Справа №11-120/12 15.02.2012 15.02.2012 15.02.2012
Справа № 11-120/12 Головуючий у 1-й інстанції:
Категорія: ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 Беспрозванний О.В.
КК України Доповідач: Войтовський С.А.
15 лютого 2012 року м. Миколаїв
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Миколаївської області
у складі:
головуючого судді - Царюка В.В.
суддів - Войтовського С.А., Олещук Т.Л.
при секретарі - Грушевському В.Г.
з участю прокурора - Максимишина О.Л.
засудженого - ОСОБА_2
захисника - ОСОБА_3
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією захисника ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Ленінського районного суду м.Миколаєва від 29 листопада 2011 року, яким
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с.Корсаковка Ворошиловського району Приморського краю, Росія, громадянин України, раніше не судимий,
- засуджений за ст. 364 ч. 2 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 3 років позбавлення волі, за ст. 366 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_2 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки. На підставі ст. 76 КК України ОСОБА_2 зобов'язаний не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та періодично з'являтися в ці органи для реєстрації.
Згідно вироку суду ОСОБА_2 визнаний винним в тому, що займаючи посади директорів ТОВ «Інвест-Буд» та «Будівельна корпорація», виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції вказаних товариств 30.01.2008 року, знаходячись в адміністративній будівлі за юридичною адресою - АДРЕСА_1, використовуючи своє службове становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою отримання кредитів на своє ім'я та послідуючого особистого збагачення, всупереч встановленому порядку отримання кредитів фізичними особами в Миколаївському філіалі ТОВ «Укрпромбанк» за адресою- м.Миколаїв, пр.Леніна,11, усвідомлюючи незаконність своїх дій та достовірно знаючи, що завірені ним документи на своє ім'я - довідка № 2 від 30.01.2008 року, зареєстрована в ТОВ «Інвест-Буд» та довідка № 3 від 30.01.2008 року, зареєстрована в ТОВ «Будівельна корпорація» про середньомісячну заробітну плату містять відомості про розмір отриманої ним середньомісячної заробітної плати, які не відповідали розміру фактично отриманої ним заробітної плати, в графі «директор» поставив свої підписи. Тим самим він підтвердив, що працює на вказаних підприємствах на посаді директора і з липня 2007 року по грудень 2007 року отримав заробітну плату в ТОВ «Інвест-Буд» на загальну суму 47375 грн. 88 коп. і в ТОВ «Будівельна корпорація» на загальну суму 60125 грн. 88 коп., хоча фактично з за цей період на даних підприємствах таку високу заробітну плату не отримував.
25.03.2008 року завідомо підроблені документи - зазначені довідки, завірені відбитком печаток вказаних підприємств, ОСОБА_2 використав в особистих інтересах, з метою незаконного збагачення, для укладення кредитного договору № 128-004/ФК-08, в результаті чого отримав кредит в банку для придбання нерухомості на загальну суму 476 639 грн. 20 коп. строком на 120 місяців, чим заподіяв Миколаївському філіалу ТОВ «Укрпромбанк» шкоду на вказану суму, спричинивши тяжкі наслідки.
В апеляції захисник ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_2 посилається на однобічність та неповноту досудового слідства і судового розгляду, а також на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Зазначає, що у діях ОСОБА_2 був відсутній корисливий мотив, оскільки метою отримання ним кредиту було прагнення продовжити процес будівництва багатоповерхового житлового будинку, яким займались ТОВ «Інвест- Буд» та ТОВ «Будівельна корпорація» і на яке не вистачало грошей, а не особисте збагачення. Вказує, що про розмір реальної заробітної плати ОСОБА_2 керівництву ТОВ «Укрпромбанк» на момент укладення кредитного договору було відомо. На думку апелянта, оскільки судом в порядку цивільного судочинства винесено рішення про стягнення з ОСОБА_2 суми заборгованості за кредитним договором від 25.03.2008 року, то тяжких наслідків для банку від його дій не настало. Просить вирок суду змінити, закрити провадження по справі за ст.364 ч.2 КК України за відсутністю складу злочину та перекваліфікувати дії ОСОБА_2 з ч. 2 на ч. 1 ст. 366 КК України і застосувати до нього Закон України «Про амністію у 2011 році».
