23 листопада 2011 року 14:17 Справа № 2а-12/10/0870
Запорізький окружний адміністративний суд у складі
головуючого судді Авдєєва М.П.
секретаря судового засідання Задунайському І.О.,
за участю представників:
від позивача- ОСОБА_7. (довіреність №6860/10/10-010 від 11.10.2010);
від відповідача - ОСОБА_1 (довіреність №89 від 11.02.2010);
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу
за позовною заявою Державної податкової інспекції у Хортицькому районі м.Запоріжжя
до фізичної особи - підприємця ОСОБА_2
про застосування санкцій,
Державна податкова інспекція у Хортицькому районі м. Запоріжжя звернулася до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом до фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 про застосування санкцій у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат та конфіскацію грального обладнання, вилученого відповідно до протоколу про огляд та видачу грошових коштів від 20.10.2009 та стягнення штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат у грошовому еквіваленті, на момент винесення рішення суду по суті.
В обґрунтування позову зазначає, що на виконання завдань покладених на податкову міліцію та в межах наданих повноважень, працівниками ВПМ ДПІ у Орджонікідзевському районі м. Запоріжжя було проведено перевірку інтернет - клубу «Extrema», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Тенісна, 7. В ході здійснення перевірки було встановлено факт організації та здійснення азартних ігор ПП ОСОБА_2 Діяльність з організації азартних ігор здійснювалась під виглядом продажу інтернет - часу, проте, як було встановлено, фактично клієнти інтернет - клубу грали в «он-лайн - казино».
Представник відповідача проти заявленого позову заперечував у повному обсязі, просив у задоволенні позову відмовити з підстав, зазначених у письмових запереченнях.
Вислухавши пояснення сторін, з'ясувавши обставини справи та перевіривши їх наданими доказами, судом встановлено наступне.
Як вбачається з матеріалів справи 11.04.2005 ОСОБА_2 зареєстрована виконавчим комітетом Запорізької міської ради як фізична особи-підприємець за №21030000000008288. Одним з видів діяльності є право встановлювати та використовувати на комп'ютері програмне забезпечення, що знаходиться у доступі в мережі інтернет.
20.10.2009 працівниками ВПМ ДПІ у Орджонікідзевському районі м. Запоріжжя проведено перевірку інтернет-клубу, розташованого за адресою: АДРЕСА_2, що належить ПП ОСОБА_2
З метою виявлення правопорушення, громадянину ОСОБА_3, в присутності понятих ОСОБА_4 та ОСОБА_5, передано грошові кошти в розмірі 50 грн. для проведення гри в інтернет - клубі, що зафіксовано актом передачі грошових коштів.
Громадянином ОСОБА_3 здійснено ставку у розмірі 50 грн. адміністратор інтернет - клубу ОСОБА_6 (далі - оператор). Після гри гр. ОСОБА_3 витратив 65 грн. (разом із ставкою 115 грн.) після чого припинив гру і адміністратор видала йому виграш готівкою у розмірі 65 грн. Чеки та інші розрахункові документи гр. ОСОБА_3 не надавались.
Ці готівкові кошти було вилучено у гр.ОСОБА_3 працівниками податкової міліції, в присутності понятих.
На підставі ст. 265 Кодексу України про адміністративні правопорушення та відповідно до протоколу огляду та вилучення товарно-матеріальних цінностей від 20.10.2009 було вилучено знаряддя за допомогою якого здійснювалось правопорушення (гральне обладнання): системні блоки в кількості 10 шт., модем та грошові кошти. Вказане гральне обладнання передано приватному підприємцю ОСОБА_2, яка мешкає за адресою: 69114, АДРЕСА_1.
Протокол складено у присутності ОСОБА_6 та двох понятих.
Таким чином, шляхом проведення контрольної гри, співробітниками податкової міліції зафіксовано та задокументовано факт внесення гравцем ставки в розмірі 50 грн., що дала змогу отримати грошовий виграш у розмірі 115 грн., що підтверджується особистими поясненнями громадянина ОСОБА_3
Згідно з поясненнями оператора інтернет-клубу ОСОБА_6, вона працювала в зазначеному інтернет-клубі оператором інтернет-клубу, нею підтверджується факт надання азартних ігор в даному інтернет-клубі шляхом отримання від відвідувача грошових коштів в розмірі бажаної ставки в азартній он-лайн грі, та повернення грошей в початковому розмірі та додатково в розмірі виграшу.
Статус державної податкової служби в Україні, її функції та правові основи діяльності визначені Законом України «Про державну податкову службу в Україні» (далі №509-ХІІ).
Відповідно до статті 1 цього Закону у складі органів державної податкової служби знаходяться відповідні спеціальні підрозділи по боротьбі з податковими правопорушеннями (далі - податкова міліція).
