2
Справа № 1/0901/94/2011
Провадження № 11/0990/91/2012
Категорія ч. 4 ст. 296 КК України Головуючий у І інст. Круль І.В.
Доповідач Попович С.С.
02 квітня 2012 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі :
головуючого - судді Поповича С.С.
суддів Гриновецького Б.М., Іванів О.Й.
з участю секретарів Бутко Г.В., Іванюк Л.Є.
прокурора Рибки Л.Я.
захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3
засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5, . ОСОБА_6, ОСОБА_25.
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Богородчанського районного суду від 18 листопада 2011 року,-
Вказаним вироком ОСОБА_4,
ІНФОРМАЦІЯ_1., уродженця та жителя АДРЕСА_1 відповідно до ст. 89 КК України раніше не судимого, гр. України
визнано винуватим та засуджено :
за ст. 296 ч. 4 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України - на два роки і дев»ять місяців позбавлення волі
за ст. 263 ч. 2 КК України - на три місяці арешту
за ст. 296 ч. 1 КК України - на п»ять місяців арешту
за ст. 296 ч. 2 КК України - на два роки позбавлення волі
за ст. 162 ч. 1 КК України - на один рік обмеження волі
за ст. 186 ч. 1 КК України - на шість місяців арешту
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання - два роки і дев»ять місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід змінено з тримання під вартою на підписку про невиїзд.
ОСОБА_5,
ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця та жителя АДРЕСА_2 раніше не судимого, гр. України
визнано винуватим та засуджено :
за ст. 187 ч. 2 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України - на чотири роки позбавлення волі
за ст. 296 ч. 2 КК України - на два роки обмеження волі
за ст. 162 ч. 1 КК України - на один рік обмеження волі
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання - чотири роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком терміном на 3 роки.
Покладено на ОСОБА_5 обов»язки передбачені п.п. 2, 3, 4, ст. 76 КК України.
Запобіжний захід залишено попередньо обраний - підписка про невиїзд.
ОСОБА_25
ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця та жителя АДРЕСА_3 раніше не судимого, гр. України
визнано винуватим та засуджено :
за ст. 187 ч. 2 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України - на чотири роки позбавлення волі
за ст. 296 ч. 2 КК України - на два роки обмеження волі
за ст. 162 ч. 1 КК України - на один рік обмеження волі
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання - чотири роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_25. звільнено від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком терміном на 3 роки.
Покладено на ОСОБА_25. обов»язки передбачені п.п. 2, 3, 4, ст. 76 КК України.
Запобіжний захід залишено попередньо обраний - підписка про невиїзд.
ОСОБА_6,
ІНФОРМАЦІЯ_4 уродженця та жителя АДРЕСА_4, раніше не судимого, гр. України
визнано винуватим та засуджено :
за ст. 187 ч. 2 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України - на чотири роки позбавлення волі
за ст. 296 ч. 2 КК України - на два роки обмеження волі
за ст. 162 ч. 1 КК України - на один рік обмеження волі
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання - чотири роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком терміном на 3 роки.
Покладено на ОСОБА_9 обов»язки передбачені п.п. 2, 3, 4, ст. 76 КК України.
Запобіжний захід залишено попередньо обраний - підписка про невиїзд.
Відповідно до ст. 81 КПК України вирішено долю речових доказів по справі.
Цивільні позови залишено без розгляду.
Кримінальну справу відносно ОСОБА_10 за ст. 296 ч. 2 КК України закрито у зв»язку з актом амністії.
За вироком суду засуджених визнано винуватими у вчиненні зазначених злочинів за наступних обставин.
08 березня 2008 року ОСОБА_4 та ОСОБА_10 з невстановленими слідством особами, будучи в стані алкогольного сп'яніння в кафе «Стамбул», що знаходиться в м. Івано-Франківську, діючи з хуліганських спонукань в групі осіб, грубо порушили громадський порядок та виражаючи явну неповагу до суспільства з особливою зухвалістю виражались нецензурною лайкою до відвідувачів та безпричинно нанесли їм тілесні ушкодження. ОСОБА_4 полімерною палицею, яка є холодною зброєю, і яку незаконно носив, наніс легкі тілесні ушкодження потерпілим ОСОБА_11, ОСОБА_12. Пошкодили майно кафе, що належить потерпілому ОСОБА_13 ОСОБА_14. Була зірвана робота кафе.
