28 квітня 2012 року Справа № 2а/0370/326/12
Волинський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого-судді Плахтій Н.Б.,
при секретарі Головатій І.В.,
за участю відповідача ОСОБА_1,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Луцьку адміністративну справу за позовом Ковельського міського відділу Управління Міністерства внутрішніх справ України у Волинській області до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про стягнення фінансової санкції та конфіскацію грального обладнання,
Ковельський міський відділ Управління Міністерства внутрішніх справ України у Волинській області (далі - Ковельський МВ УМВС України) звернувся із позовом до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про стягнення фінансової санкції у вигляді штрафу в сумі 7680000 грн. та конфіскацію грального обладнання, а саме: персональних комп'ютерів в кількості 10 одиниць.
Позовні вимоги обгрунтовуються тим, що відповідач в порушення вимог Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року №1334-VI (далі - Закон №1334-VI) здійснювала діяльність в сфері грального бізнесу. На підтвердження вказаної обставини позивач зазначає, що працівниками УДСБЕЗ УМВС України у Волинській області проведено перевірку закладу, де проводилися азартні ігри, розташованого за адресою: АДРЕСА_1, який функціонував під виглядом Інтернет клубу по наданню послуг до мережі «Інтернет». На момент перевірки виявлено 10 персональних комп'ютерів, на яких були запущені симулятори азартних ігор та на одному з яких надавались послуги відвідувачу ОСОБА_3 В ході проведення огляду місця події був зафіксований факт внесення гравцем ставки, що дало б змогу останньому отримати грошовий виграш. У висновку судової комп'ютерно-технічної експертизи №7918-7928 від 21.11.2011 року зазначено, що робота інтернет-клубу надавала організовану можливість здійснювати спеціалізовано запуск емуляторів ігрових автоматів за допомогою програми «Runpad Shell». З врахуванням встановлених обставин позивач просить застосувати визначену чинним законодавством санкцію до підприємця ОСОБА_1 та стягнути застосовану санкцію на користь Державного бюджету України, а також конфіскувати вилучене у відповідача гральне обладнання.
В судове засідання позивач не прибув, надав суду клопотання про розгляд справи за відсутності його представника. Позовні вимоги підтримує із підстав, викладених у позовній заяві.
Відповідач в судовому засіданні позовні вимоги заперечила та суду пояснила, що вона здійснювала свою господарську діяльність в сфері грального бізнесу тільки до її заборони. В березні 2011 року нею були орендовані нежитлове приміщення по АДРЕСА_1 та комп'ютерне обладнання з метою організації діяльності інтернет-кафе. На початку квітня 2011 року дане кафе розпочало свою діяльність неофіційно і на момент перевірки не було оформлено всіх необхідних документів. Діяльність інтернет-кафе передбачала надання відвідувачам платної послуги з доступу до мережі «Інтернет». Вартість 1 хв. перебування в мережі «Інтернет» коштувала 1 грн. Після оплати послуги на адміністративному ноутбуці включався таймер, який визначав кількість доступних в мережі хвилин, а відвідувач отримував цифровий код, який надавав можливість на комп'ютері ввійти в мережу «Інтернет». Не заперечила той факт, що можливість грати в ігри в мережі «Інтернет» присутня, однак заперечила той факт, що відвідувачі могли отримати грошовий приз в разі виграшу. Просила в задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.
Заслухавши пояснення відповідача, показання свідка, дослідивши письмові докази, суд приходить до висновку, що адміністративний позов не підлягає до задоволення з таких підстав.
В судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_1 зареєстрована як суб'єкт підприємницької діяльності 17.07.1997 року, про що свідчать Свідоцтво про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця НОМЕР_1 та витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців (а.с.13, 20-21).
Згідно договору оренди нежитлового приміщення, укладеного 15.03.2011 року між приватною особою ОСОБА_4 (орендодавець) та підприємцем ОСОБА_1 (орендар), відповідачу передано в строкове платне користування приміщення, розташоване за адресою: АДРЕСА_1, площею 42 кв.м., для здійснення підприємницької діяльності. 15.03.2011 року дане приміщення було передано в оренду підприємцю ОСОБА_1 згідно відповідного акту приймання-передачі (а.с.78-80).
Як ствердила суду відповідач, нею орендовано у ПП «Будсервіс Ковель» комп'ютерне обладнання для здійснення діяльності інтернет-кафе, що підтверджується договором оренди обладнання від 15.04.2011 року (а.с.86-88).
