01601, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14
18.04.2012 № 33/284
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Іоннікової І.А.
суддів: Синиці О.Ф.
Зеленіна В.О.
секретар Гончарук І.В.
за участю представників:
від позивача - ОСОБА_2 (дов. б/н від 08.09.2011 р.)
від відповідача - не з'явився
від третьої особи - не з'явився
розглянувши у відкритому
судовому засіданні
апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛВІ-2»
на рішення господарського суду міста Києва
від 29.11.2011 р.
у справі №33/284 (суддя Мудрий С.М.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛВІ-2»
до Публічного акціонерного товариства «Сведбанк»
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:
приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу
ОСОБА_3
про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню
Товариство з обмеженою відповідальністю «АЛВІ-2» (далі по тексту - позивач) звернулось до господарського суду міста Києва з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства «Сведбанк» (далі по тексту - відповідач), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.
Позовні вимоги мотивовані тим, що виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №5650 вчинено з порушенням пункту 284 розділу «Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», оскільки у нотаріуса при вчиненні виконавчого напису були відсутні документи, які підтверджують безспірність заборгованості позивача, а відтак, нотаріус не переконався належним чином в безспірності характеру правовідносин сторін, чим порушив норми ст. 88 Закону України «Про нотаріат».
Рішенням господарського суду міста Києва від 29.11.2011 р. у справі № 33/284 в позові відмовлено повністю.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд виходив з того, що виконавчий напис було вчинено відповідно до встановлених вимог, оскільки нотаріус при вчиненні виконавчого напису не перевіряє безспірність заборгованості, а лише перевіряє наявність документів, за якими стягнення провадиться у безспірному порядку.
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, ТОВ «АЛВІ-2» звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 29.11.2011 р. у справі №33/284, прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
Підставою для скасування рішення суду позивач зазначив порушення судом норм процесуального та матеріального права. При цьому, апеляційна скарга мотивована тим, що нотаріусом при вчиненні виконавчого напису не перевірено безспірності заборгованості позивача.
В судовому засіданні апеляційної інстанції 14.03.2012 р. представник позивача підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив її задовольнити, скасувати рішення господарського суду міста Києва від 29.11.2011 р. у справі №33/284, прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
В судовому засіданні апеляційної інстанції 14.03.2012 р. представник відповідача заперечував проти доводів, викладених в апеляційній скарзі, просив залишити її без задоволення, рішення господарського суду міста Києва від 29.11.2011 р. у справі №33/284 - без змін, вважаючи оскаржуване рішення законним та обґрунтованим.
В судове засідання апеляційної інстанції 18.04.2012 р. представник відповідача, третьої особи не з'явились.
Оскільки явка представників сторін та третьої особи у судове засідання не була визнана судом обов'язковою, а також зважаючи на наявні в матеріалах справи докази належного повідомлення сторін про місце, дату та час судового розгляду, апеляційний суд визнав можливим розглядати справу у відсутність представника відповідача, третьої особи.
В судовому засіданні апеляційної інстанції представник позивача підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив її задовольнити, скасувати рішення господарського суду міста Києва від 29.11.2011 р. у справі №33/284, прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Київський апеляційний господарський суд встановив наступне.
14.08.2008 року між товариством з обмеженою відповідальністю «АЛВІ-2» (позивачем) та відкритим акціонерним товариством «Сведбанк», правонаступником якого є публічне акціонерне товариство «Сведбанк» (відповідачем) був укладений кредитний договір № 832 К-Н, згідно умов п.1.1. якого, банк має право надати позичальнику грошові кошти у вигляді кредитної лінії, що поновлюється, у розмірах, на строк та на умовах, передбачених у цьому договорі (надалі -кредитна лінія), а позичальник зобов'язується повернути кошти, одержані в рахунок кредитної лінії, сплатити проценти за користування кредитною лінією та виконати свої зобов'язання у повному обсязі у строки, передбачені цим договором. Надання кредитної лінії здійснюється окремими частинами в гривні та доларах США (надалі -окремі частини кредитної лінії) відповідно до графіка, викладеного у додатку № 1, що є невід'ємною частиною цього договору (далі - графік). Кредитна лінія передбачає право позичальника протягом дії цього договору отримувати та повертати грошові кошти у межах визначених цим договором окремих частин кредитної лінії.
Умовами договору встановлено, що максимальний розмір коштів, які можуть бути надані банком позичальнику в межах кожної з окремих частин кредитної лінії становить відповідно: у гривні -754 242,94 грн., у доларах США -100 092,66 доларів США.
Відповідно до п. 1.3. кредитного договору строк користування кредитною лінією: з 14.08.2008 року по 13.02.2010 року включно з урахуванням графіка.
