Справа: № 2а/2370/6653/11 Головуючий у 1-й інстанції: Холод Р.В.
Суддя-доповідач: Мельничук В.П.
Іменем України
"13" березня 2012 р. м. Київ
Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:
Головуючого-судді: Мельничука В.П.
суддів: Бабенка К.А, Федотова І.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження в залі суду апеляційну скаргу представника Центрального відділу державної виконавчої служби Черкаського міського управління юстиції -ОСОБА_3 на постанову Черкаського окружного адміністративного суду від 25 серпня 2011 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_4 до Центрального відділу державної виконавчої служби Черкаського міського управління юстиції, третя особа: Акціонерне товариство «ОТП Банк»про визнання дій протиправними, скасування акту опису і арешту майна, постанови про призначення експерта та зобов'язання вчинити певні дії,-
У серпні 2011 року ОСОБА_4 звернулася до Черкаського окружного адміністративного суду з позовом до Центрального відділу державної виконавчої служби Черкаського міського управління юстиції, третя особа: Акціонерне товариство «ОТП Банк»про визнання дій протиправними, скасування акту опису і арешту майна, постанови про призначення експерта та зобов'язання вчинити певні дії. Свої вимоги обґрунтовує тим, акт опису й арешту майна складено із порушенням вимог п. 5.6.6 Інструкції про проведення виконавчих дій, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 74/5 від 15.12.1999 року, а тому дії державного виконавця Душки В.П. щодо його складання є протиправними. Також, на думку позивача, постанова від 14.07.2011 року про призначення експерта винесена без врахування особливостей вимог Закону України «Про іпотеку», а тому дії державного виконавця Фесенко Я.М. по винесенню постанови від 14.07.2011 року про призначення експерта є протиправними, постанова підлягає скасуванню.
Постановою Черкаського окружного адміністративного суду від 25 серпня 2011 року задоволено вказаний позов частково. Визнано протиправними дії державного виконавця по складанню акту опису й арешту майна серії АА 687852 від 13.04.2010 року у виконавчому провадженні № 16047027. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з зазначеним судовим представник Центрального відділу державної виконавчої служби Черкаського міського управління юстиції -Фесенко Яна Миколаївна подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції як таку, що суперечить нормам матеріального права.
До суду апеляційної інстанції всі особи, які беруть участь в справі не прибули, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду.
Статтею 128 КАС України встановлено наслідки неприбуття в судове засідання особи, яка бере участь в справі.
Згідно до ч. 6 зазначеної вище статті якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, але прибули не всі особи, які беруть участь в справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.
Підстави для проведення апеляційного розгляду справи в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами визначено ст. 197 КАС України.
За змістом ч. 1 вищезазначеної статті суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі: 1) відсутності клопотань від усіх осіб, які беруть участь в справі, про розгляд справи за їх участю; 2) неприбуття жодної з осіб, які беруть участь у справі, у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; 3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які прийняті у порядку скороченого провадження за результатами розгляду справ, передбачених пунктами 1, 2 частини першої статті 183-2 цього Кодексу.
З огляду на викладене та враховуючи те, що справу можливо вирішити на основі наявних у ній доказів, а також те, що до суду апеляційної інстанції всі особи, які беруть участь в справі не прибули, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду, відсутні клопотання про розгляд справи за їх участю, колегія суддів ухвалила про апеляційний розгляд справи в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами відповідно до ч. 1 ст. 197 КАС України.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду -без змін.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 198, ч. 1 ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду -без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Судом першої інстанції було встановлено наступне.
12 липня 2007 року між закритим акціонерним товариством «ОТП Банк»та ОСОБА_4 був укладений договір іпотеки № PM-SMEF00/042/2007.
Відповідно до даного договору іпотеки нежитлова будівля загальною площею 214,1 кв. м., що знаходиться за адресою: вул. Хрещатик, 193/2 в м. Черкаси, передана в іпотеку іпотекодержателю -ЗАТ «ОТП Банк»для забезпечення повного і своєчасного виконання іпотекодавцем боргових зобов'язань.
19 жовтня 2009 року приватним нотаріусом видано виконавчий напис № 10139 про звернення стягнення не нерухоме майно, а саме: нежитлову будівлю, загальною площею 214,1 кв. м., що знаходиться за адресою: м. Черкаси, вул. Хрещатик, 193/2, що належить на праві власності позивачу.
17 листопада 2009 року головним державним виконавцем Душкою В.П. на підставі ст.ст. 3, 18, 24 Закону України «Про виконавче провадження»прийнято постанову про відкриття виконавчого провадження за вказаним виконавчим написом.
13 квітня 2010 року державним виконавцем Душкою В.П. проведено опис та накладено арешт на майно боржника, про що складено акт опису й арешту майна серії АА № 687852.