Відповідно до статті 19 Закону №509-ХІІ податкова міліція складається із спеціальних підрозділів по боротьбі з податковими правопорушеннями, що діють у складі відповідних органів державної податкової служби, і здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, виконує оперативно-розшукову, кримінально-процесуальну та охоронну функції. Завданнями податкової міліції є: запобігання злочинам та іншим правопорушенням у сфері оподаткування, їх розкриття, розслідування та провадження у справах про адміністративні правопорушення
Статтею 11-1 Закону №509-ХІІ визначено, що перевірки платників податків органами податкової міліції проводяться у порядку, встановленому Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», Кримінально-процесуальним кодексом України, іншими законами України.
Таким чином, вищевказана перевірка проводилась на підставі та в межах чинного законодавства.
З 25 червня 2009 року набув чинності Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні» (далі - Закон №1334-VI), яким, виходячи з конституційних принципів пріоритету прав і свобод людини і громадянина, захисту моральності та здоров'я населення, заборони використання власності на шкоду людині і суспільству, запроваджено обмеження щодо здійснення грального бізнесу в Україні.
За приписами ст. 2 цього Закону в Україні забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх.
Відповідно до пункту 2 статті 1 Закону №1334-VI азартна гра - будь-яка гра, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості.
Частина 3 статті 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» наводить тлумачення поняття організації азартних ігор та передбачає, що гральний бізнес - діяльність з організації та проведення азартних ігор у казино, на гральних автоматах, у букмекерських конторах та в електронному (віртуальному) казино, що здійснюють організатори азартних ігор з метою отримання прибутку. Таким чином, суд вважає, що організатори азартних ігор - фізичні та юридичні особи - суб'єкти підприємницької діяльності, що здійснюють діяльність з організації і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку.
Тобто, для класифікації діяльності як грального бізнесу необхідна наявність одночасно трьох умов: діяльність по організації та проведення азартних ігор; така діяльність здійснюється організаторами азартних ігор - суб'єктами підприємницької діяльності; метою такої діяльності є отримання прибутку.
Відповідно до статті 3 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» до суб'єктів господарювання, які організовують і проводять на території України азартні ігри, застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат з конфіскацією грального обладнання, а прибуток (дохід) від проведення такої азартної гри підлягає перерахуванню до Державного бюджету України. Застосування санкцій, зазначених у частині першій цієї статті, здійснюється за рішенням суду, ухваленого за позовом органів державної податкової служби.
В судовому засіданні 23.11.2011 представником відповідача зазначено, що дії робітників міліції 20.10.2009 під час перевірки інрернет-клубу повністю протиречить діючому законодавству, тому отримані докази позивачем є незаконними. Підстав проведення планової та позапланової перевірки відповідача у позивача не існувало. ОСОБА_2 в своїй діяльності надає послуги по використанню інтернета. Адміністратор клубу не слідкує за кожним користувачем, якими програмами він користується. На виявлені програми ставок ніхто не робив, винагороду не отримував. Відповідно до пояснень ОСОБА_6 адміністратора інтернет - клубу послуги азартних ігор не надаються, не отримує і не видає віртуальні гроші, робить ставки для доступу в платіжну систему по банківській оферті на підставі договору банківського вкладу, для чого кожному відвідувачу видає ваучер з кодом системи обліку для доступу в інтеренет, так як це платна послуга - користування інтернетом.
Суд вважає за необхідне зазначити, що порушення порядку проведення перевірки не може слугувати підставою для скасування рішення органу податкової служби або за аналогією доказом відсутності підстав для накладення відповідних санкцій, без спростування самого факту виявленого порушення.
Відповідно до ч. 4 ст. 11 Кодексу адміністративного судочинства України (далі -КАС України) суд вживає передбачені законом заходи, необхідні для з'ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.
Згідно ст. 69 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.
Докази суду надають особи, які беруть участь у справі. Суд може запропонувати надати додаткові докази або витребувати додаткові докази за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи.
Відповідно до ч.1 ст.70 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування.
Згідно ч. 1 ст. 81 КАС України для з'ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, мистецтва, техніки, ремесла тощо, суд може призначити експертизу.
Ухвалою суду від 06.10.2010 за клопотанням представника позивача призначено у справі №2а-12/10/0870 судову комп'ютерно-технічну експертизу системних блоків у кількості 11 шт. під серійними номерами «Power» №09-02053; «Power» №00049-145-989-077; «Power» №00049-145-989-161; «Power» №00049-145-989-078; «Power» №00049-145-989-172; «Power» №00049-145-989-373; «Power» №00049-146-051-412; «Power» №00049-146-051-295; «Power» №00049-146-051-296; «Power» №00049-146-051-291; Power» №00049-146-051-292; модем «D-Link-DIR-100» проведення якої доручено Науково-дослідному експертно-криміналістичному центру Управління Міністерство внутрішніх справ України в Запорізькій області.
