"06" лютого 2012 р.
Справа № 5004/2492/11
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Пакко Холдинг»
до Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним та скасування рішення
та за зустрічним позовом Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Пакко Холдинг»
про стягнення штрафу та виконання зобов'язальної умови рішення від 29.09.2011р. у справі № 32-11
Суддя: Пахолюк В. А.
за участю представників сторін:
від позивача: ОСОБА_1 -представник, дов. від 04.04.2011 р.
від відповідача: ОСОБА_2 -завідувач сектору розслідування недобросовісної конкуренції, дов. №2 від 04.01.2012р., ОСОБА_3 -заступник голови Волинського обласного територіального відділення, дов. № 23 від 28.12.2011 р.
Суть спору:
Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Пакко Холдинг», звертаючись до суду з позовом, просить визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення АМК України № 174 від 29.09.2011 р. «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», відповідно до якого:
- Встановлено порушення Товариством законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене ч.3 ст.5, п.1 ст.50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції»у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту м.Луцька, що призвело до обмеження конкуренції між учасниками таких узгоджених дій на ринку закупівель продтоварів споживчого кошика.
- Накладено на Товариство штраф в розмірі 30 000 грн.
- Зобов'язано припинити вказане в п.1 порушення.
Посилаючись на порушення відповідачем приписів ч.3 ст.5, ч.1 ст.59 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», дане рішення вважає таким, що підлягає визнанню недійсним та скасуванню, оскільки останнє прийняте:
- за неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи;
- при недоведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;
- при невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;
- з порушенням або неправильним застосуванням норм матеріального чи процесуального права.
В обґрунтування своїх доводів позивач зазначає про недоведеність відповідачем обставин, а саме висновок про пов'язаність процесу укладення договорів поставки із «отриманням постачальником маркетингових досліджень, та інших подібних послуг, проплат, без укладення/проплати яких поставки їх продукції до супермаркетів неможлива».
Крім того, недоведеним є висновок відповідача в п.1 Рішення щодо основних конкурентних переваг торгівельних мереж спростовуються в п.2 Рішення, де вказано, що додаткові послуги, які здатні надавати на користь постачальників насправді постачальникам не потрібні (ст.7 Рішення).
Відповідачем наведено висновок, що суперечить принципам ЦК України щодо свободи договору (ст.627 ЦК України) та можливості укладення змішаних договорів (ст.628 ЦК України). Дані висновки, як зазначає позивач є такими, що не відповідають обставинам справи. По-перше, недоведеною є обставина про те, що «умови про повернення товару супроводжуються обов'язковим наданням послуг маркетингу даних товарів».
По-друге, неправильним є застосування норм матеріального права в частині висновку про порушення товариством вимог ДСТУ 4303:2004. Вказаний стандарт не є нормативно-правовим документом обов'язкової дії. Отже, прийняття оскаржуваного рішення, ґрунтуючись на порушеннях норм ДСТУ є неправильним застосуванням відповідачем норм матеріального права.
Як зазначає позивач, не відповідає обставинам справи висновок та не є доведеною обставина «синхронності»та «одночасності», а отже узгодженості дій підприємств по укладенню договорів. Водночас, практика ділового обороту склалась таким чином, що переважна більшість підприємств в період з кінця грудня і по початок лютого укладає переважну кількість договорів, які діють протягом відповідного року. Відповідачем безпідставно та без належного обґрунтування наведено цю звичайну практику як змову торгівельних мереж.
Недоведеним також є висновок відповідача про наявність умов договору про повернення продукції при її купівлі, що таким чином можуть обмежувати права постачальників шляхом незабезпечення належної та своєчасної викладки товарів, складський контроль за термінами придатності продукції, тощо.
Водночас, як зазначає позивач, відповідачем не досліджувалось ні питання частоти повернення товарів, ні причин фактичного повернення товарів.
Правовий аналіз Рішення не дає відповіді на питання в чому ж полягали узгоджені антиконкурентні дії товариства спільно з конкурентами на ринку роздрібної торгівлі.
Відповідач у відзиву за вх. №01-29/610/12д від 17.01.2012р. та представники в судовому засіданні позов вважає безпідставним, таким, що не підлягає задоволенню, посилаючись на наступне.
