ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА
01025, м. Київ, вул. Десятинна, 4/6
м. Київ
29.03.2008 р. № 6/48
Окружний адміністративний суд міста Києвав у складі:
головуючого - судді Добрянської Я.І.,
секретаря судового засідання Зубко Л.П.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом
Відкрите акціонерне товариство "Акціонерна Енергопостачальна компанія"Київенерго"
до Спеціалізована державна податкова інспекція у м.Києві по роботі з великими платниками податків
про скасування повідомлення - рішення
Представники:
від позивачаЮр Л.С. (довіреність від 20.09.07 р. № У07/5810); Мамончук М.В. (довіреність від 20.09.2007 р. № У07/5811)
від відповідача
за участю представника прокуратури Печерського району м. Києва
за участю представника прокуратури м. КиєваШалінова С.І. (довіреність від 27.09.2007 р. № 1650/9/10-110); Константінова О.С. (довіреність від 06.02.2008 р. № 221/9/10-110)
Морозов В.Ю. (довіреність від 08.01.2008 р. № 16-к)
Суховетрук І.І. (довіреність від 18.08.2007 р. № 929-вих)
Ущапівський Я.В.
29.03.2008 р. у судовому засіданні відповідно до п. 3 ст. 160 Кодексу адміністративного судочинства України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.
Акціонерна енергопостачальна компанії «Київенерго»звернулось в суд з позовом до Спеціалізованої державної податкової інспекції у місті Києві по роботі з великими платниками податків про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 27.11.2007 р. № 0000424110/0 на суму 54 226 522,00 грн., з яких 27 113 261,00 грн. -основний платіж та 27 113 261,00 грн. -штрафні (фінансові) санкції (податок на прибуток) та № 0000434110/0 на суму 32 573 262,00 грн., з яких 21 715 508,00 грн. -основний платіж та 21 715 508,00 грн. -штрафні (фінансові) санкції (податок на додану вартість).
Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що позивачем правомірно та у відповідності до п. 1.32 ст. 1 , п. 5.1 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»від 28.12.1994 р. № 334/94-ВР (в редакції Закону України від 22.09.1997 р. № 283/97-ВР) (далі -Закон України № 283/97-ВР), було віднесено до складу валових витрат витрати при транспортуванні електроенергії у розмірі 108 574 643,88 грн.
На підставі зазначено позивач правомірно включив до податкового кредиту суму податку на додану вартість в розмірі 21 714 929,00 грн., згідно з вимогами п.п. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість»від 03.04.1997 р. № 168/97-ВР (із змінами та доповненнями) (далі -Закон України № 168/97-ВР).
Відповідач -Спеціалізована державна податкова інспекція у місті Києві по роботі з великими платниками податків проти задоволення позовних вимог заперечує, посилаючись на те, що в порушення п. 1.32 ст. 1 та п. 5.1 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», витрати на придбання товарів (робіт, послуг), понесені в зв'язку з виробництвом електроенергії, втраченої при транспортуванні в мережі понад затверджені постановами НКРЕ нормативи, не були використані позивачем у власній господарській діяльності, являються невиробничими витратами і не підлягають включенню до складу валових витрат. Вказане порушення призвело до заниження податку на прибуток на суму 27 113 261,00 грн.
А тому, позивачем неправомірно включено до складу податкового кредиту суми податку на додану вартість у розмірі 21 714 929,00 грн., чим порушені вимоги п.п. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», що призвело до заниження податку на додану вартість по періодах: 2005 р. -4 201 013,00 грн.; 2006 р. -11 075 569,00 грн. та за І півріччя 2007 р. -6 438 926,00 грн.
Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, заслухавши пояснення їх представників, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, -
Спеціалізованою державною податковою інспекцією у місті Києві по роботі з великими платниками податків була проведена виїзна планова перевірка Акціонерної енергопостачальної компанії «Київенерго»з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2005 р. по 30.06.2007 р. За результатами перевірки був складений акт від 12.11.2007 р. № 924/41-10/00131305. На підставі зазначеного акта СДПІ у м. Києві по роботі з ВПП були прийняті податкові повідомлення -рішення:
від 27.11.2007 р. № 0000424110/0 на суму 54 226 522,00 грн., з яких 27 113 261,00 грн. -основний платіж та 27 113 261,00 грн. -штрафні (фінансові) санкції (донарахований податок на прибуток)
№ 0000434110/0 на суму 32 573 262,00 грн., з яких 21 715 508,00 грн. -основний платіж та 21 715 508,00 грн. -штрафні (фінансові) санкції (донарахований податок на додану вартість).