Відповідно до направлення №5/1564 від 12.05.2011 року співробітниками УДСБЕЗ УМВС України у Волинській області проведено перевірку законності здійснення господарської діяльності підприємцем ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1, про що складено акт контрольної перевірки від 12.05.2011 року (а.с.70-71). Згідно даного акту в ході перевірки встановлено, що в фнтернет-клубі «Сіті» надаються послуги по проведенню азартних ігор. Під час перевірки виявлено факт зарахування коштів на рахунок азартної ігри в сумі 50 грн., які були програні гр.ОСОБА_3 Крім того, було задокументовано ще один факт зарахування коштів на рахунок азартної ігри «Фрутіс» в сумі 50 грн. та виплата коштів в сумі 40 грн.
В ході проведеного огляду місця події 12.05.2011 року у приміщенні, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 виявлено та в подальшому вилучено 10 системних блоків з моніторами, які були підключені до електромережі (а.с.7-8).
У висновку судової комп'ютерно-технічної експертизи №7918-7928 від 21.11.2011 року зазначено, що робота інтернет-клубу надавала організовану (попередньо впорядковану та підготовлену за допомогою програми «Runpad Shell») можливість здійснювати спеціалізовано запуск емуляторів ігрових автоматів, азартних ігор або їх імітаторів, що знаходяться фізично на віддаленому сервері, до якого є доступ через мережу «Інтернет».
Спеціалізованої програми (доступ та використання платіжних систем), які дозволяють захистити ввід грошей в систему ігор відсутній на сервері керування Інтернет-клубом, хоча можливість здійснювати спеціалізовано запуск емуляторів ігрових автоматів, азартних ігор або їх імітаторів, що знаходяться фізично на віддаленому сервері, до якого є доступ через мережу «Інтернет», присутня на системних блоках Інтернет-клуба (а.с.14-17).
За результатами проведеної перевірки 18.05.2011 року заступником Ковельського міжрайонного прокурора молодшого радника юстиції ОСОБА_5 винесено постанову про порушення кримінальної справи по факту зайняття гральним бізнесом в приміщенні залу гральних автоматів, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, та порушенням авторських прав - ч.1 ст.176 КК України (а.с.69).
Підставою для порушення кримінальної справи по факту зайняття гральним бізнесом стали пояснення ОСОБА_3, в яких він вказав, що в даному клубі грав в азартні ігри та програв грошові кошти в розмірі 50 грн., виявлення та вилучення 10 системних блоків, на яких було запущено симулятори азартних ігор, та безпосереднє виявлення органом дізнання ознак злочину.
Відповідно до статті 1 Закону №1334-VI (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) гральний бізнес - діяльність з організації та проведення азартних ігор у казино, на гральних автоматах, у букмекерських конторах та в електронному (віртуальному) казино, що здійснюють організатори азартних ігор з метою отримання прибутку.
Азартна гра - будь-яка гра, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості.
Організатори азартних ігор - фізичні та юридичні особи - суб'єкти підприємницької діяльності, що здійснюють діяльність з організації і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку.
Організація і проведення азартних ігор - діяльність організаторів азартних ігор, що здійснюється з метою створення умов для здійснення азартних ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор.
Згідно із статтею 2 Закону №1334-VI в Україні забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх.
Статтею 3 Закону №1334-VI визначено, що до суб'єктів господарювання, які організовують і проводять на території України азартні ігри, застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат з конфіскацією грального обладнання, а прибуток (дохід) від проведення такої азартної гри підлягає перерахуванню до Державного бюджету України.
Виходячи із понять, визначених даним Законом, для класифікації діяльності як грального бізнесу необхідна наявність одночасно трьох умов: діяльність по організації та проведення азартних ігор; така діяльність здійснюється організаторами азартних ігор суб'єктами підприємницької діяльності; метою такої діяльності є отримання прибутку.
Відповідно до частини першої статті 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.
Однак суд вважає, що позивачем належними та допустимими доказами не доведена та обставина, що ОСОБА_1 організувала та надавала доступ до азартних ігор, з огляду на наступне.
Так, допитана в судовому засіданні як свідок ОСОБА_2 показала суду, що на момент проведення перевірки вона працювала на випробовувальному терміні адміністратором інтернет-клубу, що належить підприємцю ОСОБА_1 В даному клубі здійснювалась діяльність з надання відвідувачам доступу до мережі «Інтернет» з оплатою послуги за таким тарифом: 1 хв. користування інтернетом коштувала 1 грн. Для отримання послуги відвідувач підходив до неї, як адміністратора, давав гроші, після чого вона виписувала код, через який відбувалось підключення до інтернету. Їй невідомо, на які інтернет-сайти заходили відвідувачі, однак ствердила, що будь-яких грошових виграшів в інтернет-клубі не видавались.