На вирішення експертизи винесено наступні питання:
- Чи знаходяться надані на дослідження системні блоки в кількості 11 шт. та модем в кількості 1 шт. в технічно-справному становищі?
- Чи є записи на магнітному накопичувачі системного блоку ігрові програми: «Рулетка», «CASINO KLUBNICKA» «CRAZY FRYTIS»?
- Чи є сліди експлуатації вищевказаних програм?
- Яке функціональне призначення прогарм системних блоків в кількості 11 шт. та модему 1 шт.?
- Яка дата установки вище вказаних програм?
- Які дата та час використання вищевказаних прогарм?
08.08.2011 на адресу суду надійшов висновок експерта від 28.02.2011 №18-КТ, разом з висновком на адресу суду надійшли об'єкти дослідження.
Відповідно до висновків експертом встановлено:
1. Відповісти на питання: «Чи знаходяться надані на дослідження системні блоки у кількості 11 шт. та модем в кількості 1 шт. в технічно-справному становищі?» - не виявилось можливим в зв'язку з відсутністю у розпорядженні експерта спеціалізованого програмно-апаратного комплексу для діагностики обчислювальної техніки, але надані на дослідження накопичувачі на жорстких магнітних дисках системних блоках персональних комп'ютерів знаходяться в придатному для дослідження стані.
2. Серед інформаційного наповнення накопичувачів на жорстких магнітних дисках, наданих на дослідження системних блоків персональних комп'ютерів, програмних продуктів з інформаційними вікнами, що містять текст «Рулетка», «CASINO KLUBNICKA» «CRAZY FRYTIS»? - не виявлено.
3. Відповісти на питання: Чиє сліди експлуатації вищевказаних програм?» не виявилось можливим, в зв'язку з відсутністю виявлених примірників програм «Рулетка», «CASINO KLUBNICKA» «CRAZY FRYTIS» на жорстких дисках наданих системних блоків.
4. На накопичувачах на жорстких магнітних дисках наданих на експертизу системних блоків персональних комп'ютерів, виявлені встановлені операційні системи «Microsoft Windows XP Home Edition», призначені для обробки інформації, яка зберігається і оброблюється в цифровому вигляді. Програмне забезпечення роутеру (прошивка) «D-Link-DIR-100», призначене для налаштування параметрів підключення роутеру та можливістю організації локальної мережі системними блоками персонального комп'ютера за допомогою кабелю «вита пара» з можливістю виходу до мережі інрернет.
5. Відповісти на питання: «Яка дата уставнокми вкахзних програм?» не виявилось можливим, в зв'язку з відсутністю примірників програм з назвою «Рулетка», «CASINO KLUBNICKA» «CRAZY FRYTIS» на жорстких дисках наданих системних блоків.
6. Відповісти на питання: «Яка дата та час використання вищевказаних програм?» - не виявилося можливим, в зв'язку з відсутністю примірників програм з назвою «Рулетка», «CASINO KLUBNICKA» «CRAZY FRYTIS» на жорстких дисках наданих системних блоках.
При цьому суд звертає увагу на наступне. В пункті 5 висновку експерта (стор. 22-26 висновку) у порядку, передбаченому ст. 13 Закону України «Про судову експертизу» судовим експертом зазначено наступне:
- серед інформаційного наповнення жорстких дисків СБПК №1-11 було виявлено примірники програмних засобів з назвою «LuckySlot, Novotech, Rich Reels Rusian, Superomatic, OkCasino, Колізей Casino, Novotech» відповідно до таблиці №23.
Враховуючи викладені вище обставини, зокрема, повернення гр. ОСОБА_3 адміністратором інтернет-клубу ОСОБА_6 грошових коштів в розмірі 65 грн., що перевищує суму грошей, що надана ним для проведення гри (50 грн.); наявними в матеріалах справи поясненнями осіб про проведення саме азартних ігор; наявними на жорстких дисках об'єктів дослідження слідів програм, відповідно до назв яких вбачається опосередкована приналежність до азартних; наявності неоднозначних та суперечливих пояснень представників сторін викладених в письмовому вигляді та усній формі в судових засіданнях, суд приходить до висновку, що відповідач дійсно займався діяльністю з організації та проведення азартних ігор в електронному (віртуальному) казино, що підтверджується матеріалами справи, а відтак, позовні вимоги в частині стягнення штрафу у розмірі восьми тисяч мінімальних заробітних плат є обґрунтованим.
Проте, суд зазначає, що відповідно до ст. 55 Закону України «Про Державний бюджет України на 2009 рік» станом на 01 жовтня 2009 мінімальна заробітна плата складала 744 грн. Таким чином розмір штрафу в грошовому еквіваленті повинен стягуватися у розмірі, що діяв на час вчинення правопорушення, а не винесення судового рішення.