Під час проведення перевірки, СДПІ у м. Києві по роботі з ВПП 29.10.2007 року було надано заявку до АК «Київенерго»про надання розрахунку втрат електроенергії під час транспортування до кінцевого споживача та надання нормативних документів, які регулюють дане питання.
На вищевказану заявку, АЕК "Київенерго" надано баланси активної електроенергії за перевіряємий період за підписом в.о технічного директора ОСОБА_1 та в.о. начальника ОДУ Пулова В.А., нормативні документи, які регулюють питання втрат електроенергії не надано.
Відповідно наданих даних, відповідачем було встановлено, що не вся відпущена електроенергія АЕК «Київенерго»надійшла кінцевому споживачу. Частково це пояснюється технологічними втратами електроенергії. Обсяги електроенергії, яка втрачена відповідно до розрахунку ВАТ "Львів ОРГРЕС", є понаднормативними.
Методика нормування технологічних витрат електроенергії на передачу в електричних мережах та програмне забезпечення ("Технічна експертиза нормативних характеристик та нормативних значень технологічних витрат електроенергії на передачу по електричних мережах) АК "Київенерго" проводиться структурним підрозділом Мінпаливенерго ВАТ "Львів ОРГРЕС", відповідно до укладених договорів. Нормативні значення технологічних витрат електроенергії враховуються НКРЕ при формуванні роздрібного тарифу на електроенергію шляхом коригування середньої закупівельної ціни з врахуванням економічного коефіцієнта нормативних технологічних витрат електроенергії згідно з Умовами та правилами здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, затверджений Постановою НКРЕ від 13.06.1996 №15/1 (зі змінами та доповненнями).
Відповідно до Положення про порядок врахування частки понаднормативних витрат електроенергії при формуванні роздрібних тарифів на електроенергію, затверджених Постановою НКРЕ від 19.04.2002 №398, зі змінами та доповненнями, мають право на врахування частки понаднормативних витрат у формуванні роздрібного тарифу ліцензіати з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, які розраховують роздрібні тарифи на електричну енергію відповідно до постанови НКРЕ від 22.01.2001р. N47 "Про затвердження Порядку формування роздрібного тарифу на електроенергію для споживачів (крім населення і населених пунктів) ліцензіатами з постачання електроенергії за регульованим тарифом" (із змінами та доповненнями), виконують поточні зобов'язання з повної оплати електроенергії, придбаної на Оптовому ринку електричної енергії, згідно з договором між ДП "Енергоринок" та ліцензіатом протягом останніх шести місяців та взяли на себе зобов'язання щодо зниження звітних технологічних витрат електроенергії на другому класі напруги протягом року за умови повної оплати електроенергії протягом періоду врахування частки понаднормативних технологічних витрат при формуванні роздрібних тарифів на електричну енергію. В окремих випадках, за відсутності повної оплати електроенергії, придбаної на Оптовому ринку електричної енергії, згідно з договором між ДП "Енергоринок" та ліцензіатом протягом останніх шести місяців, НКРЕ має право врахувати частку понаднормативних витрат при розрахунку економічного коефіцієнта нормативних технологічних витрат електроенергії на передачу місцевими локальними електромережами 2 класу, згідно з п. 2 цього Порядку під зобов'язання ліцензіата щодо зниження понаднормативних витрат електроенергії протягом року та здійснення оплати придбаної на Оптовому ринку електричної енергії не нижче рівня, встановленого НКРЕ.
На думку відповідача, ті обсяги електроенергії, що не надійшли споживачеві є понаднормативними втратами і не можуть вважатися проданими, оскільки за них не отримана плата чи компенсація, та як наслідок не отримано прибутку.
СДПІ у м. Києві по роботі з ВПП вважає, що в порушення п.1.32 ст.1, п.5.1., пп. 5.2.1 п. 5.2 , ст.5 Закону №283/97-ВР, АЕК "Київенерго" неправомірно включено до складу валових витрат понаднормативні втрати при транспортуванні електроенергії за період, який перевірявся на суму 108 574 643,88 грн.
Також відповідач вважає, що позивачем неправомірно віднесено до податкового кредиту сум ПДВ у зв'язку з придбанням товарів з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку, а саме, згідно з пп.7.4.1. та 7.4.5. п. 7.4. ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" - податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж: на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 8і цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з (придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.
