28.02.2012
__________________________________________________ ________________________
Дело № 11-90 / 2012 года. Председательствующая в 1-й инстанции: Бессараб Л.М.
Категория: ч. 4 ст. 191 УК Украины Докладчик: Батрак В.В.
28 февраля 2012 года Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда г. Севастополя в составе:
Председательствующего судьи: Мудровой Е.Ю.
судей: Никитина Г.В., Батрака В.В.,
при секретаре: Блох Д.Д.,
с участием прокурора: Алтаевой Е.Б.,
осужденного: ОСОБА_1,
рассмотрев в открытом судебном заседании в зале Апелляционного суда города Севастополя апелляцию государственного обвинителя Сухорукова А.О. на приговор Гагаринского районного суда города Севастополя от 08 декабря 2011 года, которым
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец города Голая Пристань, Херсонской области, гражданин Украины, имеющий высшее образование, временно не работающий, проживающий в городе Херсоне по АДРЕСА_1, ранее не судимый,
признан виновным и осужден:
- по ч. 1 ст. 172 УК Украины к 1 году лишения права занимать должности, связанные с выполнением административно-хозяйственной и руководящей деятельностью;
- по ч. 2 ст. 366 УК Украины к 2 годам лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с выполнением административно-хозяйственной и руководящей деятельностью сроком на 1 года;
- по ч. 4 ст. 191 УК Украины к 5 годам лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с выполнением административно-хозяйственной и руководящей деятельностью сроком на 1 год.
В соответствии со ст. 70 УК Украины, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно назначено ОСОБА_1 наказание в виде 5 лет лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с выполнением административно-хозяйственной и руководящей должностью сроком на 1 год.
Согласно ст. 75 УК Украины ОСОБА_1 освобожден от отбывания назначенного наказания, если он в течении 2 лет испытательного срока не совершит нового преступления и выполнит возложенные на него судом обязанности в соответствии со ст. 76 УК Украины, а именно:
- не выезжать за пределы Украины без разрешения органа уголовно-исполнительной инспекции;
- своевременно сообщать органу уголовно-исполнительной инспекции о перемене места жительства.
Приговором суда постановлено взыскать с ОСОБА_1 в пользу ГП «Севастопольский морской рыбный порт» в счет возмещения материального ущерба сумму в размере 136 511 грн. 64 коп.
Судом решен вопрос о вещественных доказательствах.
Согласно приговору районного суда ОСОБА_1 признан виновным и осужден за совершение преступлений при следующих обстоятельствах.
ОСОБА_1, будучи на основании приказа № 1/к от 03 октября 2005 года и должностной инструкции от 04 августа 2008 года директором предприятия ООО «ПКП «APC», а значит, являясь должностным лицом, обладающим организационно-распорядительными и административно-хозяйственными полномочиями, действуя умышленно совершил грубое нарушение законодательства о труде, служебный подлог м завладение чужим имуществом в крупном размере путем злоупотребления служебным положением при следующих обстоятельствах.
14 апреля 2010 года между победителем торгов ООО «Производственно коммерческое предприятие «АРС» в лице его директора ОСОБА_1 и ГП «Севастопольский морской рыбный порт» в лице и.о. начальника порта ОСОБА_2 заключен договор № 5/04-10/146 Д на оказание услуг по модернизации электрооборудования портальных перегрузочных кранов 10/20-32/16-10,5 «Альбатрос», заводской № 2365. регистрационный № 9137 и КПП 10 (12,5)-30-10,5 «Кировец», заводской № 8135. регистрационный № 10040 с использованием тиристорного управления «СУАД».
31 августа 2010 года между сторонами подписан Акт № 3 приемки выполненных работ по форме № КБ-2в по модернизации КПП 10 (12,5) -30-105 «Кировец», заводской № 8135, регистрационный № 10040 на общую сумму 342488.4 грн.
30 сентября 2010 года и 18 октября 2010 года между сторонами соответственно подписаны Акты № 5 № 6 приемки выполненных работ по форме № КБ-2в по модернизации КПП 10/20-32/16-10,5 «Альбатрос», заводской № 2365. регистрационный № 9137 на суммы 173 714,4 грн. и 165 261,6 грн.