Із досліджених в судовому засіданні матеріалів кримінальної справи №40-052-11, порушеної по факту зайняття гральним бізнесом за адресою: АДРЕСА_1 за ч.1 ст.203-2 КК України, вбачається, що аналогічні свідчення в ході допиту надала свідок ОСОБА_6, яка також працювала адміністратором комп'ютерного клубу на випробовувальному терміні у підприємця ОСОБА_1, ствердивши про те, що в залі було 10 комп'ютерів та один ноутбук адміністратора, на якому стояла певна програма, за допомогою якої вона вносила суму грошей, надану клієнтом, а ця програма вираховувала час користування в інтернеті. Тарифікація користування послугою інтернет була 1 грн. - 1 хв. Коли клієнт не використовував всі кошти, тоді частина не витрачених поверталась останньому (а.с.82).
Також в матеріалах кримінальної справи наявний висновок експерта №382 від 01.07.2011 року, складений експертами відділу криміналістичних досліджень НДЕКЦ при УМВС України у Волинській області, згідно якого на наданих на експертизу системних блоках та ноутбукові програм, які б могли використовуватись як симулятори азартних ігор, виявлено не було (а.с.84-85).
Крім того, допитаний в ході розслідування кримінальної справи свідок ОСОБА_3 показав, що 12.05.2011 року він зайшов в комп'ютерний клуб «Сіті клуб» за адресою: АДРЕСА_1 з метою пограти в ігри. Для цього передав адміністратору клубу гроші в сумі 50 грн., на що остання видала восьмизначний код. Після введення коду в комп'ютер на моніторі висвітилось 500 предметів і він вибрав гру «Фруті». Програвши усі кошти, він повторно дав адміністратору 50 грн., однак програвши з них 10 грн., попросив повернути йому решту 40 грн., що адміністратор і зробила. Будь-якого виграшу він не отримав, однак вказав, що мета гри є виграш «предметів» (а.с.83).
З врахуванням вищевикладеного, суд вважає, що позивач не довів організацію та проведення підприємцем ОСОБА_1 азартних ігор, оскільки в ході перевірки не встановлено можливості отримання відвідувачем інтернет-клубу виграшу у будь-якому вигляді і чи така можливість взагалі існувала.
Той факт, що ОСОБА_3 надавав кошти адміністратору клубу з метою пограти в ігри, не доводить участі ним саме в азартній грі. При цьому суд враховує і те, що в ході допиту даного свідка останній не вказував про наміри відвідати клуб з метою участі в азартних іграх та отримання грошового чи іншого виграшу.
Разом з тим, наявність на комп'ютерному обладнанні програми, яка дозволяє запускати емулятори азартних ігор, не може бути доказом організації азартних ігор, оскільки така програма не діє сукупно із програмою електронного вводу грошей в систему гри за допомогою платіжних карток. Також суд звертає увагу на протиріччя, висловлені у виновку експертизи та висновку експерта, що не дає можливість однозначно стверджувати про наявність на комп'ютерному обладнанні емуляторів азартних ігор.
Крім того, недоведеною позивачем є та обставина, що ОСОБА_1 отримувала прибуток від вказаної діяльності.
Таким чином, суд приходить до висновку, що в ході з'ясування обставин у справі по суті знайшов своє підтвердження факт надання відповідачем послуг по доступу до мережі «Інтернет», а не азартних ігор.
Аналізуючи вищевикладене, суд не вбачає підстав для застосування до підприємця ОСОБА_1 фінансових санкцій, передбачених Законом №1334-VI, з огляду на що у задоволенні адміністративного позову слід відмовити повністю.
Керуючись ст.ст.11, 17, 158, 160 ч.3, 162, 163, 186 Кодексу адміністративного судочинства України, на підставі Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», суд
В задоволенні адміністративного позову Ковельського міського відділу Управління внутрішніх справ України у Волинській області до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про стягнення фінансової санкції та конфіскацію грального обладнання відмовити повністю.
Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 186 КАС України, якщо таку апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.
Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Львівського апеляційного адміністративного суду через Волинський окружний адміністративний суд. Апеляційна скарга на постанову суду подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови, повний текст якої буде виготовлено 03 травня 2012 року. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Львівського апеляційного адміністративного суду.
Головуючий-суддя Н.Б.Плахтій