СДПІ у м. Києві по роботі з ВПП не погоджується з твердженням позивача відносно того, що підпункт 7.4.1. п. 7.4. ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" з формулюванням, викладеним на ст. 39 акту перевірки, у перевіреному періоді не діяв, зміни внесені Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про Державний бюджет України на 2005 рік" та деяких інших законодавчих актів України" від 25.03.2005р. №2505-ІУ).
Закон України від 25.03.2005р. №2505-1V "Про внесення змін до Закону України "Про Державний бюджет України на 2005 рік" та деяких інших законодавчих актів України" набрав чинності з моменту опублікування, а перевірений період був з 01.07.2005р. по 30.06.2007р.
Тобто, періоді, який перевірявся вже діяв підпункт 7.4.1. п. 7.4. ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість", що повністю спростовує твердження АК "Київенерго" щодо не діяння в цьому періоді п.п.7.4.1. п. 7.4. ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" з формулюванням, викладеним на ст. 39 акту.
Суд не погоджується з висновками акту перевірки та прийнятими податковими повідомленнями -рішеннями з огляду на наступне.
Відповідно до статуту АЕК "Київенерго" від 15 червня 1998 р. (реєстраційний № 02796) предметом діяльності компанії АЕК "Київенерго" є :виробництво, транспортування, передача, розподіл та постачання електричної і теплової енергії на основі
відповідних ліцензій.
Законом України "Про електроенергетику" від 16.10.1997 № 575/97-ВР, який визначає правові, економічні та організаційні засади діяльності в електроенергетиці і регулює відносини, пов'язані з виробництвом, передачею, постачанням і використанням енергії, забезпеченням енергетичної безпеки України, конкуренцією та захистом прав споживачів і працівників галузі, встановлено, що електрична чи теплова енергія, що виробляється на об'єктах електроенергетики, є товарною продукцією, призначеною для купівлі-продажу (ст. 1 цього Закону).
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про електроенергетику», постачання електричної енергії споживачу проводиться за допомогою технічних засобів передачі та розподілу електричної енергії на підставі договору.
Передача енергії проводиться шляхом транспортування енергії за допомогою мереж.
Специфіка постачання електроенергії полягає в тому, що при її транспортуванні за допомогою електромереж виникають втрати електроенергії, які є суто фізичним явищем і залежать від природних факторів.
Пунктом 3.7.1 „Умов та правил здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом", що затверджені постановою НКРЕ від 13.06. 1996 року № 15/1, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 08.08.1996 року за № 433/1458, визначено, що ліцензіат, тобто суб'єкт підприємницької діяльності, зареєстрований у встановленому порядку, який отримав ліцензію на постачання електричної енергії за регульованим тарифом та зобов'язаний дотримуватися ліцензійних умов і виконувати рішення НКРЕ, має право одержувати від споживачів, яким він постачає електричну енергію, плату за роздрібними тарифами, розрахованими згідно з вимогами п. 3.7.4.
Відповідно до пункту 3.7.4 роздрібний тариф на спожиту споживачами електроенергію розраховується виходячи з наступних показників:
- групи споживачів у відповідності до нормативних методик (документів), затверджених НКРЕ;
- класу споживачів у відповідності до нормативних методик (документів), затверджених НКРЕ;
- класу напруги електромереж, через які пройшла електрична енергія до кінцевого споживача;
- прогнозованої середньої закупівельної ціни електроенергії на розрахунковий місяць, на який визначаються роздрібні тарифи на електроенергію, грн./МВт.год.;
- економічного коефіцієнту нормативних технологічних витрат електроенергії на першому класі напруги;
- тарифу на передачу електроенергії місцевими (локальними) електромережами, грн./МВт.год.;
- тарифу на постачання електроенергії, грн./МВт.год. Порядком формування роздрібного тарифу на електроенергію для споживачів (крім
населення і населених пунктів) ліцензіатами з постачання електроенергії за регульованим тарифом, що затверджений постановою НКРЕ від 22 січня 2001 року № 47, передбачений місячний розрахунковий період.
Формула для розрахунку роздрібного тарифу на електричну енергію, що вказана в «Порядку формування роздрібного тарифу на електроенергію для споживачів (крім, населення і населених пунктів)», ліцензіатами з постачання електроенергії за регульованим тарифом, містить такі ж чинники, які передбачені в Умовам та правилами здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом
При цьому ні Умовами та правилами здійснення постачання електричної енергії за регульованим тарифом, формування роздрібного тарифу на електроенергію для споживачів (крім населення та населених пунктів) ліцензіатами з постачання електроенергії за регульованим тарифом не передбачено, що при розрахунку роздрібного тарифу на електроенергію враховуються понаднормативні втрати.