- Позивачем оскаржується рішення адміністративної колегії територіального відділення від 29.09.11 р. № 174, однак, у справі № 32-11 29.09.11 було прийняте рішення за № 74, витяг із якого за виключенням інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі, згідно вимог ч.1 ст.56 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», було направлено позивачу листом від 05.10.11 р. № 26/1.34-2377. Тобто позивачем оскаржується неіснуюче рішення.
- Обгрунтування позивачем позовних вимог не можуть бути взятими до уваги, так як спростовуються матеріалами справи № 32-11, в т.ч. наданими позивачем. При цьому, позивачем не наведено об'єктивного аналізу фактичних обставин, встановлених оскарженим рішенням, повністю проігноровано доводи та факти, встановлені та наведені відділенням у ньому. Обставини та доводи, наведені позивачем в позовній заяві не мають свого відображення в правовому обґрунтуванні заяви та матеріалах справи, а посилання на норми матеріального та процесуального права, які на його думку порушені відділенням, зводяться лише до тлумачення на свою користь.
- Щодо недоведення обставин, які мають значення для справи, то висновок про пов'язаність процесу укладання договорів поставки із «отриманням постачальником маркетингових досліджень, та інших подібних послуг, проплат, без укладення/проплати яких поставки їх продукції до супермаркетів неможлива» відділенням був зроблений на підставі матеріалів, наданих позивачем -реєстру договорів про надання даних послуг. Крім того, такі відповіді були отримані відділенням від постачальників.
- Щодо невідповідності висновків, до яких прийшло відділення при прийнятті рішення від 29.09.2011 р. № 74 обставинам справи № 32-11, то на думку відповідача позивач свідомо не визнає очевидних фактів, викладених в оскарженому рішенні, оскільки при перевірці встановлено, що надання торгівельними мережами маркетингових послуг постачальника не потрібне, так як така діяльність є прямим обов'язком персоналу мереж, які отримують за це заробітну плату, однак, фактично даних службових обов'язків не виконують і їх діяльність з даних питань спрямована лише на контроль за поверненням продукції постачальникам. Тобто фактично працюють не на оптимізацію продаж.
Аналогічними були дії всіх інших відповідачів у справі № 32-11, що засвідчує значну ринкову владу торгівельних мереж, в т.ч. позивача, та направлення її на досягнення неправомірних антиконкурентних переваг шляхом вчинення схожих дій.
- Щодо невідповідності обставинам справи висновків про одночасність та синхронність вчинення порушення, то аналогічні порушення були виявлені адміністративною колегією територіального відділення та надавались рекомендації для їх припинення шляхом приведення умов договорів поставки до умов обумовлених значною конкуренцією ТОВ «Континіум-Трейд», ЛФ ТОВ «Сільпо-55», ПП «ТД»Нектар», ДП «Гарантія-Маркет»та ін.
Разом з тим, більшість відповідачів у справі (ТОВ «Континіум-Трейд», ПП «ТД»Салют», ДП «Гарантія-Маркет», ТОВ «Фудмаркет») визнали порушення та сплатили штрафні санкції, накладені оскарженим рішенням, приступили до переукладення договорів в новій редакції.
Відповідачем до матеріалів справи долучено наступні документи: копію рішення адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.09.2011 р. № 74; копію витягу з рішення адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.09.2011 р. № 74; копії типових договорів відповідачів, актів перевірок, матеріалів перевірок; копії матеріалів про припинення аналогічного порушення в 2008-2009 роках; копії листів товаровиробників та роздрібних торгівельних мереж формату «магазин біля дому»; довідку про включення до ЄДРПОУ.
Відповідач - Волинське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України в обґрунтування своїх заперечень направив до суду 03.02.2012 р. додаткові первинні докази, а саме: копію доручення Антимонопольного комітету України від 23.06.2011 р. № 13-08/385 та орієнтовний перелік питань до суб'єктів господарювання, що здійснювали діяльність на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом протягом 2010 -I півріччя 2011 років.
У доповненні до позовної заяви, зареєстрованому за вх. №01-29/846/12д від 23.01.2012 р. позивач просить вважати технічною помилкою зазначення номеру оскаржуваного рішення відповідача як «174», оскільки насправді з копій докладених до позову є очевидним, що оскаржується рішення відповідача № 74 від 29.09.2011 р.
