164/07-Склв від 21.12.2007 р. та № 06/165-Склв від 21.12.2007 р. надано іпотекодержателю майно: гуртожиток, що хнаходиться за адресою: АДРЕСА_1, загальною площею 3 506, 1 кв.м., житловою площею 1 836, 1 кв.м., та належить іпоекодавцю на праві власності на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого ОСОБА_8, приватним нотаріусом Рівненського міського нотаріального округу 30.07.2004 р. за реєстровим № 108-104.
Відповідно до п. 1.2. Іпотечного договору у разі набуття іпотекодержателем підстав для звернення стягнення на майно, у відповідності до положень розділу 4 цього договору, іпотекодержавтель вправі звернути стягнення на майно з метою задоволення вимог, що підлягають задоволенню у відповідності до положень розділу 4 цього договору, на умовах передбачених цим договором.
Так, за змістом п. 4.1. Іпотечного договору за рахунок майна іпотекодержавтель має право задовольнити свої вимоги в повному обсязі, який визначається на момент фактичного задоволення разом із сумою кредиту, процентів, штрафними санкціями та відшкодування збитків, які виникли у зв'язку із про строчкою виконання боржником зобов'язань за кредитним договором, витратами, пов'язаними із зверненням стягнення на майно, витратами пов'язаними з утриманням та збереженням майна, витратами на страхування майна та інші витрати, обумовлені виконанням умов цього договору.
Іпотекодавець набуває право звернення стягнення на майно у випадку порушення боржником умов кредитного договору, або порушення іпотекодавцем умов цього договору (п. 4.2.).
При настанні випадків, передбачених п. 4.2. цього договору, іпотекодерджатель за 30 календарних днів попереджає іпотекодавця про задоволення своїх вимог за рахунок предмету іпотеки і якщо протягом цього строку зобов'язання, забезпечені іпотекою, не будуть виконані, іпотеко держатель на свій розсуд задовольняє свої вимоги одним з таких способів:
- набуває право власності на майно;
- від свого імені продає майно третім особам і спрямовує отримані кошти на задоволення своїх вимог;
- дає іпотекодавцю згоду на реалізацію майна третім особам, визначеним іпотекодержателем або погоджених ним, від свого імені, за умови, що кошти, виручені від реалізації, будуть направлені на задоволення вимог іпотекодержателя.
Перебіг тридцятиденного строку починається з наступного дня після отримання листа іпотекодавцем від іпотекодержателя про свій намір укласти договір купівлі-продажу майна, за місцемзнаходженням іпотекодавця зазначеним у цьому договорі (п. 4.3.).
При цьому, згідно з п. 4.4. Іпотечного договору у випадку, коли виконання п. 4.3. цього договору унеможливлюється діями або бездіяльністю іпотекодавця, іпотекодержатель має право здійснити звернення стягнення на майно іншим способом, передбаченим чинним законодавством України, в т.ч. звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду.
Реалізація майна здійснюється іпотекодержателем самостійно шляхом укладення від свого імені договорів купівлі-продажу майна з третіми особами, а у разі звернення стягнення на підставі рішення суду, або виконавчого напису нотаріуса -в порядку, визначеному Законом України "Про іпотеку".