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_3 на підтримку доводів апеляції, думку прокурора про залишення вироку без змін, провівши частково судове слідство, вивчивши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція захисника підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині засудження ОСОБА_2 за ст.364 ч.2 КК України із закриттям провадження по справі, а в іншій частині зміні, виходячи з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, органами досудового слідства ОСОБА_2 було пред'явлено обвинувачення, яке суд визнав доведеним, в тому що він, як директор ТОВ «Інвест-Буд» і ТОВ «Будівельна корпорація» використовуючи своє службове становище, підробив довідки про свою середньомісячну заробітну плату у вказаних товариствах та отримав кредит в банку на придбання квартири на своє ім'я, чим спричинив тяжкі наслідки банку на суму 476 639 грн. 20 коп. Вказані дії ОСОБА_2 кваліфіковані судом за ст.364 ч.2 КК України.
Відповідно до вимог закону об'єктивна сторона службового зловживання виявляється у діянні (дії чи бездіяльності), яке: 1) вчиняється з використанням влади або службового становища; 2) здійснюється у межах повноважень, наданих особі за посадою чи у зв'язку з виконанням нею службових обов'язків; 3) суперечить інтересам служби; 4) заподіює істотну шкоду або тягне тяжкі наслідки; 5) знаходиться у причинному зв'язку із зазначеними наслідками.
З матеріалів кримінальної справи вбачається, що в ході її розслідування органами досудового слідства не було з'ясовано і при розгляді справи судом не встановлено, як підроблення ОСОБА_2 довідок про свою середньомісячну плату було використано ним всупереч інтересам товариств «Інвест-Буд» і «Будівельна корпорація» та як заподіяння матеріальної шкоди банку пов'язано з діяльністю ОСОБА_2 на посаді директорів цих товариств.
Встановлені апеляційною інстанцією обставини справи вказують на те, що ОСОБА_2, як директор товариств, мав право складати, видавати та підписувати довідки про заробітну плату робітників, а кредит на придбання квартири був оформлений на нього, як на фізичну особу і інтереси вказаних товариств ніяким чином порушені не були. При цьому, в пред'явленому слідством обвинуваченні та у вироку, при кваліфікації діяння ОСОБА_2 за ст.364 ч.2 КК України, судом взагалі не вказано про наявність в його діях такої обов'язкової ознаки об'єктивної сторони злочину, як використання службового становища всупереч інтересам служби. Крім того, спричинення істотної шкоди банку було завдано ОСОБА_2 не як директором ТОВ «Інвест-Буд» і ТОВ «Будівельна корпорація», а саме як фізичною особою. Зазначене підтверджено й рішенням Корабельного районного суду м.Миколаєва від 22.04.2009 року, згідно якого постановлено стягнути з ОСОБА_4, як з фізичної особи, на користь ТОВ «Укрпромбанк» за позовом вказаного банку 483 888 грн. 29 коп. по кредитному договору № 128-04/ФК-08 від 25.03.2008 року. Це також свідчить про те, що інтереси товариств, в яких ОСОБА_2 працював на посаді директорів, порушені не були.
Всупереч вимогам закону органами досудового слідства і судом спричинення тяжких наслідків у виді заподіяння шкоди банку на суму 476 639 грн. 20 коп. інкриміновано ОСОБА_2 як при зловживанні службовим становищем, так і при підробленні документів за ч.2 ст.366 КК України, що є неприпустимим, так як в такому випадку слідує, що одні й ті ж матеріальні наслідки настали в результаті різних злочинних дій особи.
Колегія суддів вважає, що органи досудового слідства та суд першої інстанції допустилися протиріч, які суттєво впливають як на встановлення фактичних обставин справи, так і на юридичну оцінку дій винної особи. Відсутність у діях особи хоча б однієї обов'язкової ознаки злочину, що має місце у даному випадку, означає відсутність у діях особи, взагалі, складу цього злочину.
Таким чином, колегія суддів вважає, що за обставин, викладених в обвинуваченні та у вироку суду, в діях ОСОБА_2 відсутній склад злочину, передбачений ст.364 КК України, оскільки відсутні всі складові об'єктивної сторони вказаного злочину, а тому вирок в цій частині підлягає скасуванню з закриттям провадження по справі.