15 лютого 2009 року ОСОБА_4, будучи в стані алкогольного сп'яніння, знаходився в будинку АДРЕСА_5, грубо порушив громадський порядок та виражаючи явну неповагу до суспільства, виражався нецензурною лайкою до потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_16, які щоб уникнути нападок пішли від нього в квартиру НОМЕР_1. Проте ОСОБА_4 увірвався в квартиру та демонструючи п'яну хвацькість, безпричинно, грубо порушуючи громадський порядок, з особливою зухвалістю, ображав ОСОБА_15, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, висловлюючись нецензурними словами, наносячи удари в різні частини тіла, внаслідок чого ОСОБА_15 було спричинено легкі тілесні ушкодження. Побачивши на столі мобільний телефон марки «Самсунг Е 250» вартістю 589 грн., який належав ОСОБА_15, ОСОБА_4 відкрито заволодів ним.
16 лютого 2009 року біля 00 год. 10 хв. ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_25, ОСОБА_6, будучи в стані алкогольного сп'яніння, підійшли до дверей квартири ОСОБА_21, порушуючи вимоги ст. 30 Конституції України, відповідно до якої кожному гарантується недоторканість житла та не допускається проникнення до житла інакше як за рішенням суду, скориставшись тим, що двері квартири НОМЕР_1 по АДРЕСА_5 були не зачиненими, незаконно проникли в квартиру, зневажаючи загально прийняті в суспільстві правила та норми поведінки і моралі, демонструючи п'яну хвацькість, безпричинно грубо порушуючи громадський порядок з особливою зухвалістю ображали ОСОБА_15, ОСОБА_22, ОСОБА_23, висловлюючись нецензурними словами, наносячи удари в різні частини тіла, спричинили ОСОБА_23 та ОСОБА_22 легкі тілесні ушкодження.
Продовжуючи злочинну діяльність 16 лютого 2009 року ОСОБА_25, ОСОБА_5, ОСОБА_6, будучи в стані алкогольного сп'яніння, ідучи по вул. Целевича, біля будинку № 5 в м. Івано-Франківську, побачили потерпілого ОСОБА_24, який проходив по вулиці та мав з собою чоловічу барсетку. З метою заволодіння чужим майном засуджені наздогнали потерпілого, ОСОБА_6 наніс удар рукою по голові, від чого ОСОБА_24 впав, після цього нанесли йому удари в різні частини тіла, чим спричинили легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров»я. У потерпілого ОСОБА_6 вихопив барсетку вартістю 700 грн., в якій знаходився пістолет травматичної дії марки «ПМР» вартістю 2500 грн., шість патронів до пістолета вартістю 50 грн. та дозвіл на носіння зброї, після чого з вказаного місця втекли.
Прокурор в апеляції, не оспорюючи кваліфікації дій засуджених, вважає вирок суду незаконним з підстав неправильного застосування кримінального закону, що проявилось у застосуванні закону, який не підлягав застосуванню, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особам засудженим внаслідок м»якості, просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок яким призначити засудженим більш суворе покарання в межах санкцій вказаних статтей КК України. При цьому зазначив, що суд, призначаючи засудженим ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_25 покарання за ст. 187 ч. 2 КК України, застосувавши більш м'яке покарання ніж передбачене законом, та із застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши їх від відбування покарання з випробуванням та призначаючи ОСОБА_4 покарання за ст. 296 ч. 4 КК України більш м»яке ніж передбачено законом, звільнивши його з під варти, обравши запобіжний захід підписку про невиїзд, тобто, обравши покарання із застосуванням ст. 69 КК України, не врахував, що вони вчинили умисні тяжкі злочини, свою вину за ст. 187 ч. 2 КК України ОСОБА_5, ОСОБА_6 визнали частково, а ОСОБА_25 вину не визнав, давали неправдиві показання, ОСОБА_4 раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, суд не врахував вимог вказаної статті, не навів підстав для прийняття такого рішення, не вмотивував обставин, що пом»якшують покарання, які передбачені ст. 66 КК України. Що суд, визнавши обставинами, що пом»якшують покарання часткове визнання вини ОСОБА_5, ОСОБА_6 за ст. 187 ч. 2 КК України, відшкодування заподіяної шкоди, те що підсудні виключно позитивно характеризуються, до кримінальної відповідальності притягаються вперше, на утриманні ОСОБА_25., ОСОБА_6 неповнолітні діти, просьбу потерпілих не карати, що пройшов тривалий час після вчинення злочину, їх позитивну поведінку після вчиненого, відшкодування шкоди, молодий вік підсудних, на його думку не вмотивував прийняте рішення. Прокурор вважає, що ці обставини не можна визнати такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого і вони не давали суду підстав для застосування ст. 69 КК України.