05.03.2012 р. третьою особою було вчинено виконавчий напис № 453, яким запропоновано звернути стягнення на гуртожиток, що розташований за адресою: АДРЕСА_1, загальною площею 3506,10 кв.м., житловою площею 1836,1 кв.м., реєстраційний номер 5992675, що належить на праві власності ТОВ "Центральна консалтингова компанія", ідентифікаційний код юридичної особи 32127093, місце знаходження: місто Львів, вулиця Водогінна, будинок № 2; розрахунковий рахунок 26003630237 в ЛФ ПАТ "Кредитпромбанк", МФО 385305, та який було передано в іпотеку ВАТ "Кредитпромбанк" на підставі Іпотечного договору № 13/164/101/07-Склв, що був посвідчений ОСОБА_9, приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу, 21.12.2007 р. за реєстровим N9 4332, договору про внесення змін до іпотечного договору № 13/164/101/07-Склв від 21.12.2007 р., що був посвідчений ОСОБА_9, приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу, 17 червня 2008 року за реєстровим № 1591, договору про внесення змін до іпотечного договору № 13/164/101/07-Склв від 21.12.2007 р., що був посвідчений ОСОБА_9, приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу, 15.12.2009 р. за реєстровим № 3106, договору про внесення змін до іпотечного договору № 13/164/101/07-Склв від 21.12.2007 р., що був посвідчений ОСОБА_9, приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу, 16 вересня 2010 року за реєстровим № 1853, договору про внесення змін до іпотечного договору № 13/164/101/07-Склв від 21.12.2007 року, що був посвідчений ОСОБА_9, приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу, 22.09.2010 р. за реєстровим № 1896, в якості забезпечення виконання зобов'язань ОСОБА_6 за Кредитним договором № 06/165/07-Склв від 21.12.2007 р. з договорами про внесення змін до нього, укладеними між ОСОБА_6 та акціонерним товариством "Кредитпромбанк", та зобов'язань ОСОБА_7 за Кредитним договором № 9 06/164/07-Склв від 21.12.2007 р. з договорами про внесення змін до нього, укладеними між ОСОБА_7 та акціонерним товариством "Кредитпромбанк", строк сплати за якими настав 07 листопада 2011 року. Строк за який провадиться стягнення: з 07 листопада 2011 року по 12 січня 2012 року.
За рахунок коштів, виручених від реалізації, у встановленому порядку, майна переданого в іпотеку, вирішено задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства "Кредитпромбанк" яке є правонаступником Відкритого акціонерного товаристу "Кредитпромбанк" в сумі 30 372 328, 72 грн. в т.ч. заборгованість ОСОБА_7 -15 179 670, 41 грн., заборгованість ОСОБА_6 - 15 192 658, 31 грн.
21.03.2012 р. державним виконавцем відділу примусового виконання рішень ДВС України ОСОБА_5 було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № ВП 31784921 з виконання виконавчого напису № 453 від 05.03.2012 р.
Позивач, вважаючи, що зазначений виконавчий напис було вчинено з порушенням норм чинного законодавства, вирішив звернутись до господарського суду з позовом про визнання його таким, що не підлягає виконанню.
Так, зокрема, позивач вказує на те, що відповідач не звертався до нього в порядку п. 4.2. Іпотечного договору з попередженням про задоволення своїх вимог за рахунок предмету іпотеки, яке в тому числі б містило повідомлення про намір укласти договір купівлі-продажу майна.
В спростування зазначеного, в якості доказів направлення на адресу позивача, а також позивальників за кредитними договорами: ОСОБА_10 та ОСОБА_6, повідомлень-вимог, відповідач надає: копії Реєстру відправленої кореспонденції ЛФ ПАТ "Кредитпромбанк" від 13.01.2012 р. з відбитком календарного штампу поштового відділення; поштової квитанції № 1210 від 13.01.2012 р.; Списку згрупованих поштових відправлень рекомендованих листів; повідомлень про вручення поштових відправлень № 79017 0322658 5 від 13.01.2012 р. (ОСОБА_10.), № 79017 0322652 6 від 13.01.2012 р. (ОСОБА_6.) та № 79017 0322651 8 від 13.01.2012 р. (ТОВ "Центральна консалтингова компанія").
У свою чергу, позивач зазначає, що з вказаних документів не можливо встановити, що саме було направлено на його адресу відповідачем, та стверджує, що ним було отримано лише лист від 11.01.2012 р., яким відповідач звертався до позивача з проханням укласти договір страхування майна, переданого в іпотеку, на наступний період (рік).
Також, позивач надав до матеріалів справи Акт від 16.01.2012 р., складений про те, що при відкритті конверта, який надійшов на його адресу від відповідача, датованого 10.01.2012 р. № 79017 03226518, не виявлено жодних документів.
Вказаний акт листом від 08.02.2012 р. позивачем надіслано відповідачу, що підтверджується відповідним описом-вкладенням та поштовою квитанцією, доданими до матеріалів справи.
Оцінюючи подані позивачем докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що вимоги позивача підлягають задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до приписів ст. ст. 11, 15 Цивільного кодексу України цивільні права й обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Кожна особа має право на судовий захист.
Захист цивільних прав -це передбаченні законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.
Під способами захисту суб'єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника.
Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів дається в ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України.
Положеннями ст. 16 ЦК України встановлено, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.
Виходячи з приписів частини другої статті 50 Закону України "Про нотаріат", право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.