Що стосується обставин підроблення ОСОБА_2 довідок про заробітну плату і послідуючого надання їх в банк для отримання кредиту, то вони також встановлені судом не всебічно та неповно.
Так, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_2, як службова особа, підробив довідки про розмір своєї заробітної плати шляхом внесення до них, як до офіційних документів, завідомо неправдивих відомостей і надав вказані документи до банку.
Ці обставини підтверджуються доказами, викладеними у вироку.
Однак, на думку колегії суддів, суд не звернув увагу на те, що у справі відсутні будь-які докази про наміри ОСОБА_2 при складанні цих довідок завдати шкоду інтересам банку. Більше того, таку шкоду банку ОСОБА_2 завдав не як директор підприємств, а як фізична особа - громадянин, який вже після отримання кредиту порушив умови кредитного договору та не погасив кредит. Разом з тим, сума кредиту, відповідно до договору з банком, була застрахована, особисте майно ОСОБА_2 - придбана квартира знаходиться у заставі за цим кредитним договором і за рішенням суду з нього, як з фізичної особи, стягнуто спричинену банку шкоду. Ці обставини залишилися поза увагою суду першої інстанції і оцінки їм не дано.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що твердження органів досудового слідства і суду про те, що у результаті вчинення ОСОБА_4 службового підроблення настали тяжкі наслідки у вигляді спричинення шкоди банку, є безпідставними, а тому кваліфікація дій ОСОБА_2 за ч.2 ст.366 КК України, як службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а також складання і видача завідомо неправдивих документів, що потягло тяжкі наслідки, являється неправильною.
Доводи апелянта про те, що працівникам банку був відомий реальний розмір його заробітної плати і що вони склали довідки про заробітну плату ОСОБА_2, а він їх лише підписав, є неспроможними.
Так, ОСОБА_2 вказував, що він, як директор будівельних організацій ТОВ «Інвест-Буд» та ТОВ «Будівельна корпорація», займався будівництвом житлового будинку за адресою - АДРЕСА_2. Для цього було відкрито кредитну лінію на суму 11 млн. грн. в ТОВ «Укрпромбанк». Оскільки банк припинив фінансування будівництва, він прийняв рішення отримати кредит для придбання квартири в цьому будинку на своє ім'я, як фізична особа, для того, щоб не зупиняти будівництво та не порушувати строків договору. Не заперечував, що для отримання кредиту він вніс в довідки про дохід на своє ім'я неправдиві відомості про заробітну плату, так як його реальна заробітна плата не дозволяла йому отримати вказаний кредит. Про наслідки використання підроблених довідок він не замислювався та не мав на меті ввести банк в оману і використати гроші в особистих цілях. Після оформлення кредиту гроші він не отримував, так як вся сума була перерахована до Фонду фінансування будівництва житлового будинку.
Разом з тим, з показань в судовому засіданні свідка ОСОБА_5 вбачається, що він працював в ТОВ «Укрпромбанк» спеціалістом по кредитуванню фізичних осіб. Після 25.01.2008 року до банку звернувся ОСОБА_2 для отримання кредиту на придбання квартири, надавши дві довідки про середньомісячну заробітну плату з місця роботи. При цьому дані про фактичний розмір заробітної плати ОСОБА_2 йому відомі не були і в складанні цих довідок він участі не приймав. Заставою кредиту була квартира, яку купував ОСОБА_2 в домі, який будувався.
Свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні пояснив, що до нього, як до заступника керуючого банком, ОСОБА_2 не звертався. Підтвердив, що довідки про дохід були надані ОСОБА_2 і він їх бачив, так як був членом кредитного комітету, а оформленням кредиту займався ОСОБА_5
З показань свідка ОСОБА_7, яка займала посаду головного бухгалтера ТОВ «Інвест-Буд» і ТОВ «Будівельна корпорація», вбачається, що довідки про розмір заробітної плати ОСОБА_2 вона не складала, достовірність зазначених в них даних не перевіряла. Ці довідки підписала на прохання ОСОБА_2 При цьому вони вже були підписані самим ОСОБА_2 та завірені печатками підприємств. Зазначені довідки були потрібні ОСОБА_2 для отримання кредиту на придбання в особистих інтересах квартири в житловому будинку, який будується.