Крім того, вважає, що при проведенні перевірки та оформленні її результатів відповідачем порушено вимоги Розпорядження Антимонопольного Комітету України № 182-р від 25.12.2001 р. «Про Положення про порядок проведення перевірок додержання законодавства про захист економічної конкуренції». В процесі перевірки порушено, зокрема п.п.38.11., 38.19., 62, 63, 64 Положення.
До матеріалів справи долучає листи ТОВ «Пакко Холдинг»адресовані Волинському обласному територіальному відділенню Антимонопольного Комітету України № 5812 від 27.07.2011 р., № 7469 від 28.07.2011 р.
Крім того, 18.01.2012р. Волинським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України подано зустрічну позовну заяву № 20/1.25-104 про стягнення з ТОВ «Пакко Холдинг»штрафу, накладеного рішенням адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.09.2011 р. № 74 у справі № 32-11 в розмірі 30 000 грн. та виконання ним зобов'язальної умови рішення.
На підставі ухвали суду від 23.01.2012 р. зустрічний позов прийнято для спільного розгляду із первісним позовом.
ТзОВ «Пакко Холдинг»- відповідач по зустрічному позову на адресу суду 06.02.2012 р. направив відзив на позовну заяву в якому зазначає, що ретельний аналіз об'єктивних обставин справи, документів, наявних у справі, навіть тексту оскаржуваного рішення вказує на фактичну відсутність об'єктивної сторони правопорушення.
По-перше, щодо одночасності (синхронності) дій мереж, то ця обставина не доведена жодним документом і не відповідає дійсності, оскільки час укладення договорів зумовлений звичайною господарською діяльністю.
По-друге, щодо «нав'язування»умов договорів про повернення. Такий висновок ґрунтується на відповідях постачальників на вимогу ВОТВАКУ від 06.06.2011 р.
Тобто дослідження способу укладання договорів стосувалось менш як 3% постачальників.
Таким чином, висновок ТВАМК про «нав'язування постачальникам умов щодо повернення продукції»не обґрунтоване, переважна більшість наявних в матеріалах справи відповідей постачальників спростовують такий висновок, повернення здійснюється на підставі договорів, які є правомірними та не визнані недійсними.
Як зазначає ТзОВ «Пакко Холдинг», в діяльності з надання торгівельними мережами маркетингових послуг відсутні порушення будь-яких нормативно-правових актів. Закони України передбачають можливість надання в торговій діяльності маркетингових послуг, а наведені норми ЦК, ГК та ПК України спростовують висновок щодо неправомірності дій з укладання договорів поставки та послуг.
На підставі письмового клопотання від 06.02.2012 р. ТзОВ «Пакко Холдинг»до матеріалів справи долучено бухгалтерську довідку від 03.02.2012 р. щодо операцій із поставок та повернення до/із магазинів «Вопак»та гуртівень «Пакко»м.Луцька товарів споживчого кошика, бухгалтерську довідку від 03.02.2012 р. щодо операцій із списання товарів за 2011 рік.
Розглянувши наявні матеріали справи та заслухавши уповноважених представників сторін, судом встановлено:
Рішенням Адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.09.2011 року №74 у справі №32-11 “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу” :
1. Визнано схожі дії ТзОВ “ПАККО Холдинг” (м. Луцьк вул. І-С.Савура, 21а, і.к. 34928470), ТзОВ "Континіум-Трейд" (м. Луцьк пр. Соборності, 43, і.к. 33170637), ПП “ТД”Салют”(м. Луцьк пров. Дорожній, 4, і.к. 36394628), ТзОВ “ТД”Аванта”(м. Луцьк пров. Макарова, 5, і.к. 35495114), ДП "Гарантія-Маркет" (м. Київ пр. Перемоги 94/1, і.к. 32254181) в особі Луцької філії, ТзОВ “Фоззі-Фуд”(Київська обл., Києво-Святошинський р-он, м. Вишневе вул. Промислова, 5, і.к. 32294926), ТзОВ “Фудмаркет”(м. Київ, Залізничне шосе, 57, і.к. 36387233) - учасниками ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту м. Луцька, які полягають в одночасному (синхронному) нав'язуванні контрагентам в договорах поставки продукції умов щодо повернення за певних умов (погана реалізація товару або неможливість його реалізувати в силу різних причин, закінчення строків придатності товарів для реалізації) не належних їм товарів протягом тривалого періоду 2010-2011 рр., що супроводжується обов'язковим наданням торгівельними мережами послуг маркетингу даних (неналежних постачальникам) товарів та порушенням вимог п.п. 8.5,8.6 ДСТУ 4303:2004 “Роздрібна та оптова торгівля”, призвели до обмеження між ними конкуренції і є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим ч.3 ст.6, п.1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту м. Луцька, що призводять до обмеження між ними конкуренції на суміжних ринках, зокрема при закупівлі для роздрібної реалізації продтоварів споживчого кошику - м'яса, птиці свіжої та замороженої, ковбас, молока та молокопродуктів, масла вершкового, олії рослинної, цукру, борошна, хлібобулочних виробів, круп та бобових, макаронних виробів, яєць, обмеження прав кінцевих споживачів продтоварів - покупців, так як аналіз ситуації на зазначеному ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.