Відповідно до ч. 1 статті 1093 Цивільного кодексу України у разі розрахунків за акредитивом банк (банк-емітент) за дорученням клієнта (платника) - заявника акредитива і відповідно до його вказівок або від свого імені зобов'язується провести платіж на умовах, визначених акредитивом, або доручає іншому (виконуючому) банку здійснити цей платіж на користь одержувача грошових коштів або визначеної ним особи - бенефіціара.
14.08.2008 року між товариством з обмеженою відповідальністю "АЛВІ-2"(позивачем) та відкритим акціонерним товариством "Сведбанк", правонаступником якого є публічне акціонерне товариство "Сведбанк"(відповідачем) був укладений генеральний договір про відкриття акредитивів № 831 А-Н, згідно умов п.1.2. якого, банк встановлює аплікату наступний розмір ліміту, в межах та протягом строку дії якого банк прийматиме на себе зобов'язання щодо відкриття акредитивів на умовах та у порядку, визначених даним договором: 720 000,00 доларів США.
Відповідно до п. 1.3. генерального договору про відкриття акредитивів строк дії встановленого ліміту: з 14.08.2008 року по 13.02.2010 року (включно).
У забезпечення виконання зобов'язань товариства з обмеженою відповідальністю "АЛВІ-2"за кредитним договором № 832 К-Н від 14.08.2008 року та генеральним договором про відкриття акредитивів № 831 А-Н від 14.08.2008 року, між позивачем та відповідачем було укладено іпотечний договір, посвідчений 14.08.2008 року ОСОБА_4, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, зареєстрований в реєстрі за № 4435.
Згідно п. 2.1. іпотечного договору на забезпечення виконання Основного зобов'язання-1 та Основного зобов'язання-2, іпотекодавець передає в іпотеку іпотекодержателю належне йому на праві власності майно: нежила будівля -виробничий корпус (Літ. "Л"), загальною площею 537,20 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 (надалі -"предмет іпотеки").
Згідно п.п. 10.3 іпотечного договору іпотекодержатель має право у разі невиконання іпотекодавцем умов Основного зобов'язання-1 та/або Основного зобов'язання-2 та/або умов цього договору, в тому числі умов п. 9.7. даного договору, звернути стягнення на предмет іпотеки і задовольнити за рахунок його вартості свої вимоги в повному обсязі, включаючи основну суму боргу (кредит) та будь-яке збільшення цієї суми відповідно до умов Основного зобов'язання-1 та/або Основного зобов'язання-2, проценти за користування кредитом (кредитами), пеню та інші платежі і санкції, що передбачені та/або випливають з Основного зобов'язання-1 та/або Основного зобов'язання-2, а також витрати, пов'язані з вчиненням виконавчого напису, його реалізацію та вартість послуг незалежного експерта -суб'єкта оціночної діяльності.
Відповідно до п. 11. іпотечного договору іпотекодержатель набуває право звернути стягнення на предмет іпотеки в разі, якщо на день, визначений з Основного зобов'язання-1 та/або Основного зобов'язання-2, іпотекодавець не поверне іпотекодержателю суму кредитів, проценти за користування кредитами, пеню, іншу заборгованість, платежі та санкції, що передбачені та/або випливають з Основного зобов'язання-1 та/або Основного зобов'язання-2, а також в інших випадках, передбачених Основним зобов'язанням-1 та/або Основним зобов'язанням-2 та цим договором, у тому числі у випадку одноразового прострочення Основного зобов'язання-1 та/або Основного зобов'язання-2 (як основного боргу та к і процентів за ним).
При настанні зазначених у абзаці першому цього пункту договору випадків, іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення Основного зобов'язання-1 та/або Основного зобов'язання-2 та зобов'язань, передбачених цим договором, у не менш як 30 денний строк, та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до умов цього договору.
Згідно зі ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.
06.04.2010 року банк звернувся до позивача з вимогою № 2300 про усунення порушень зобов'язань по кредитному договору № 832 К-Н від 14.08.2008 року та генеральному договору про відкриття акредитивів № 831 А-Н від 14.08.2008 року, яка була отримана 09.06.2010 року, що підтверджується відміткою про отримання та відтиском печатки ТОВ «АЛВІ-2».
Іпотекодавцем не було задоволено вимогу Іпотекодержателя.
Відповідно до вимог статті 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідні положення також визначаються у ч.1 статті 193 ГК України.
Згідно зі статтею 525 ЦК України та ч.7 статті 193 ГК України одностороння відмова від зобов'язання не допускається, крім випадку коли право такої відмови встановлено договором або законом.
Стаття 629 ЦК України передбачає, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.
10.06.2011 року головним державним виконавцем підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у м. Києві Магдою С.М. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження на виконання виконавчого напису, зареєстрованого в реєстрі за № 5650.