Постановою від 19 квітня 2002 року № 398 НКРЕ затверджено «Положення про порядок врахування частки понаднормативних витрат електроенергії при формуванні роздрібних тарифів на електричну енергію».
Відповідно до пункту 1.2 „Положення про порядок врахування частки понаднормативних витрат електроенергії при формуванні роздрібних тарифів на електричну енергію" це Положення поширюється на всіх ліцензіатів з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, які розраховують роздрібні тарифи на електричну енергію відповідно до постанови НКРЕ від 22.01.2001 № 47 „Про затвердження „Порядку формування роздрібного тарифу на електроенергію для споживачів (крім населення і населених пунктів) ліцензіатами з постачання електроенергії за регульованим тарифом" (із змінами та доповненнями) та виконують хоча б одну із таких умов:
а) виконують поточні зобов'язання з повної оплати електроенергії, купованої на оптовому ринку електричної енергії, згідно з договором між ДП "Енергоринок" та ліцензіатом протягом останніх двох місяців при першому поданні документів на розгляд НКРЕ та протягом шести останніх місяців при наступних звертаннях;
б) взяли зобов'язання щодо зниження понаднормативних витрат електроенергії протягом року та подали інвестиційну програму на поточний рік.
В пункті 1.4 „Положення про порядок врахування частки понаднормативних витрат електроенергії при формуванні роздрібних тарифів на електричну енергію" вказано, що ліцензіати, які виконують одну із умов пункту 1.2, мають право подати до НКРЕ заяву про врахування частки понаднормативних витрат електроенергії при формуванні роздрібних тарифів для споживачів.
Відповідно до пункту 2.1 „Положення про порядок врахування частки понаднормативних витрат електроенергії при формуванні роздрібних тарифів на електричну енергію" право враховувати протягом наступних шести місяців при розрахунку роздрібних тарифів економічний коефіцієнт технологічних витрат електроенергії ліцензіат отримував лише у випадку, якщо він виконував поточні зобов'язання з повної оплати електроенергії, купованої на Оптовому ринку електричної енергії та у разу прийняття Національною Комісією Регулювання Електроенергетики України позитивного рішення з даного питання.
Згідно з пунктом 1.3 даного Положення понаднормативні технологічні витрати
електроенергії - це різниця між звітними технологічними витратами електроенергії і нормативними значеннями технологічних витрат електроенергії.
Технологічними витратами електроенергії називається сума втрат електроенергії в елементах електричних мереж, витрат електроенергії на власні потреби підстанцій та витрат електроенергії на плавлення ожеледі.
Нормативне значення технологічних витрат електроенергії на передачу електричними мережами - це сума значень технічних розрахункових втрат в елементах електричних мереж та нормативних витрат електроенергії на власні потреби підстанцій.
В основі розрахунку нормативних значень технологічних витрат електроенергії (НЗТВЕ) в мережах лежать технічні характеристики ліній електропередач та трансформаторів, що характеризують мережі та режимами перетоків електроенергії (аналітичні залежності технічних розрахункових витрат електроенергії від режимних факторів, від значень еквівалентних опорів ліній електропередачі та трансформаторів кожного ступеня напруги або розрахункових схем електричних мереж кожного ступеня напруги та технічних характеристик елементів цих мереж). Тобто, НЗТВЕ обумовлені фізичними процесами, що об'єктивно відбуваються в мережах.
Нормування технологічних витрат електроенергії на передачу в електричних мережах та відповідне програмне забезпечення належать до компетенції структурного підрозділу Мінпаливенерго ВАТ «ЛьвівОРГРЕС». Методика нормування затверджується Мінпаливенерго.
Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України (НКРЕ) від 25.02.2006 № 654 затверджене «Положення про порядок подання, визначення та затвердження економічних коефіцієнтів нормативних технологічних витрат електроенергії»(далі Порядок № 654), яке було затверджено на зміну Тимчасовому положенню про порядок розрахунку економічних коефіцієнтів нормативних технологічних витрат електроенергії, затвердженому постановою НКРЕ України від 30.11.2001 № 1179.
АК «Київенерго»у відповідності з постановою НКРЕ від 25.02.206 № 654 на підставі договорів від 06.01.205 №05.2005.06, від 07.07.2005 №05.205.052, від 23.02.2006 №89-06, від 10.01.2006 № 22-06, від 03.01.2007 № 07.205.011 (додаються) замовляла у ВАТ «ЛьвівОРГРЕС», що виступало виконавцем, розроблення нормативних характеристик та обчислення структури нормативних значень технологічних витрат електроенергії в електричних мережах АК „Київенерго".