Відповідно до п. 8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 10 від 24.10.2011 р. "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам статті 1 ГПК. При цьому за змістом статей 1, 2, 18, 22, 27 ГПК, статей 1 і 3 названого Закону нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а залучається до участі в ньому як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 15 Господарського процесуального кодексу України справи у спорах про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню відповідача або за місцем виконання виконавчого напису нотаріуса за вибором позивача.
Тож, з аналізу вищенаведених норм законодавства вбачається, що суд може захистити порушене право, зокрема, шляхом визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.
Відповідно до абз. 3 ст. 1 Закону України "Про іпотеку" іпотекою є вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.
Згідно з частинами першою та третьою ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
Згідно зі ст. 35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.
Недотримання цих правил є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки, але не перешкоджає зверненню з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання відповідно до частини 2 статті 35 Закону України "Про іпотеку" (відповідної правової позиції дотримується Вищий господарський суд України в постанові від 24.02.2011 р. у справі № 42/664).
Таким чином, за змістом приписів вказаної норми Закону, письмова вимога до боржника та майнового поручителя про усунення порушення повинна передувати у часі реалізації іпотекодержателем права на задоволення своїх вимог на підставі виконавчого напису нотаріуса.
Відповідно до ст. ст. 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Обов'язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.
Досліджуючи надані сторонами докази, суд погоджується з доводами позивача, що належних та допустимих доказів надсилання відповідачем відповідної вимоги позивачу та боржникам у відповідних зобов'язаннях не надано.
Так, ні повідомлення про вручення поштових відправлень, ні поштові квитанції та реєстри згрупованих відправлень не дають змоги встановити, які саме документи були направлені відповідачем позивачу та особам, відносно яких останній виступив майновим поручителем, рекомендованими конвертами № 79017 0322651 8, № 79017 0322658 5 та № 79017 0322652 6 від 13.01.2012 р.
Відповідно до ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.
Пунктом 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, що була чинною на момент вчинення спірного виконавчого напису, було встановлено, що виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.
Так, відповідно до ч. 4 п. 283 Інструкції вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.
При цьому, згідно з пунктом 284 зазначеної Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.
Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Такий перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999 р. (далі -Перелік).
Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Згідно з п.1 Переліку для одержання виконавчого напису на нотаріально посвідчених угодах, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника і встановлюють прострочення виконання зобов'язання.
Таким чином, доказів того, що нотаріусу для вчинення виконавчого напису було надано відповідачем документи, які підтверджують сплив тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржниками письмових вимог про усунення порушень, - не надано.
Поряд з наведеним, суд вважає слушними зауваження позивача щодо сум боргу позичальників, відображених в оскаржуваному виконавчому написі, розрахованих на 12.01.2012 р., які не відповідають сумам, зазначеним у вимогах, які надсилав відповідач, вказуючи, що борг розрахований також на 12.01.2012 р.
Так, нотаріус зазначає як заборгованість ОСОБА_7 станом на 12.01.2012 р. - 15 179 670, 72 грн., з яких: 11 362 500, 00 грн. заборгованості за основною сумою кредиту, 2 714 419, 35 грн. заборгованості за процентами, 1 055 364, 63 грн. заборгованості за комісією, 47 386, 43 грн. заборгованості за пенею, проте як у вимозі від 12.01.2012 р. № 332/07-б.б-1,29.2 на адресу ОСОБА_7 заборгованість станом на 12.01.2012 р. значиться як 13 756 970, 34 грн.: 11 362 500, 00 грн. строкової заборгованості за кредитом, 1 206 709, 73 грн. строкової заборгованості за нарахованими відсотками, 975 864, 63 грн. строкової заборгованості за нарахованою комісією, 0, 00 грн. простроченої заборгованості за кредитом, 120 000, 00 грн. простроченої заборгованості за процентами, 79 500, 00 грн. простроченої заборгованості за комісією, 12 395, 98 грн. пені.