14 липня 2011 року старшим державним виконавцем Фесенко Я.М. відповідно до ст. 13 Закону України «Про виконавче провадження»прийнято постанову про призначення експерта, суб'єкта оціночної діяльності -суб'єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні.
Задовольняючи позов частково суд першої інстанції виходив з того, що спірні постанови відповідача є правомірними та такими, що прийняті на підставі чинного законодавства України, а тому відсутні підстави для визнання їх протиправними та скасування; дії відповідача щодо складання акта опису та арешту майна суперечать нормам чинного законодавства України, а тому є протиправними.
З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів погоджується з огляду на наступне.
Відповідно до п. 5.6.6 Інструкції про проведення виконавчих дій, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 15.12.1999 року № 74/5, при проведенні виконавчих дій щодо опису та арешту майна боржника державний виконавець складає акт опису й арешту майна. Акт опису й арешту майна підписується державним виконавцем, понятими, зберігачем майна, боржником та стягувачем, іншими особами, які були присутні при накладенні арешту на майно. У разі відмови від підпису сторін чи інших осіб, що були присутні при виконанні, про це робиться відмітка в акті. Акт опису і арешту майна складається в двох примірниках. Перший залишається в провадженні державного виконавця, а другий - видається боржнику під розписку на першому примірнику, що залишається у державного виконавця.
Відповідно до змісту акту опису й арешту майна від 13 квітня 2011 року державним виконавцем описано та накладено арешт на нежитлову будівлю - майно боржника в присутності понятих, представника ЗАТ «ОТП Банк» Бондаренко А.М. та боржника-позивача. Даний акт містить підпис фінансового поручителя боржника, який засвідчує про попередження останнього про кримінальну або матеріальну відповідальність за розтрату, відчудження, приховування чи підміну описаного майна.
При цьому судом першої інстанції було встановлено, до вищезазначений акт складався державним виконавцем в присутності лише представника ЗАТ «ОТП Банк» Бондаренко А.М., а поняті ознайомилися з актом опису й арешту майна на дворі біля будівлі, оскільки не були присутні під час опису й арешту майна та при безпосередньому складанні акту.
Таким чином колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що дії державного виконавця Душки В.П. при складанні акту опису й арешту майна від 13 квітня 2010 року вчинені з порушенням положень Інструкції про проведення виконавчих дій, а тому є неправомірними.
Відповідно до ст. 33 Закону України «Про іпотеку»у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.
Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
Згідно ст. 41 Закону України «Про іпотеку»реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження», з дотриманням вимог цього Закону.
Оте, відповідно до вимог вищезазначених норм законодавства згода між іпотекодавцем та іпотекодержателем може мати місце тільки тоді, коли визначена початкова ціна продажу предмета іпотеки незалежним експертом відповідно до законодавства про оцінку майна і майнових прав та професійну оціночну діяльність.
Статтею 13 Закону України «Про виконавче провадження»передбачена участь експертів, спеціалістів та суб'єктів оціночної діяльності -суб'єктів господарювання у виконавчому провадженні.
Згідно ч. 6 ст. 13 Закону України «Про виконавче провадження» копії постанови державного виконавця про призначення у виконавчому провадженні експерта, спеціаліста або суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання надсилаються сторонам у триденний строк з дня її винесення.
При цьому судом першої інстанції було встановлено, що постанова про призначення експерта, суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні від 14 липня 2011 року була направлена ОСОБА_4 19 липня 2011 року.
Отже, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що постанова про призначення експерта, суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні від 14 липня 2011 року прийнята державним виконавцем на підставі Закону України «Про виконавче провадження» та з урахуванням норм Закону України «Про іпотеку», а тому дії державного виконавця та вказана постанова є правомірними.
За таких обставин колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення даного позову.
Доводи апеляційної скарги спростовуються вищевикладеним, а тому вона задоволенню не підлягає.
Зі змісту ст. 159 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, обґрунтованим -ухвалене судом на підставі повного та всебічного з'ясування обставин в адміністративній справі, підтверджених доказами, дослідженими в судовому засіданні.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.
Керуючись ст. ст. 2, 159, 160, 167, 195, 197, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів -
Апеляційну скаргу представника Центрального відділу державної виконавчої служби Черкаського міського управління юстиції -ОСОБА_3 -залишити без задоволення, а постанову Черкаського окружного адміністративного суду від 25 серпня 2011 року -без змін.
Ухвала набирає законної сили через п?ять днів після направлення її копій особам, які беруть участь у справі, та може бути оскаржена протягом двадцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.
Головуючий суддя Мельничук В.П.
Судді: Бабенко К.А Федотов І.В.