Щодо конфіскації грального обладнання суд зазначає наступне.
Одним із видів діляьнсоті відповідча є право вставнолювати та використувавати на комп'ютері програмне забезпечення, що знаходиться у доступі в мережі інтернет для виконання купівлі-продажу права вимоги (ПВ) клієнта (покупця) відповідно до договору купівлі-продажу прав вимоги та їх обліку №30052 ПВ (публічна оферта) від 06.08.2009 клієнт (покупець) приймає публічну оферту шляхом здійснення дій, які засвідчують бажання клієнта (покупця) здійснити платіж на користь відповідача та ТОВ «ГРАЗД».
Повноваження адміністративного суду при вирішенні по суті зазначеної категорії справ визначені статтею 162 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням приписів статті 3 Закону України від 15.05.2009 № 1334-VI «Про заборону грального бізнесу в Україні». Зокрема, згідно з пунктом 4 частини другої статті 162 цього Кодексу адміністративний суд у разі задоволення адміністративного позову може прийняти рішення про стягнення коштів з відповідача, а саме стягнути до Державного бюджету України із суб'єкта господарювання, який порушив заборону щодо організації та проведення азартних ігор на території України, суму штрафу або прибуток (дохід) від проведення азартної ігри, як це передбачено статтею 3 Закону України від 15.05.2009 № 1334-VI «Про заборону грального бізнесу в Україні».
Крім того, на підставі частини другої цієї статті суд також приймає рішення про конфіскацію грального обладнання, використаного під час вчинення правопорушення у вигляді проведення азартної ігри, яка стала підставою для застосування штрафу до суб'єкта господарювання. При цьому слід ураховувати, що за змістом частини першої статті 3 Закону України від 15.05.2009 № 1334-VI «Про заборону грального бізнесу в Україні» санкція у вигляді конфіскації грального обладнання є обов'язковим додатковим покаранням, яке застосовується в усіх випадках поряд із штрафом за порушення суб'єктом господарювання заборони на організацію та проведення азартних ігор. При цьому, законом не визначено, що конфіскації підлягає лише майно, що перебуває у власності суб'єкта підприємницької діяльності. Єдиною умовою, для конфіскації є його використання у діяльності, пов'язаної з проведенням азартних ігор.
Відповідно до вимог ч. 1, 2 ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.
Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що адміністративний позов є обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню у повному обсязі, штраф в розмірі 5.952.000,00 (744,00 грн. * 8.000) стягненню з відповідача, а гральне обладнання системні блоки у кількості 11 шт. під серійними номерами «Power» №09-02053; «Power» №00049-145-989-077; «Power» №00049-145-989-161; «Power» №00049-145-989-078; «Power» №00049-145-989-172; «Power» №00049-145-989-373; «Power» №00049-146-051-412; «Power» №00049-146-051-295; «Power» №00049-146-051-296; «Power» №00049-146-051-291; Power» №00049-146-051-292; модем «D-Link-DIR-100».
Керуючись ст.ст. 11, 17, 94, 160, 163 КАС України, суд -
1. Адміністративний позов - задовольнити.
2. Стягнути з приватного підприємця ОСОБА_2 (ідентифікаційний код НОМЕР_1) штраф у розмірі 5952000 (п'ять мільйонів дев'ятсот п'ятдесят дві тисячі) грн. 00 коп. на користь Державного бюджету Хортицькому районі м.Запоріжжя р/р 31115106700008, отримувач Державний бюджет Хортицького району , код платежу 21081100, код ЄДРПОУ 34676906, банк отримувача :ГУДКУ у Запорізькій області, МФО 813015.
3. Конфіскувати гральне обладнання: системні блоки у кількості 11 шт. під серійними номерами: «Power» №09-02053; «Power» №00049-145-989-077; «Power» №00049-145-989-161; «Power» №00049-145-989-078; «Power» №00049-145-989-172; «Power» №00049-145-989-373; «Power» №00049-146-051-412; «Power» №00049-146-051-295; «Power» №00049-146-051-296; «Power» №00049-146-051-291; Power» №00049-146-051-292; модем «D-Link-DIR-100» які знаходяться на зберіганні в Державній податковій інспекції у Хортицькому районі м. Запоріжжя.
Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлені строки. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.
Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Запорізький окружний адміністративний суд шляхом подачі в 10-денний строк з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до статті 160 КАС України, або прийняття постанови у письмовому провадженні - з дня отримання копії постанови, апеляційної скарги, з подачею її копії відповідно до кількості осіб, які беруть участь у справі.
Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 КАС України, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.
Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.
Повний текст постанови виготовлений та підписаний 28.11.2011.
Суддя М.П. Авдєєв