ОСОБА_1 действуя умышленно, в период времени с 14 апреля 2010 года по 31 августа 2010 года будучи должностным лицом - директором ООО «ПКП «АРС», в нарушение требований ст.ст. 21,24. 24-1 КЗОТ Украины, законов Украины: «Об оплате труда», «Об охране труда», «Об общеобязательном государственном страховании от несчастных случае на производстве и профессиональных заболеваний, которые повлекли утрату трудоспособности», «Об общеобязательном государственном пенсионном страховании» и п. 1.6. Инструкции по статистике численности работников, утвержденной приказом Министерства статистики Украины от 28 сентября 2005 года № 286, не оформив надлежащим образом трудовые отношения, допустил к выполнению работ. Предусмотренных договором № 5/04-10/146-Д от 14 апреля 2010 года по демонтажу/монтажу электрооборудования КПП 10 (12,5)-30-10.5 «Кировец», заводской № 8135, регистрационный № 10040. расположенного в г. Севастополе, ул. Рыбаков. 5, которые обязаны были выполнить специалисты ООО «ПКП «АРС». работников ГП «СМРП» ОСОБА_4, ОСОБА_5. ОСОБА_3, ОСОБА_6 и ОСОБА_7
Умышленные действия ОСОБА_1 повлекли за собой существенное нарушение трудовых и конституционных прав ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_6 и ОСОБА_7 на защиту и попечительство со стороны государства, права на зачисление проработанного времени в трудовой стаж, на материальное обеспечение в порядке социального страхования в старости. В случае болезни, полной или частичной утраты трудоспособности, в том числе в результате возможного травмирования при выполнении указанных работ.
Кроме того, ОСОБА_1 действуя умышленно, в период времени с августа по октябрь 2010 года, будучи должностным лицом - директором ООО «ПКП «АРС», находясь в помещении возглавляемого им предприятия, зарегистрированного по адресу: АДРЕСА_1, фактически расположенного по адресу: г. Херсон. Островское шоссе, 1, внес в акты выполненных работ по форме КБ-2в согласно договора № 5/04-10/146д от 14 апреля 2010 года заключенного с ГП «СМРП» № 3 от 31 августа 2010 года, № 5 от 30 сентября 2010 года и № 6 от 18 октября 2010 года, являющиеся официальными документами, подтверждающими выполнение работ и являющимися основанием для перечисления за выполненные работы средств, в раздел «материалы» заведомо ложные сведения о стоимости поставленного в ходе модернизации портальных перегрузочных кранов 10/20-32/16-10,5 «Альбатрос», заводской № 2365, регистрационный № 9137 и КПП 10 (12,5)-30-10.5 «Кировец», заводской № 8135, регистрационный № 10040 электрооборудования.
После этого, ОСОБА_1, находясь на территории ГП «СМРП», расположенного по адресу г. Севастополь. ул. Рыбаков. 5 в период времени с августа по октябрь 2010 года, действуя умышленно, достоверно зная, что акты выполненных работ по форме КБ-2в согласно договора № 5/04-10/146д от 14 апреля 2010 года заключенного с ГП «СМРП» № 3 от 31 августа 2010 года, № 5 от 30 сентября 2010 года и № 6 от 18 октября 2010 года в разделе «Материалы» содержат ложные сведения о стоимости поставленного в ходе модернизации портальных перегрузочных кранов 10/20-32/16-10,5 «Альбатрос», заводской № 2365, регистрационный № 9137 и КПП 10 (12,5)-30-10,5 «Кировец», заводской № 8135. регистрационный № 10040 электрооборудования указанные официальные документы выдал работникам ГП «СМРП».
В результате умышленных незаконных действий ОСОБА_1, государству, в лице государственного предприятия «Севастопольский морской рыбный порт» был причинен ущерб, на сумму, которая согласно акта № 06-21/5 от 18 января 2011 года внеплановой ревизии финансово-хозяйственной деятельности ГП «СМРП» за период с 14 апреля 2010 года по 20 декабря 2010 года составила:
- по акту выполненных работ № 3 от 31 августа 2010 года по модернизации КПП 10 (12,5)-30-10,5 «Кировец». заводской № 8235. регистрационный № 10040 - 36 326.1 грн.;
- по актам выполненных работ № 5 от 30 сентября 2010 года и № 6 от 18 октября 2010 года по модернизации КПП 10/20-32/16-10,5 «Альбатрос», заводской № 2365, регистрационный № 9137 - 100183,5 грн.;
- на общую сумму 1 366 511,64 грн., что в 250 и более раз превышает необлагаемый налогом минимум доходов граждан и является тяжкими последствиями.