Відповідно до п. 1.3. Порядку № 654 - нормативна характеристика технологічних витрат електроенергії (НХТВЕ) в електричних мережах - постійна для розрахункового періоду характеристика мережі за схемою нормального режиму у вигляді аналітичної залежності технічних розрахункових втрат в елементах електричних мереж від режимних факторів або у вигляді значень еквівалентних групових опорів чи опорів багатоелементних ліній та трансформаторів кожного ступеня напруги чи розрахункових схем електричних мереж: кожного ступеня напруги та технічних даних елементів цих мереж:.
На підставі нормативних характеристик наданих ВАТ «ЛьвівОРГРЕС», Міністерство палива та енергетики відповідними протоколами (додаються) затверджувало нормативні характеристики технологічних витрат електроенергії (НХТВЕ) в електричних мережах АК „Київенерго" на відповідні періоди (квартали).
Щодо понаднормативних витрат електроенергії
Відповідно до п. 1.3. Порядку № 654 звітне значення технологічних витрат електроенергії в електричних мережах - обсяг електроенергії, що визначається різницею між обсягом надходжень і обсягом віддач електроенергії які визначені за показниками розрахункових засобів обліку електроенергії.
Нормативне значення технологічних витрат електроенергії в електричних мережах (НЗТВЕ) - складова звітного значення технологічних витрат електроенергії, що дорівнює сумі значень технічних розрахункових витрат в електричних мережах та нормативних витрат електроенергії на власні потреби підстанцій і розподільчих пунктів.
Небаланс - різниця між: звітним значенням технологічних витрат електроенергії та нормативним значенням технологічних витрат електроенергії.
Нетехнічні витрати електроенергії в електричних мережах (небаланс) що виникають під час постачання електроенергії обумовлені рядом причин, зокрема:
- похибками вимірювання надходжень та віддач електроенергії розрахунковими засобами обліку;
- відхилення схеми мережі від схеми нормального режиму через велику кількість пошкодженого обладнання;
- невідповідністю характеристик обладнання паспортним даним через великі терміни експлуатації;
- заниженням віддачі електроенергії споживачам через:
- недостовірність визначення обсягу постачання електроенергії споживачам за фактичною оплатою з використанням роздрібних цін на електроенергію;
- помилок під час визначення обсягу споживання електроенергії за розрахунковий місяць за усередненим значенням споживання електроенергії споживачами без зняття у цьому розрахунковому періоді фактичних показів розрахункових засобів обліку електроенергії;
- неодночасне зняття показників розрахункових засобів обліку;
- наявність сезонної складової та робота розрахункових засобів обліку з похибками вимірювань, що перевищують їх нормовані значення;
- крадіжки електроенергії;
- тощо.
Викладене також підтверджується п. 1.3. Порядку № 654.
Листом від 09.12.2003 №05-31-11/4792 НКРЕ України роз'яснила, що невідповідність звітних технологічних витрат електроенергії нормативним показникам пояснюється наявністю додаткової складової витрат електроенергії - понаднормативними витратами, які включають в себе не тільки крадіжки електроенергії а й метрологічну похибку приладів обліку та технологічні витрати, які не можуть бути розраховані відповідно чинної методики. При цьому не існує методу, який дозволяє розкласти понаднормативні витрати за їх складовими (причинами виникнення) та розміром таких витрат за кожною окремою складовою.
Таким чином нетехнічні витрати електроенергії в електричних мережах (які названі СДШ як понаднормативні витрати) є об'єктивним і неминучим явищем яке характеризується наявністю перш-за все незалежних від Компанії причин.
СДШ у м. Києві по роботі з ВПП не враховані особливості відносин в електроенергетиці, що визначені ст. 4 Закону України «Про електроенергетику», ці особливості викликані об'єктивними умовами функціонування галузі - постійним і безперервним збалансуванням виробництва і споживання електричної енергії.
Отже, процес виробництва та постачання електроенергії є безперервним і характеризується неможливістю технічного забезпечення одночасного визначення обсягів надходження електроенергії в мережі Компанії та обсягів корисно спожитої і оплаченої електроенергії споживачами. Різниця що виникає в результаті також є частиною так званих нетехнічних витрат, проте це не свідчить про невикористання такої різниці в господарській діяльності.
Специфіка такого товару як електроенергія не дозволяє зберігати його, весь обсяг електричної енергії надходить до електричних мереж. Нетехнічні втрати електроенергії в електричних мережах (понаднормативні втрати) є втраченим товаром, продати втрачений (неіснуючий) обсяг електроенергії неможливо.