Адвокат ОСОБА_1, захисник ОСОБА_4, у запереченні на апеляцію зазначив, що вирок суду щодо ОСОБА_4 є законним та обґрунтованим, мають місце обставини, що давали підстави до застосування ст. 69 КК України, зокрема, повне визнання вини, сприяння розкриттю злочинів, явка з повинною, відшкодовано шкоду, на даний час має місце проживання та праці, позитивно характеризується. Судимість 2004 року погашена, призначений вироком суду штраф сплачено. Хворіє туберкульозом та іншими захворюваннями. Що за ст. 296 ч. 4 КК України ОСОБА_4 призначено покарання нижче від найнижчої межі тільки на три місяці менше. Просить в апеляції прокурора відмовити
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала доводи апеляції прокурора, що приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_25., ОСОБА_5, ОСОБА_6, їх захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, котрі вважали, що апеляція прокурора до задоволення не підлягає, а вирок суду є законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінальної справи, провівши судове слідство в частині дослідження обставин, що мають значення при призначенні покарання, обговоривши викладені в апеляції доводи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора до задоволення не підлягає.
При цьому колегія суддів виходить з наступного.
В частині встановлення фактичних обставин, кваліфікації діянь засуджених та їх винуватості у вчиненні зазначених злочинів, вирок ніким не оскаржено і тому в цій частині він не переглядається оскільки відповідно до ст. 365 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.
Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом»якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Підстави для призначення більш м»якого покарання ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, визначаються ст. 69 цього Кодексу.
Ст. 69 КК України передбачає, що за наявності кількох обставин, що пом»якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу або перейти до іншого, більш м»якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті.
Відповідно до змісту ст. 75 КК України у випадку якщо суд при призначенні покарання, в тому числі і у вигляді позбавлення волі на строк не більше п»яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Суд, хоч і не конкретизував цього належно по тексту вироку, але призначив ОСОБА_4 покарання у межах фактично відбутого ним покарання. ОСОБА_4 перебував під вартою з 16 лютого 2009 року ( том 5, а. с. 11 ) і по день постановлення вироку відбув фактично покарання у вигляді 2 років 9 місяців і 2 днів позбавлення волі. Покарання з застосуванням ст. 69 КК України призначено йому тільки за ст. 296 ч. 4 КК України, санкція якої передбачає мінімальне покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Тобто, суд призначив покарання менше ніж у санкції статті на 2 місяці 28 днів.
Наявні у справи докази підтверджують, що ОСОБА_4 повністю визнав свою вину по пред»явленому йому обвинуваченню, в тому числі в ході судового розгляду справи, ним повністю відшкодовано шкоду заподіяну по факту хуліганських дій по епізоду кафе «Стамбул», потерпілі не мають до нього претензій матеріального чи морального характеру, заявляли цивільний позов ( том 5, а. с. 240-241 ), після подали заяву про те, що шкода відшкодована, просили не карати його суворо, аналогічно по епізоду злочинних дій по АДРЕСА_5 потерпілий від неналежно оформленого позову, котрий слід було залишити без руху ( том 5, а. с. 236-238 ) відмовився ( том 6, а. с. 103-107 ). Що підтверджено відповідними доказами по справі. Позитивно характеризується, має на утриманні від фактичних шлюбних стосунків малолітню дитину ОСОБА_26, 2007 р. н. ( чого не було враховано судом першої інстанції ). Хворіє туберкульозом та рядом інших захворювань, що підтверджують медичні документи наявні у справі починаючи з досудового слідства.