ОСОБА_1 действуя умышленно, имея единый преступный умысел, направленный на завладение денежными средствами государственного предприятия «Севастопольский морской рыбный порт», в период времени с мая по ноябрь 2010 года, будучи должностным лицом - директором ООО «ПКП «АРС», злоупотребляя своим служебным положением, составил и, находясь на территории ГП «СМРП», расположенного по адресу г. Севастополь, ул. Рыбаков, 5, выдал акты выполненных работ по форме КБ-2в № 3 от 31 августа 2010 года № 5 от 30 сентября 2010 года и № 6 от 18 октября 2010 года согласно договора № 5/04-10/146д от 14 апреля 2010 года, которые заведомо для ОСОБА_1 в разделе «материалы» содержали ложные сведения относительно стоимости поставленного в ходе модернизации портальных перегрузочных кранов 10/20-32/16-10,5 «Альбатрос», заводской № 2365, регистрационный № 9137 и КПП 10 (12,5)-30-10,5 «Кировец», заводской № 8135. регистрационный №10040 электрооборудования. В дальнейшем, на основании указанных актов выполненных работ, государственным предприятием «СМРП» во исполнение условий договора № 5/04-107146д от 14 апреля 2010 года с возглавляем ОСОБА_1 предприятием ООО «ПКП «АРС» был произведен расчет:
- по акту выполненных работ № 3 от 31 августа 2010 года по модернизации КПП 10 (12,5)-30-10,5 «Кировец», заводской № 8135. регистрационный № 10040 - 342 488,4 грн.;
- по актам выполненных работ № 5 от 30 сентября 2010 года и № 6 от 18 октября 2010 года по модернизации КПП 10/20-32/16-10,5 «Альбатрос», заводской № 2365. регистрационный № 9137 -338 976 грн.
После полного перечисления денежных средств ГП «Севастопольский морской рыбный порт» на расчетный счет ООО «Производственно-коммерческого предприятия «АРС», ОСОБА_1 незаконно завладел их частью, которая, согласно акта № 06-21/5 от 18 января 2011 года внеплановой ревизии финансово-хозяйственной деятельности ГК «Севастопольский морской рыбный порт» за период с 14 апреля 2010 года по 20 декабря 2010 год проведенной Контрольно-ревизионным управлением в г. Севастополе составила по акту выполненных работ № 3 от 31 августа 2010 года - 36 326,1 грн., по актам выполненных работ № 5 от 30 сентября 2010 года и № 6 от 18 октября 2010 год - 100 183,5 грн., на общую сумму 136 511,64 грн., что в 250 и более раз превышает необлагаемый налогом минимум доходов граждан и является ущербом в крупных размерах.
В апелляции государственный обвинитель Сухоруков А.О., не оспаривая фактический обстоятельств дела и правильность квалификации действий осужденного, просит отменить приговор Гагаринского районного суда города Севастополя от 08 декабря 2011 года, и постановить новый приговор, которым ОСОБА_1 признать виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 172, ч. 2 ст. 366, ч. 4 ст. 191 УК Украины и назначить ему наказание: по ч. 1 ст. 172 УК Украины в виде лишения права занимать должности, связанные с выполнением административно-хозяйственной и руководящей деятельностью сроком на 1 год; по ч. 2 ст. 366 УК Украины в виде 2 лет лишения свободы с лишения права занимать должности, связанные с выполнением административно-хозяйственной и руководящей деятельностью сроком на 1,5 года; по ч. 4 ст. 191 УК Украины в виде 5 лет лишения свободы с лишения права занимать должности, связанные с выполнением административно-хозяйственной и руководящей деятельностью сроком на 2 года. В соответствии со ст. 70 УК Украины, путем поглощения более строгим наказанием менее строгого, окончательно определить наказание ОСОБА_1 в виде 5 лет лишения свободы с лишения права занимать должности, связанные с выполнением административно-хозяйственной и руководящей деятельностью сроком на 2 года. В соответствии со ст. 75 УК Украины освободить ОСОБА_1 от отбывания основанного наказания, если он в течение 2 лет испытательного срока не совершит нового преступления. Дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности, связанные с выполнением административно-хозяйственной и руководящей деятельностью подлежит исполнению самостоятельно.