П. 1.3. Порядку №654 передбачено, що нормативна характеристика технологічних витрат електроенергії (НХТВЕ) в електричних мережах - постійна для розрахункового періоду характеристика мережі за схемою нормального режиму у вигляді аналітичної залежності технічних розрахункових втрат в елементах електричних мереж: від режимних факторів або у вигляді значень еквівалентних групових опорів чи опорів багатоелементних ліній та трансформаторів коленого ступеня напруги чи розрахункових схем електричних мереж: кожного ступеня напруги та технічних даних елементів цих мереж:.
Як видно з наведеного в п. 1.3 Порядку № 654, при визначенні нормативних характеристик технологічних витрат електроенергії (НХТВЕ), які затверджуються окремо для кожної енергопостачальної компанії окремо, враховується нормальний режим роботи електромережі. Електромережі з огляду на їх вік, технічний стан, аварії, пориви та цілий ряд інших факторів в нормальному режимі ніколи не працюють, і відхилення від нормального режиму роботи електромережі, як правило у бік збільшення втрат, також є частиною понаднормативних (нетехнічних витрат) електроенергії. Такі відхилення безпосередньо пов'язані з роботою електромережі, з процесом передавання (постачання) електроенергії споживача, тобто з веденням господарської діяльності.
Необхідно зазначити, що понаднормативні витрати не враховуються в тарифах на електроенергію та не відшкодовуються споживачами, що в умовах жорсткого регулювання тарифів на постачання електроенергії призводить до нерентабельної роботи енергопостачальної компанії, неможливості проведення своєчасних ремонтів, зниження надійності енергопостачання.
Таким чином, що висновок СДПІ у м. Києві по роботі з ВПП, зроблений в Акті перевірки від 12.11.2007 про те, що не вся придбана електроенергія використана у господарській діяльності, оскільки не надійшла споживачам, не узгоджується не тільки з нормами податкового законодавства, але й суперечить нормативним актам НКРЕ України, що регулюють постачання електроенергії.
При цьому законодавством не визначені обсяги нормативних значень технологічних втрат електроенергії.
Суд відзначає, що Постановою НКРЕ від 15 січня 2003 року № 23 внесені зміни до Постанови "Про затвердження Положення про порядок врахування частки понаднормативних витрат електроенергії при формуванні роздрібних тарифів на електричну енергію", відповідно до яких збільшилися вимоги до ліцензіата, дотримання яких надає право ліцензіату, враховувати частку понаднормативних втрат електроенергії при формуванні роздрібних тарифів на електричну енергію.
Так, в пункті 1.2 „Положення про порядок врахування частки понаднормативних витрат електроенергії при формуванні роздрібних тарифів на електричну енергію" із змінами, внесеними 15 січня 2003 року, вказано, що Положення поширюється на всіх ліцензіатів з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, які розраховують роздрібні тарифи на електричну енергію відповідно до постанови НКРЕ від 22.01.2001 № 47 "Про затвердження Порядку формування роздрібного тарифу на електроенергію для споживачів (крім населення і населених пунктів) ліцензіатами з постачання електроенергії за регульованим тарифом" (із змінами та доповненнями), виконують поточні зобов'язання з повної оплати електроенергії, купованої на оптовому ринку електричної енергії, згідно з договором між ДП "Енергоринок" та ліцензіатом протягом останніх шести місяців та взяли на себе зобов'язання щодо зниження понаднормативних витрат електроенергії протягом року за умови повної оплати електроенергії протягом періоду врахування частки понаднормативних технологічних витрат при формуванні роздрібних тарифів на електричну енергію.
В окремих випадках, за відсутності повної оплати електроенергії, купованої на оптовому ринку електричної енергії, згідно з договором між ДП "Енергоринок" та ліцензіатом протягом останніх шести місяців, НКРЕ має право врахувати частку понаднормативних витрат при розрахунку економічного коефіцієнта нормативних технологічних витрат електроенергії на передачу місцевими локальними електромережами 2 класу, згідно з п. 2 цього Порядку під зобов'язання ліцензіата щодо зниження понаднормативних витрат електроенергії протягом року та здійснення оплати купованої на Оптовому ринку електричної енергії не нижче рівня, встановленого НКРЕ.
Відповідно до п. 5.1 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" валові витрати виробництва та обігу - це сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.
Як свідчать матеріали справи, Акціонерною енергопостачальною компанією "Київенерго" у перевіреному періоді списувались на виробництво вартість тих паливних витрат, виробничих послуг, сировини та допоміжних матеріалів, а також інших витрат, які були використані на виробництво електричної енергії, що здійснювалось у відповідності до вимог чинного законодавства України з питань бухгалтерського та податкового обліку.