Пунктами 12.1. іпотечного договору передбачено, що відповідач за своїм вибором може звернути стягнення на предмет іпотеки у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.
26.08.2010 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 був вчинений виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №5650, відповідно до якого було звернуто стягнення на предмет іпотеки.
Згідно з ч. 1 ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Порядок вчинення виконавчих написів регулюється Законом України "Про нотаріат" та Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 (далі -Інструкція).
Статтею 87 Закону України "Про нотаріат" та п. 282 Інструкції передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
Постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999 затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
У відповідності до п.1 названого Переліку при стягненні заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, для одержання виконавчого напису подаються:
а) оригінал нотаріально посвідченої угоди;
б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.
Отже, з урахуванням вищенаведених норм, обов'язковою умовою для вчинення виконавчого напису є доведеність безспірності майнових вимог до боржника.
Пунктом 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 № 20/5) встановлено, що для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформація, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі, якщо нотаріусу буде необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача. Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.
Згідно п.284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 № 20/5) нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.
Пунктом 286 названої Інструкції передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.
Як вбачається з матеріалів справи, при вчиненні спірного виконавчого напису відповідачем не було надано нотаріусу первинні бухгалтерські документи на підтвердження факту видачі кредиту боржнику та здійснення часткового погашення цього кредиту (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо). А тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості боржника перед банком, а також суми штрафних санкцій та процентів, що зазначені у написі, є безспірними.
Розрахунок боргу, що здійснений працівниками банку (щодо наявності грошового зобов'язання боржника по тілу кредиту, відсотках та пені) сам по собі є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків стягувача та за відсутності первинних бухгалтерських документів не може слугувати доказом безспірності розміру грошових вимог банку до боржника.
Таким чином, нотаріус при вчиненні напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, та безспірності характеру правовідносин сторін, чим порушив норми ст.88 Закону України "Про нотаріат", п.284 Інструкції та пп."б"ч.2 п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172.
Крім того, колегія суддів зазначає про те, що у вересні 2010 р., після вчинення нотаріусом виконавчого напису на іпотечному договорі, ПАТ «Сведбанк» звернувся до господарського суду міста Києва з позовною заявою до ТОВ «АЛВІ-2» про стягнення заборгованості за кредитними договорами №832 К-Н від 14.08.2008 р. в розмірі 608058,60 грн. та 95050,11 дол. США та генеральним договором про відкриття акредитивів №831 А-Н від 14.08.2008 р. в розмірі 711823,66 дол. США та 44,91 грн. Рішенням господарського суду міста Києва від 29.11.2010 р. у справі №34/415 даний позов було задоволено, з урахуванням наданого в ході судового розгляду позивачем розрахунку, яким зменшено розмір заборгованості, та стягнуто на користь ПАТ «Сведбанк» заборгованість за кредитними договорами №832 К-Н від 14.08.2008 р. в розмірі 1346467,29 грн. та заборгованість за генеральним договором про відкриття акредитивів №831 А-Н від 14.08.2008 р. в розмірі 711823,66 дол. США та 44,91 грн. Колегія суддів вважає, що даний факт підтверджує, що вимоги позивача не були безспірними.
Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Згідно ч. 2 ст. 34 ГПК України, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтвердженні певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Відповідно до ч.1 ст.104 ГПК України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є: неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
За таких обставин, Київський апеляційний господарський суд приходить до висновку, що суд першої інстанції невірно застосував норми матеріального права, крім того неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні місцевого господарського суду, не відповідають обставинам справи, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду - скасуванню, з прийняттям нового рішення про задоволення позову.
Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті державного мита за подання позовної заяви, витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, витрати по сплаті судового збору за її подання апеляційної скарги покладаються на відповідача.
Керуючись ст.ст. 49, 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛВІ-2» задовольнити.
Рішення господарського суду міста Києва від 29.11.2011 р. у справі №33/284 скасувати.
Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити. Визнати виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №5650 від 26.08.2010 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 таким, що не підлягає виконанню.
Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Сведбанк» (01032, м. Київ, вул. С. Петлюри, 30, код ЄДРПОУ 19356840, МФО 300164) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю АЛВІ-2» (юридична адреса: 01133, м. Київ, вул. Мечникова, 8, кв.22, фактична адреса: 01135, м. Київ, пр-т Перемоги, 10-Б, код ЄДРПОУ 23708871) 85 (вісімдесят п'ять) грн. державного мита, 236 (двісті тридцять шість) грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 470 ( чотириста сімдесят) грн.. 50 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.
Видачу наказу доручити господарському суду міста Києва.
Матеріали справи №33/284 повернути до господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у встановлені законом порядку та строки.
Головуючий суддя Іоннікова І.А.
Судді Синиця О.Ф.
Зеленін В.О.