Посилання прокурора на те, що ОСОБА_4 раніше неодноразово судимий протирічать матеріалам кримінальної справи. Він дійсно був засуджений вироком Івано-Франківського міського суду від 01 листопада 2004 року за ст. 186 ч. 1 КК України до сплати штрафу 1000 гривень ( том 5, а. с. 61-62 ), який сплатив повністю 23 грудня 2006 року ( том 5, а. с. 63 ). Інших судимостей не мав. Тому, відповідно до змісту ст. 89 КК України, його слід вважати не судимим.
Тому колегія суддів прийшла до висновку, що призначаючи ОСОБА_4 покарання за ст. 296 ч. 4 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, менше ніж мінімальне покарання за санкцією цієї статті на 2 місяці 28 днів, суд першої інстанції належним чином врахував усі обставини наявні по справі, і, зокрема, вказані вище, і правильно прийшов до висновку, що у сукупності вони дійсно значно пом»якшують призначення йому покарання за скоєне та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого і з врахуванням особи винного суд правильно застосував цю статтю.
Засуджені ОСОБА_25, ОСОБА_5, ОСОБА_6 вперше притягаються до кримінальної відповідальності, по факту вчинення злочинних діянь по АДРЕСА_5 їх роль була другорядна, потерпілі до них претензій не мають, шкода відшкодована, ОСОБА_25 та ОСОБА_6 вчинили злочинні дії у віці повних тільки 18 років, потерпілий за ст. 187 ч. 2 КК України ОСОБА_24 претензій матеріального чи морального характеру до них не має, просив судового не карати, про що подав відповідні письмові заяви. Викрадені у нього барсетка з пістолетом травматичної дії були підкинуті йому того ж дня 16 лютого 2009 року приблизно о 23 год. вечора, а викрадено було в ніч з 15 на 16 лютого 2009 року, що зазначено і у вироку суду і що підтверджується показами потерпілого ОСОБА_24 від 27 лютого 2009 року ( том 4, а. с. 10-11 ), показами його дружини свідка ОСОБА_27 від 11 березня 2009 року ( том 4, а. с. 18-19 ) про те, що викрадені речі вони у вказаний час знайшли біля вхідних дверей до своєї квартири. ОСОБА_25, ОСОБА_6 одружені, мають на утриманні кожен малолітню дитину, роль ОСОБА_7. та ОСОБА_5 по епізоду з ОСОБА_24 була другорядною, всі троє написали явки з повинною ще до того як було встановлено, що саме вони вчинили вказані злочини ( том 3, а. с. 122.123,131,132,133,138,139 ). Позитивно характеризуються. Хоч і частково, але визнали свою вину, розкаялися у вчиненому.
Суд першої інстанції підставно прийшов до висновку, що у сукупності ці обставини дійсно значно пом»якшують призначення їм покарання за скоєне та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого і з врахуванням особи винних суд правильно застосував цю статтю. І правильно вважав, що при таких обставинах їх виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства і обрав покарання з застосуванням при цьому і ст. 75 КК України.
Суд належним чином умотивував своє рішення про призначення покарання з посиланням на дані, що характеризують засуджених, їх вік, стан здоров»я, сімейний стан, відшкодування потерпілим шкоди, думку потерпілих з цього приводу, інші обставини, що пом»якшують покарання. Ст. 66 КК України не дає вичерпного переліку обставин, що пом»якшують покарання. Обставин, що відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання по справі, крім перебування у стані алкогольного сп»яніння, що суд врахував призначаючи покарання, не встановлено. Призначене щодо засуджених покарання є як необхідне так і достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів.
Колегія суддів не вбачає підстав вважати, що призначене засудженим покарання є м»яким, про що йдеться в апеляції прокурора, і вважає, що при обставинах по справі призначене судом покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, відповідно, підстав для скасування вироку та постановлення нового вироку і призначення засудженим більш тяжкого покарання, теж не вбачає.
Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
Апеляцію прокурора, що приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції залишити без задоволення, а вирок Богородчанського районного суду від 18 листопада 2011 року щодо ОСОБА_4, ОСОБА_25., ОСОБА_5, ОСОБА_6 - без зміни.
На ухвалу протягом трьох місяців з часу її проголошення може бути подано касаційну скаргу до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.
Повний мотивований текст ухвали буде проголошено 06 квітня 2012 року о 09 год. 30 хв..
------------------------------ --------------------------------- ---------------------------- С. С. Попович Б.М.Гриновецький О.Й. Іванів