Апелляция мотивированна неправильным применением уголовного закона, поскольку суд первой инстанции, при назначении наказания, в соответствии со ст. 70 УК Украины, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, при назначении трех одинаковых дополнительных наказаний в виде лишения права занимать должности, связанные с выполнением административно-хозяйственной и руководящей должностью сроком на 1 года, не указал какое именно из них поглощает другое.
Кроме того, суд первой инстанции, применяя ст. 75 УК Украины не указал, от какого именно наказания, основного или дополнительного, он освобождает осужденного, поскольку согласно п. 9 постановления Пленума Верховного Суда Украины № 7 от 04 октября 2003 года «О практике назначения судами уголовного наказания» освобождение от отбывания назначенного судом дополнительного наказания в порядке ст. 75 УК Украины не допускается.
Заслушав докладчика, выслушав мнение прокурора, поддержавшего поданную апелляцию в полном объеме, пояснения осужденного ОСОБА_1 просившего приговор суда первой инстанции оставить без изменения, изучив материалы дела и проверив доводы апелляции, проведя частичное судебное следствие, коллегия судей приходит к выводу о том, что апелляция прокурора подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.
Коллегия судей апелляционного суда считает, что виновность ОСОБА_1 в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 172, ч. 2 ст. 366, ч. 4 ст. 191 УК Украины доказана в полном объеме и его действия судом первой инстанции правильно квалифицированы по ч. 1 ст. 172 УК Украины, как грубое нарушение законодательства о труде; по ч. 2 ст. 366 УК Украины, как служебный подлог, а именно: составление и выдача должностным лицом заведомо ложного документа, что повлекло наступление тяжких последствий; по ч. 4 ст. 191 УК Украины, как завладение чужим имуществом путем злоупотребления своим служебным положением, совершенное в крупных размерах.
Назначая наказание ОСОБА_1, суд первой инстанции надлежащим образом учел требования, предусмотренные ст. 65 УК Украины, а именно: тяжесть совершенных им преступлений, одно из которых по ч. 4 ст. 191 УК Украины, в соответствии со ст. 12 УК Украины, относится к категории тяжких, данные о личности виновного, который ранее к административной и уголовной ответственности не привлекался, положительно характеризуется по месту проживания и работы, социально-опасной личностью не является, имеет на иждивении несовершеннолетнего ребенка 1994 года рождения, а также отца - инвалида 3 группы.
В соответствие со ст. 66 УК Украины, суд первой инстанции обосновано признал обстоятельством смягчающим наказание ОСОБА_1 - чистосердечное раскаяние. Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено.
С учетом изложенного, суд первой инстанции обосновано пришел к выводу о возможности применения к ОСОБА_1 требований ст. 75 УК Украины.
Вместе с тем, суд первой инстанции, в соответствии со ст. 70 УК Украины, назначив ОСОБА_1 основное и дополнительное наказание за каждое преступление отдельно и определив окончательное наказание путем поглощения менее строгого наказания более строгим, в нарушение требований ст. 75 УК Украины и разъяснений п. 9 постановления Пленума Верховного Суда Украины № 7 от 04.10.2003 года «О практике назначения судом уголовного наказания», которыми предусмотрена возможность освобождения от отбывания основного наказания лиц осужденных к определенным выдам наказаний и признано недопустимым такое освобождение вышеуказанных лиц от дополнительного наказания, освободил ОСОБА_1 от отбывания назначенного судом основного и дополнительного наказания с испытанием.