2. Відповідно до абз.2 ч.2 ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на ТОВ “Пакко Холдинг” штраф у розмірі 30 000 гривень за порушення вказане в п. 1 даного рішення.
3. ТОВ “Пакко Холдинг” зобов'язано припинити порушення, вказане в п. 1 даного рішення, у двомісячний термін з дня отримання рішення, чи в інший спосіб усунути порушення.
Позивач, звертаючись до господарського суду, посилаючись на порушення відповідачем приписів ч.3 ст.5, ч.1 ст.59 ЗУ “Про захист економічної конкуренції”, дане рішення вважає таким, що підлягає визнанню недійсним та скасуванню, оскільки останнє прийняте:
- за неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи;
- при недоведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;
- при невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;
- з порушенням або неправильним застосуванням норм матеріального чи процесуального права.
Водночас, при перевірці судом оспорюваного рішення № 74 від 29.09.2011 р. встановлено, що останнє прийнято відповідно до визначеної законом компетенції Антимонопольного комітету України та його органів з дотриманням процедурних правил його прийняття та проведеної перевірки.
Як встановлено, перевірка суб'єктів господарювання відповідачем на предмет порушення вимог законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту за період роботи в 2010-2011 роках, проводилася згідно наказу голови Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 01.07.2011 року №68 та плану завдання до цього наказу.
В ході даної перевірки було встановлено ознаки порушення конкуренційного законодавства у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту міста Луцька.
З метою визначення становища зазначених суб'єктів господарювання на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту в межах міста Луцька територіальним відділенням, відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 р. № 49-р та зареєстрованого в Міністерстві Юстиції України 01.04.2002 р. за № 317/6605, проведено відповідне дослідження ринку.
В ході дослідження та аналізу стану ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту міста Луцька встановлено, що на території міста Луцька протягом 2010-2011 років діє 10 розгалужених торговельних мереж, які спеціалізуються переважно на реалізації продовольчих товарів.
Найбільшими серед торговельних мереж є: "Волиньпак", "Колібріс", "Наш край", "Велика кишеня", "Сільпо", "Фуршет", "Салют", "ТамТам", "Барвінок". Торговельні мережі "Волиньпак", "Колібріс", "Наш край", "Салют", "Смачно" у місті Луцьку мають розгалужену систему неспеціалізованих магазинів переважно продовольчого асортименту супермаркетів. Торговельні мережі "Велика кишеня", "Фуршет", "Сільпо" та "Барвінок" на території міста Луцька здійснюють реалізацію продовольчих товарів через мережу супермаркетів (по одному магазину на кожну торгівельну мережу).
ТОВ “Пакко Холдинг” зареєстроване виконавчим комітетом Луцької міської ради 21.02.2007 р., юридична адреса та місцезнаходження: м.Луцьк, вул..К.Савура, 21а, і.к.34928470. Одним з основних видів діяльності є роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту (КВЕД 52.11.0), що здійснюється в м. Луцьку в 7-ми продуктових супермаркетах під ТМ “Волиньпак”, «Пакко»в розумінні статті 1 Закону України “Про захист економічної конкуренції” є суб'єктом господарювання. Компанія “СіБі Рітейл Інвестментс Паблік Лімітед” м. Нікосія Кіпр володіє 100 % СФ ТОВ “Пакко Холдинг” та контролює його діяльність.
При аналізі становища суб'єктів господарювання на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту м. Луцька встановлено, що протягом 2010 року на зазначеному ринку частка ТОВ “Пакко Холдинг” була відповідно 21,84 %, (інформація щодо конкурентів відповідачу на підставі ст. 56 Закону України “Про захист економічної конкуренції” не надається).