В судовому засіданні свідок також підтвердила, що першу довідку про заробітну плату ОСОБА_4 на суму 2500 грн. дійсно склала вона. Однак, ця довідка не підійшла і другу довідку на ім'я ОСОБА_2 від 30.01.2008 року, яка вже була надрукована, вона тільки підписала.
Суд першої інстанції надав правильну оцінку зазначеним показанням засудженого ОСОБА_8 та свідків ОСОБА_9, ОСОБА_6 ОСОБА_7 При цьому ОСОБА_4 не заперечував, що вказані в довідках даних були недостовірними, а показання свідків про їх непричетність до складання довідок про дохід ОСОБА_4 є послідовними, узгоджуються між собою і суд обгрунтовано визнав їх достовірними та поклав в основу вироку.
Крім того, як вбачається з висновків судово-почеркознавчої експертизи № 221 від 01.03.2010 року, підписи від імені ОСОБА_2 в графі «директор» довідок про середньомісячну заробітну плату для отримання кредиту в ТОВ «Укрпромбанк» на ім'я ОСОБА_2 (довідка № 2 від 30.01.2008 року, зареєстрована в ТОВ «Івест-Буд» і довідка № 3 від 30.01.2008 року, зареєстрована в ТОВ «Будівельна корпорація») виконані ОСОБА_2
Таким чином, дослідивши зібрані докази, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про вчинення ОСОБА_2 службового підроблення.
Разом з тим, колегією суддів встановлено, що спричинення тяжких наслідків Миколаївському філіалу ТОВ «Укрпромбанк» внаслідок придбання нерухомості на загальну суму 476 639 грн. 20 коп. строком на 120 місяців, було заподіяно ОСОБА_2 не як службовою, а як фізичною особою, а тому його дії стосовно службового підроблення слідує перекваліфікувати з ч.2 на ч.1 ст.366 КК України, як внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а також складання і видача завідомо неправдивих документів.
Враховуючи обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є злочином невеликої тяжкості, дані про особу ОСОБА_2, який раніше не судимий, характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітніх дітей, в скоєному щиро розкаявся, колегія суддів вважає, що покарання за ст.366 ч.1 КК України йому слід призначити у виді обмеження волі, застосувавши ст. 69 КК України, та не призначаючи додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 скоїв злочин, передбачений ст.366 ч.1 КК України, 30.01.2008 року, тобто до набрання чинності Законом України «Про амністію у 2011 році» від 8.07.2011 року.
Зазначений злочин відноситься до злочинів невеликої тяжкості. Відповідно до матеріалів справи ОСОБА_2 є батьком двох неповнолітніх дітей - доньки, ІНФОРМАЦІЯ_3 та сина, ІНФОРМАЦІЯ_4, про що свідчать копії свідоцтв про народження (т.2 а.с.311,312). Даних про позбавлення ОСОБА_2 батьківських прав немає. Правові наслідки застосування амністії ОСОБА_2 роз'ясненні і він наполягає на її застосуванні. Відповідно до п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2011 році» від 8.07.2011 року, звільняються від покарання особи, які не позбавлені батьківських прав і на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років.
Таким чином, враховуючи, що вирок у відношенні ОСОБА_2 не набрав законної сили, засуджений є особою, яка підпадає під дію ст. 1 Закону України «Про амністію у 2011 році» і просить про застосування до нього цього Закону, колегія судів вважає за необхідне звільнити його від призначеного покарання на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2011 році» від 8.07.2011 року.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
Апеляцію захисника ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_2 задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м.Миколаєва від 29 листопада 2011 року в частині засудження ОСОБА_10 за ст.364 ч.2 КК України скасувати і в цій частині провадження по справі закрити на підставі п.2 ч.1 ст.6 КПК України за відсутністю складу злочину.
Цей же вирок відносно ОСОБА_2 - змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_2 з ч.2 ст.366 КК України на ч.1 ст.366 КК України і з застосуванням ст.69 КК України призначити покарання у виді 2 років обмеження волі, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
На підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2011 році» від 8.07.2011 року ОСОБА_2 звільнити від призначеного покарання.
В решті вказаний вирок суду залишити без зміни.
Судді
Царюк В.В. Войтовський С.А. Олещук Т.Л.