Кроме того, в соответствии ст. 70 УК Украины и разъяснениями п. 21 постановления Пленума Верховного Суда Украины № 7 от 04.10.2003 года «О практике назначения судом уголовного наказания», суд вправе назначить окончательное наказание путем поглощения менее строгого наказания более строгим при назначении за отдельные преступления, которые входят в совокупность, как одного вида так и разных. Одинаковые по виду и размеру наказания поглощению не подлежат, за исключением случая, когда они назначены в максимальных пределах санкций статей. Применяя принцип поглощения менее строгого наказания более строгим, суд должен указать в приговоре, о каком именно наказании идется - основном или дополнительном.
Вышеуказанные требования судом первой инстанции были выполнены не в полном объеме, поскольку как усматривается с резолютивной части приговора, суд, назначив дополнительное наказание ОСОБА_1 по ч. 2 ст. 366 УК Украины и ч. 4 ст. 191 УК Украины в виде лишения права занимать должности, связанные с выполнением административно - хозяйственной и руководящей деятельностью сроком на 1 года за каждое из вышеуказанных преступлений, при определении окончательного дополнительного наказания применил принцип поглощения, что с учетом вышеуказанных разъяснений п. 21 постановления Пленума Верховного Суда Украины № 7 от 04.10.2003 года «О практике назначения судом уголовного наказания», является недопустимым.
Учитывая вышеизложенное доводы апелляции прокурора в этой части являются обоснованными и подлежат удовлетворению.
Кроме того, как усматривается с резолютивной части приговора, судом первой инстанции, ОСОБА_1 ошибочно было назначено основное наказания по ч. 1 ст. 172 УК Украины в виде лишения права занимать должности, связанные с выполнением административно-хозяйственной и руководящей деятельностью сроком на 1 год, поскольку в соответствии со ст. 55 УК Украины лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью может быть назначено в качестве основного наказания на срок от двух до пяти лет.
По эти же основанием ошибочной является и просьба государственного обвинителя, изложенная им в апелляции о назначении ОСОБА_1 по ч. 1 ст. 172 УК Украины основного наказания в виде лишения права занимать должности, связанные с выполнением административно-хозяйственной и руководящей деятельностью сроком на 1 год.
Учитывая вышеизложенное обжалуемый приговор суда первой инстанции в отношении ОСОБА_1 в части назначенного наказания подлежит отмене с постановлением в этой части нового приговора.
На основании вышеизложенного и руководствуясь ст.ст. 365, 366, 367, 378 УПК Украины, апелляционный суд, -
Апелляцию государственного обвинителя Сухорукова А.О. удовлетворить частично.
Приговор Гагаринского районного суда города Севастополя от 08 декабря 2011 года в отношении ОСОБА_1 в части назначенного ему наказания - отменить.
ОСОБА_1 признать виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 172, ч. 2 ст. 366, ч. 4 ст. 191 УК Украины и назначить наказание:
- по ч. 1 ст. 172 УК Украины в виде лишения права занимать должности, связанные с выполнением административно-хозяйственной и руководящей деятельностью сроком на 2 года;
- по ч. 2 ст. 366 УК Украины в виде 2 лет лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с выполнением административно-хозяйственной и руководящей деятельностью сроком на 1 год;
- по ч. 4 ст. 191 УК Украины в виде 5 лет лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с выполнением административно-хозяйственной и руководящей деятельностью сроком на 1 год 6 месяцев.
В соответствии со ст. 70 УК Украины, путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно ОСОБА_1 назначить наказание в виде 5 лет лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с выполнением административно-хозяйственной и руководящей деятельностью сроком на 1 год 6 месяцев.
На основании ст. 75 УК Украины освободить ОСОБА_1 от отбывания назначенного основного наказания, если он в течении 2 лет испытательного срока не совершит нового преступления и выполнит возложенные на него судом обязанности, предусмотренные ст. 76 УК Украины, а именно:
- не выезжать за пределы Украины без разрешения органа уголовно-исполнительной инспекции;
- своевременно сообщать органу уголовно-исполнительной инспекции о перемене места жительства;
- периодически являться для регистрации в органы уголовно-исполнительной инспекции.
В остальной части указанный приговор оставить без изменения.
Приговор коллегии судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда г. Севастополя может быть обжалован в Высшем специализированном суде Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел на протяжении месяца с момента его провозглашения, а осужденным - с момента вручения ему копии приговора.
Мудрова Е.Ю. Никитин Г.В. Батрак В.В.