Відповідно до пункту 1.32 статті 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", господарська діяльність - це будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.
В пункті 5.3 статті 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств»наведений перелік витрат, які не відносяться до складу валових витрат підприємства. В
даному переліку понаднормативні втрати електроенергії не значаться.
Згідно з пунктом 5.11 статті 5 Закону України № 283/97-ВР, установлення додаткових обмежень щодо віднесення витрат до складу валових витрат платника податку, крім тих, що зазначені у цьому Законі не дозволяється.
З урахуванням наведеного суд вважає, що оскільки при купівлі-продажу електроенергії передача електричної енергії проводиться за допомогою електричних мереж і втрати електроенергії, в тому числі як в межах нормативних значень технологічних втрат електроенергії, так і понаднормативні технологічні втрати, є втрат супроводжують процеси передавання електричної енергії, то дані втрати є такими, що об'єктивно пов'язані з веденням господарської діяльності і відносяться до складу валових витрат.
Таким чином суд дійшов висновку, що позивачем правомірно та у відповідності до п. 1.32 ст. 1, п. 5.1 ст. 5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" було віднесено до складу валових витрат витрати у розмірі 108 574 643,88 грн., пов'язані з втратою електроенергії, понад законодавчо встановленні нормативи, оскільки вказані витрати . донесенні позивачем при здійсненні діяльності (виробництво, продаж та транспортування електроенергії), направленої на отримання доходу в грошовій (матеріальній) або нематеріальній формах.
Щодо донарахування податку на додану вартість
У Акті перевірки (стор. 32-33) зазначено про заниження позивачем податку на додану вартість за період з жовтня 2005 по перше півріччя 2007 року включно. На стор. 39 Акта перевірки вказано, що відповідно до пп. 7.4.1. п. 7.4. ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість»від 03.04.97 № 168/97, податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, сплачених (нарахованих) платником податку у звітному періоді у зв'язку з придбанням товарів (робіт, послуг), вартість яких відноситься до складу валових витрат виробництва (обігу), та основних фондів чи нематеріальних активів, що підлягають амортизації. На думку СДПІ у м. Києві по роботі з ВПП, АЕК «Київенерго»повинна була відкоригувати суму ПДВ, що входить до складу витрат, понесених у зв'язку з виробництвом електричної енергії, втраченої понад норму, чого фактично не відбулося. При цьому для розрахунку сум податкового кредиту, що входять до складу вартості електричної енергії, яка була втрачена при транспортуванні понад встановлені нормативи, були використані витрати на придбання електричної енергії у ДП «Енергоринок».
Суд з такими висновками не погоджується та вважає, що вони не відповідають фактичним обставинам справи та не ґрунтуються на нормах чинного законодавства.
Як встановлено судом, відповідачем при проведенні перевірки не виявлено порушень підпункту 7.4.5. п. 7.4. ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість". Суми податку включені до податкового кредиту, підтверджені податковими накладними, що також зафіксовано в Акті перевірки, зокрема і в додатку 3.1.5.
Згідно з підпунктами 7.4.1. та 7.4.5. п. 7.4. ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж: на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги) та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою 20% протягом такого звітного періоду у зв'язку з:
придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку;
придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.
Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари (послуги) та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.
Не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (підпункт 7.4.5. п. 7.4. ст. 7 Закону). Однак слід враховувати, що Законом України «Про податок на додану вартість»встановлено додаткову умову віднесення сум податку до складу податкового кредиту -придбання товарів (робіт, послуг) повинно здійснюватися з метою їх подальшого використання саме в оподатковуваних операціях.
Актом перевірки також не встановлено та не зафіксовано відсутності документального підтвердження придбання електроенергії. Не встановлено фактів придбання електроенергії з метою, іншою ніж використання у власній господарській діяльності, а також фактів використання придбаної електроенергії у негосподарській, тобто іншій діяльності підприємства.
Таким чином, оскільки, як вже було встановлено судом, понаднормативних втрат при транспортуванні електроенергії компанією до складу валових витрат не включено, тобто всі витрати пов'язані з веденням господарської діяльності підприємства, тому АЕК «Київенерго»правомірно віднесено до складу податкового кредиту суму податку на додану вартість в розмірі 21 714 929,00 грн.
