"25" квітня 2012 р. Справа № 15/5005/11828/2011
Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:
Черкащенка М.М., - головуючого, (доповідач)
Нєсвєтової Н.М., Студенця В.І.
розглянувши матеріали касаційної скаргиФОП ОСОБА_4
на постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 20.02.2012 року
у справі господарського судуДніпропетровської області
за позовомФОП ОСОБА_4
доПАТ "ЕК "Дніпрообленерго" в особі Нікопольського району електричних мереж
проскасування оперативно-господарської санкції
в засіданні взяли участь представники:
- позивача:ОСОБА_5
- відповідача:не з'явились;
У вересні 2011 року ФОП ОСОБА_4 звернулась до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до ПАТ "ЕК "Дніпрообленерго" про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої рішенням комісії від 08.06.2011 року, яке викладене у протоколі комісії ПАТ "ЕК "Дніпрообленерго" №144 від 08.06.2011 року щодо розгляду акту про порушення Правил КЕЕ Д№002789 від 27.05.2011 року (згідно уточнених позовних вимог).
Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 01.11.2011 року позов задоволено, скасовано оперативно-господарську санкцію про нарахування за період з 06.01.2011 року по 27.05.2011 року, згідно п.2.5 та за формулою №2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, застосовану рішенням комісії від 08.06.2011 року, що викладене в протоколі засідання комісії №144 від 08.06.2011 року. З відповідача на користь позивача стягнуто судові витрати.
Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 20.02.2012 року, рішення місцевого господарського суду від 01.11.2011 року скасовано та прийнято нове рішення про відмову в задоволенні позову.
Не погоджуючись з прийнятою постановою, ФОП ОСОБА_4 подала касаційну скаргу, в якій просить постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 20.02.2012 року скасувати та залишити без змін рішення господарського суду Дніпропетровської області від 01.11.2011 року.
В обґрунтування своїх вимог скаржник посилається на те, що судом неправильно застосовані норми матеріального та процесуального права, що призвело до прийняття незаконної постанови.
Судова колегія, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, 01.12.2009 року між сторонами укладено договір про постачання електричної енергії №467, відповідно до умов якого, відповідач продає електричну енергію позивачу для забезпечення потреб його електроустановок, з приєднаною потужністю 100,0 кВт, а позивач -оплачує спожиту електроенергію.
27.05.2011 року представниками відповідача здійснено перевірку об'єкта, що належить позивачу, за результатами чого, складено акт про порушення Д №002789, в якому зазначено, що позивач порушив п.3.3, 3,31, 6.40 Правил КЕЕ, та виявлено наступне правопорушення: "відсутня пломба енергопостачальної організації №10372222 на дверях камери силового трансформатора, що давало можливість споживачу вільний доступ до вторинних вимірювальних ланцюгів".
08.06.2011 року відбулось засідання комісії відповідача по розгляду акту про порушення Д№002789 від 27.05.2011 року, оформлене протоколом №114, на якому прийнято рішення здійснити нарахування за період з 06.01.2011 року по 27.05.2011 року, згідно з п.2.5 та за формулою №2.4 Методики.
Задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд виходив з того, що складений відповідачем акт Д№002789 від 27.05.2011 року не відповідає п. 6.41 Правил КЕЕ, оскільки, як було встановлено судом, ОСОБА_7, зазначений у акті як представник споживача (електрик), не є представником позивача та взагалі не має ніякого відношення до господарської діяльності позивача, оскільки остання працює без найманих працівників. Зазначена обставина, на думку суду, позбавила позивача, як споживача електричної енергії, можливості бути присутнім на засіданні комісії та захищати свої права та охоронювані законом інтереси, заявляти свої заперечення.
За таких обставин, суд дійшов висновку, що оформлення відповідачем акта Д№002789 від 27.05.2011 року здійснено з порушенням процедури його складання, а отже, позбавляють цей акт доказової сили, відповідно з чим, у відповідача відсутні були підстави здійснювати нарахування відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.
Проте, колегія суддів вважає такий висновок суду передчасним та зробленим із невірним застосуванням норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини виходячи з наступного.
Відповідно до статті 27 Закону України "Про електроенергетику", правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.
Підпунктами 15 та 16 пункту 8.1 Правил КЕЕ передбачено, що постачальник електричної енергії має право контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів, а також складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про постачання електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.
Відповідно до п.6.40 Правил КЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656.
Згідно з п.2.1 цієї Методики, методика застосовується, зокрема, у разі виявлення - відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку); - пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів; -пошкодження або відсутності пломб на приладах обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному ПКЕЕ), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку;.