При цьому, в ході перевірки було встановлено, що протягом 2010 р. домінуюче становище на зазначеному ринку займали ТОВ «Континіум Трейд», ТОВ «ТД «Аванта», ТОВ «Пакко Холдинг»з частками, що сумарно перевищують 50% ринку, та становлять 56, 56 % .
В І півріччі 2011 року частки суб'єктів ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту м. Луцька були наступними: ТОВ “Пакко Холдинг” 25,8 % (інформація щодо конкурентів відповідачу на підставі ст. 56 Закону України “Про захист економічної конкуренції”не надається).
Обсяг ринку встановлено за даними суб'єктів господарювання згідно Державного статистичного спостереження “Звіт про продаж і запаси товарів у торговій мережі та мережі ресторанного господарства”форми 3-торг, затвердженої наказом Держкомстату України від 25.07.07 р. № 248. Дані обласного управління статистики по формі 3-торг менші за дані які отримані територіальним відділенням від супермаркетів, тому для визначення часток учасників ринку проаналізована інформація, яка отримана безпосередньо від супермаркетів.
Перевіркою встановлено, що ТзОВ “ПАККО Холдинг”, ТзОВ "Континіум-Трейд", ПП “ТД”Салют”, ТзОВ “ТД”Аванта”, ДП "Гарантія-Маркет" в особі Луцької філії, ТзОВ “Фоззі-Фуд”, ТзОВ “Фудмаркет”розроблені типові (однотипні) договори поставки продукції, укладання яких (саме на цих умовах) для товаровиробників та постачальників є обов'язковою умовою наявності продукції виробника на полицях торгівельних мереж. Умови повернення постачальнику неналежної йому продукції на вищеназваних умовах містить переважна більшість діючих договорів поставки зазначених суб'єктів господарювання.
В даних договорах ТзОВ “ПАККО Холдинг”, ТзОВ "Континіум-Трейд", ПП “ТД”Салют”, ТзОВ “ТД”Аванта”, ДП "Гарантія-Маркет" в особі Луцької філії, ТзОВ “Фоззі- Фуд”, ТзОВ “Фудмаркет”, виступають покупцями, контрагенти - постачальниками, пропонується та сторонами узгоджується такі істотні умови, як предмет договору, порядок погодження замовлення на товар, асортимент, кількість та якість товару, строки та порядок поставки і передачі товару, час переходу права власності на товар, ціна, порядок розрахунків, тара і маркування, зобов'язання сторін, відповідальність сторін, умови щодо повернення продукції продавцю, термін дій договору, реквізити сторін і т.і.
Предметом даних договорів узгоджено наступне: постачальники зобов'язуються передавати у власність покупця товари партіями згідно накладних у відповідності до замовлень покупця, а покупець зобов'язується проводити оплату за товар та приймати його на умовах даного договору. Купівля-продаж кожної партії товару здійснюється на підставі накладної згідно замовлення покупців. Час переходу права власності на товар окремо додатково обумовлений відповідними пунктами договорів, а саме, відбувається в момент передачі товару на рампі покупця та підписання сторонами відповідних накладних (ТОВ “Пакко Холдинг” - п. 5.1, договору, в деяких п.2.1 договору).
При цьому, зазначено, що постачальники несуть всі ризики загибелі, псування товару тільки до моменту переходу права власності на товар до покупців.
Окремими пунктами договорів, незважаючи на перехід права власності на товари до торгівельних мереж, ними обумовлюється в договорах поставки (купівлі-продажу) умови повернення продукції постачальниками, не пов'язані із поставками неякісних товарів, а саме: у випадку поганої реалізації товару або неможливості його реалізувати в силу різних причин, закінчення строків придатності товарів для реалізації і т.і. (ТОВ “Пакко Холдинг” -у випадку поганої реалізації товару, або неможливості його реалізувати в силу різних причин, закінчення строків придатності товарів для реалізації (п.7.1.2. та 7.3. договорів) (інформація щодо конкурентів відповідачу на підставі ст. 56 Закону України “Про захист економічної конкуренції”не надається). При цьому, постачальники зобов'язуються на протязі 5-7 календарних днів з моменту отримання відповідної вимоги від покупців за власний рахунок забрати такі товари, документально оформити даний факт та повернуті і покупцям сплачені за такий товар кошти. У випадку, якщо постачальники у визначений в даному пункті термін не виконають визначені договором зобов'язання щодо товару термін придатності до реалізації якого закінчився, покупці мають право провести утилізацію такого товару та стягнути з постачальників в безспірному порядку витрати на утилізацію.