Щодо застосування штрафних санкцій
Згідно з п. 17.1 ст. 17 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами»від 20.12.2000 р. № 2181-ІІІ, штрафні санкції накладаються на платника податків за порушення податкового законодавства.
Відповідно до п.п. 17.1.3 п. 17.1 ст. 17 цього Закону, у разі коли контролюючий орган самостійно донараховує суму податкового зобов'язання платника податків за підставами, викладеними у підпункті "б" підпункту 4.2.2 пункту 4.2 статті 4 цього Закону, такий платник податків зобов'язаний сплатити штраф у розмірі десяти відсотків від суми недоплати (заниження суми податкового зобов'язання) за кожний з податкових періодів, установлених для такого податку, збору (обов'язкового платежу), починаючи з податкового періоду, на який припадає така недоплата, та закінчуючи податковим періодом, на який припадає отримання таким платником податків податкового повідомлення від контролюючого органу, але не більше п'ятдесяти відсотків такої суми та не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян сукупно за весь строк недоплати, незалежно від кількості податкових періодів, що минули.
Згідно з п.п. 17.1.6 п. 17.1 ст. 17, Закону № 2181-ІІІ, у разі коли платника податків (посадову особу платника податків) засуджено за скоєння злочину щодо ухилення від сплати податків або якщо платник податків декларує переоцінені або недооцінені об'єкти оподаткування, що призводить до заниження податкового зобов'язання у великих розмірах, такий платник податків додатково до штрафів, визначених цим пунктом, за наявності підстав для їх накладення сплачує штраф у розмірі п'ятдесяти відсотків від суми недоплати, але не менше ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян сукупно за весь строк недоплати, незалежно від кількості податкових періодів, що минули.
Заниженням податкового зобов'язання у великих розмірах вважається сума недоплати, яка встановлюється на рівні, визначеному Кримінальним кодексом України.
Належних та допустимих доказів того, що посадову особу чи посадових осіб позивача засуджено за скоєння злочину щодо ухилення від сплати податків, а також того, що позивач декларував переоцінені або недооцінені об'єкти оподаткування, суду не надано.
Зважаючи на те, що суд визнав відсутність суми недоплати (заниження суми податкового зобов'язання) з податку на прибуток у загальній сумі 27 113 261,00 грн., застосування штрафних санкцій у розмірі 27 113 261,00 грн. та податку на додану вартість у розмірі 21 715 508,00 грн. та штрафних санкцій у розмірі 10 857 754,00 грн. на підставі пп. 17.1.3 та пп. 17.1.6 п. 17.1 ст. 17 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" є необґрунтованим.
Відповідно до ст. 162 Кодексу адміністративного судочинства України при вирішенні справи по суті суд може задовольнити адміністративний позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково, у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про визнання протиправними рішення суб'єкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про скасування або визнання нечинним рішення чи окремих його положень, про поворот виконання цього рішення чи окремих його положень із зазначенням способу його здійснення.
З урахуванням наведеного вище, суд дійшов висновку, що відповідач прийняв податкові повідомлення -рішення, які відповідають чинному законодавству України.
Згідно з ч.3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:
1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;
2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;
3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);
4) безсторонньо (неупереджено);
5) добросовісно;
6) розсудливо;
7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації;
8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);
9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;
10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до статті 70 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтується її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.
Згідно з ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Відповідно до статті 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні; суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Всупереч наведеним вимогам, відповідач як суб'єкт владних повноважень, не довів правомірність прийнятих ним рішень. Зважаючи на викладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню.
Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 71, 94, 97, 158-163 КАС України, Окружний адміністративний суд м. Києва, -
1. Позов задовольнити .
2. Визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення -рішення, винесені Спеціалізованою державною податковою інспекцією у місті Києві по роботі з великими платниками податків:
від 27.11.2007 р. № 0000424110/0 на суму 54 226 522,00 грн., з яких 27 113 261,00 грн. -основний платіж та 27 113 261,00 грн. -штрафні (фінансові) санкції ;
від 27.11.2007 р. № 0000434110/0 на суму 32 573 262,00 грн., з яких 21 715 508,00 грн. -основний платіж та 21 715 508,00 грн. -штрафні (фінансові) санкції.
3. Судові витрати в розмірі 3,40 грн. судового збору, присудити на користь Акціонерної енергопостачальної компанії «Київенерго»за рахунок Державного бюджету України.
Постанова відповідно до ч. 1 ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження, встановленого цим Кодексом, якщо таку заяву не було подано.
Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів з дня її складення в повному обсязі за правилами, встановленими ст.ст. 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України.
Головуючий - суддя Добрянська Я.І.