З врахуванням наведених норм, суду слід було встановити факт наявності чи відсутності порушення позивачем Правил КЕЕ, встановлених в акті Д№002789 від 27.05.2011 року відповідно до документів, підтверджуючих факт пломбування, оскільки саме це порушення було підставою для перерахунку відповідачем обсягу спожитої електроенергії та нарахування плати за недовраховану електричну енергію, чого судом зроблено не було.
Згідно пункту 6.41 Правил КЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору, на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.
При цьому, в акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.
Визнаючи акт Д№002789 від 27.05.2011 року, як неналежний доказ порушення позивачем Правил КЕЕ, суд не надав оцінку підставам дійсності цього акту за умов відсутності в ньому підпису з боку споживача.
Не було враховано також судом того, що за своєю правовою природою акт про порушення Правил КЕЕ є лише фіксацією факту порушення, яке було виявлено при проведені перевірки дотримання споживачем зазначених Правил та є одним із доказів, на який посилається відповідач, а тому, суду необхідно було встановити, наскільки дефекти акту (у разі їх наявності) спростовують факт порушення Правил КЕЕ.
Враховуючи зазначене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції при задоволенні позовних вимог було не в повній мірі досліджені та з'ясовані дійсні обставини справи, відповідно до норм матеріального права, відповідно з чим, рішення суду першої інстанції не може бути залишено без змін та підлягає скасуванню.
Поряд з цим, постанова суду апеляційної інстанції про відмову в позові також підлягає скасуванню виходячи з наступного.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції вказав на те, що оперативно-господарська санкція у вигляді донарахування 58 221,83 грн. була застосована на засіданні комісії від 03.08.2011 року, що оформлене протоколом №159, яке не є предметом позовних вимог, водночас, згідно протоколу, який є предметом позовних вимог, оперативна-господарська санкція до відповідача не застосовувалась.
Відповідно до статті 235 ГК України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції -заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.
Частиною 1 статті 236 ГК України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.
Згідно частини 2 вищезазначеної статті, перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.
За частиною 2 статті 237 цього Кодексу, порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.
Таке ж право передбачено пунктом 6.42 Правил користування електричною енергією, за яким споживач має право оскаржити до суду рішення комісії протягом 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу.
Отже, зі змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення постачальника електричної енергії щодо розгляду акту про порушення Правил КЕЕ може бути предметом позовних вимог у господарському судочинстві лише в розумінні норм статей 235, 236 та ч.2 статті 237 ГК України, як рішення, яким застосовано певну оперативно-господарську санкцію, оскільки таке рішення не є актом ненормативного характеру в розумінні частини 2 статті 20 ГК України.
Відповідно до ст.217 ГК України, господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких, для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки.
В даному випадку, резолютивна частина рішення комісії ПАТ "ЕК "Дніпрообленерго", викладена в протоколі комісії №144 від 08.06.2011 року по розгляду акту про порушення Правил КЕЕ Д№002789 від 27.05.2011 року, щодо нарахування за період з 06.01.2011 року по 27.05.2011 року, згідно п.2.5 та за формулою №2.4 Методики, несе економічні наслідки для позивача, а отже, таке рішення є оперативно-господарською санкцією. Крім того, умовами договору №467 від 01.12.2009 року, сторони визначили, що в своїх взаємовідносинах в питаннях, які не відображені в договорі вони керуються Правилами КЕЕ, якими і встановлені оперативно-господарські санкції.
На зазначені обставини суди не звернули увагу, що призвело до прийняття незаконних судових рішень.
Відповідно до приписів ст. 1117 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.
Враховуючи повноваження касаційної інстанції, колегія суддів приходить до висновку про скасування судових рішень з передачею справи на новий розгляд.
При новому розгляді справи, суду слід врахувати вищевикладене, перевірити доводи позивача та відповідача, повно, всебічно та об'єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити доводи сторін, дати їм належну юридичну оцінку та, в залежності від встановленого та вимог закону, постановити законне та обґрунтоване рішення
На підставі вищевикладеного та, керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119 - 11112 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,
Касаційну скаргу задовольнити частково.
Постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 20.02.2012 року та рішення господарського суду Дніпропетровської області від 01.11.2011 року у справі №15/5005/11828/2011 скасувати.
Справу №15/5005/11828/2011 передати на новий розгляд до господарського суду Дніпропетровської області.
Головуючий, суддя М.М.Черкащенко
Судді Н.М.Нєсвєтова
В.І.Студенець