Також, в оскаржуваному виконавчому написі нотаріус зазначає як заборгованість ОСОБА_6 станом на 12.01.2012 р. -15 192 658, 31 грн., з яких: 11 362 500, 00 грн. заборгованості за основною сумою кредиту, 2 758 708, 95 грн. заборгованості за процентами, 996 196, 27 грн. заборгованості за комісією, 48 253, 09 грн. заборгованості за пенею, проте як у вимозі від 12.01.2012 р. № 333/07-б.б-1,29.2 на адресу ОСОБА_6 заборгованість станом на 12.01.2012 р. значиться як 13 811 220, 78 грн.: 11 362 500, 00 грн. строкової заборгованості за кредитом, 1 319 059, 56 грн. строкової заборгованості за нарахованими відсотками, 916 696, 27 грн. строкової заборгованості за нарахованою комісією, 0, 00 грн. простроченої заборгованості за кредитом, 120 000, 00 грн. простроченої заборгованості за процентами, 79 500, 00 грн. простроченої заборгованості за комісією, 13 464, 95 грн. пені.
Зазначене свідчить про те, що відповідачем неоднозначно визначено грошові зобов'язання при складанні повідомлень-вимог та заяви про вчинення виконавчого напису, а нотаріусом із зазначеного помилково зроблено висновок про те, що заборгованість є безспірною, оскільки позичальники нібито отримали вимоги і проти них не заперечили.
Так, з матеріалів справи, а саме з Розрахунку заборгованості по позивальнику ОСОБА_6 станом на 12.01.2012 р., який надавався нотаріусу, вбачається, що у вимозі в частині заборгованості за нарахованими відсотками,було відображено лише п. 4 Розрахунку банку розділу "Сума заборгованості по нарахованим відсоткам за кредитами", а саме: суму заборгованості згідно Додаткового договору № 8 до Кредитного договору, а не загальну суму заборгованості та неоднаково визначено пеню в розділі "Загальна сума пені".
Аналогічно, з Розрахунку заборгованості по позивальнику ОСОБА_7 станом на 12.01.2012 р., який надавався нотаріусу, вбачається, що у вимозі в частині заборгованості за нарахованими відсотками, було відображено лише п. 4 Розрахунку банку розділу "Сума заборгованості по нарахованим відсоткам за кредитами", а саме: суму заборгованості згідно Додаткового договору № 9 до Кредитного договору, а не загальну суму заборгованості та неоднаково визначено пеню в розділі "Загальна сума пені".
При цьому, судом в тому числі враховано правову позицію Вищого господарського суду України, викладену в постанові від 14.04.2010 р. у справі № 44/121а, відповідно до якої належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність".
Як вбачається з матеріалів Заяви про вчинення виконавчого напису та документів, які додавались до неї, при вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримував від відповідача первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), оскільки до заяви було докладено виключно Розрахунок заборгованості банком та виписки по рахункам позичальників, а тому у нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що розмір заборгованості позичальників перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними. Крім того, розрахунок боргу, здійснений відповідачем щодо наявності грошового зобов'язання позичальників по кредиту, відсотках, процентах річних та пені не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника.
Враховуючи зазначене, суд приходить до висновку, що спірний виконавчий напис було вчинено з порушення вимог чинного законодавства.
Відповідно до п. 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 6 від 23.03.2012 р. "Про судове рішення" рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.
Оскільки, як зазначалось вище, судом встановлено, що нотаріусом було вчинено оспорюваний виконавчий напис не у відповідності до вимог чинного законодавства, позовні вимоги підлягають задоволенню.
З урахуванням зазначеного, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати покладаються на відповідача.
Керуючись ст. ст. 32, 33, 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва, -
1. Позов задовольнити повністю.
2. Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 № 453 від 05.03.2012 р. про звернення стягнення на гуртожиток, що розташований за адресою: АДРЕСА_1, загальною площею 3 506,10 кв.м., житловою площею 1 836,1 кв.м., реєстраційний номер 5992675, що належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю "Центральна консалтингова компанія" (код ЄДРПОУ 32127093, місце знаходження: місто Львів, вулиця Водогінна, будинок № 2).
3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Кредитпромбанк" (01014, місто Київ, Печерський район, бульвар Дружби Народів, будинок 38, код ЄДРПОУ 21666051) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Центральна Консалтингова Компанія" (79017, місто Львів, Личаківський район, вулиця Водогінна, будинок 2, код ЄДРПОУ 32127093) 2 682 (дві тисячі шістсот вісімдесят дві) грн. 50 коп. витрат по оплаті судового збору.
4. Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.
Повне рішення складено 05.06.2012 р.
Суддя В.С. Ломака