З іншої сторони процес укладання договорів поставки продукції до супермаркетів ТзОВ “ПАККО Холдинг”, ТзОВ "Континіум-Трейд", ПП “ТД”Салют”, ТзОВ “ТД”Аванта”, ДП "Гарантія-Маркет" в особі Луцької філії, ТзОВ “Фоззі-Фуд”, ТзОВ “Фудмаркет”супроводжується отриманням постачальниками маркетингових досліджень, інформаційних, мерчадайзингових та інших подібних послуг, проплат, без укладення/проплати яких поставки їх продукції до супермаркетів неможлива. Дані послуги у всіх мереж, незалежно від того, як вони названі в договорах, зводяться до надання послуг маркетингу, починаючи від моніторингу споживчого попиту на продукцію замовника, організації і проведення заходів із стимулювання збуту продукції, консультування споживачів продукції замовника з питань її якісних характеристик і закінчуючи наданням в користування торгових площ, рядів для розміщення продукції (належної на праві власності торгівельній мережі) та реклами на неї.
Перевіркою внутрішніх розпорядчих документів, що регламентують порядок та способи забезпечення викладки продукції на полицях супермаркетів, зберігання та переміщення її на складі, закріплення осіб відповідальних за здійснення даної діяльності, їх функціональних обов'язків, договорів про їх матеріальну відповідальність, положень про відповідні структурні підрозділи відділенню надано діючі затверджені керівниками торгівельних мереж, зазначених вище, посадові інструкції продавця продовольчих товарів, комірника, керуючого магазином, заступника керуючого магазином встановлено, що в зазначених вище документах передбачено пункти щодо оптимізації, пришвидшення продажу товарів та їх обіг по ланцюжку замовлення - купівля покупцем: “забезпечення обраними формами та методами роботи зі збільшення об'ємів реалізації товарів”, “забезпечення товарного сусідства”, “контроль за термінами придатності”, “своєчасне поповнення робочого запасу товарів”, “заповнення порожніх місць на стелажах та вітринах”, “нагляд за наявністю акцизних та спеціальних марок”, “вжиття інших заходів, спрямованих на привабливу викладку товарів”, “консультування клієнтів”, “пропонування нових товарів”, “вивчення попиту”, “управління замовленнями, в т.ч. визначення їх об'єму”, “дотримання планової оборотності товару”, “оперативне втручання з метою розподілення товарів між торговим залом та складом”, “аналіз об'ємів продажу товарів визначеної групи, використовуючи параметри товарообіг, залишки”, “ведення статистики продаж”(збережено мову оригіналу) і т.д.
Відповідно до пункту 8.5 розділу 8 ДСТУ 4303:2004 “Роздрібна та оптова торгівля”витрати обігу (витрати торговельні) це витрати живої та матеріалізованої праці у грошовій формі у сфері оптової та роздрібної торгівлі, які виникають у процесі доведення товарів від виробника до споживачів і охоплюють витрати, які пов'язані з продовженням процесу виробництва у сфері обігу. А згідно пункту 8.6 ДСТУ 4303:2004 торговельна надбавка - це різниця між ціною продажу і ціною закупівлі товару, яка забезпечує продавцю покриття витрат обігу з продажу даного товару та одержання прибутку. Тобто, витрати понесені торгівельними мережами у зв'язку із поводженням з наявними залишками продукції, термін придатності якої закінчився (у всіх інших випадках вона може пропонуватися до роздрібної реалізації), повинні відшкодовуватися торгівельною набавкою, і така продукція (належна на праві власності торгівельній мережі) не повинна повертатися постачальнику всупереч вимогам вищеназваних пунктів ДСТУ.
Отже, фактично на вищеназваних умовах ТзОВ “ПАККО Холдинг”, ТзОВ "Континіум- Трейд", ПП “ТД”Салют”, ТзОВ “ТД”Аванта”, ДП "Гарантія-Маркет" в особі Луцької філії, ТзОВ “Фоззі-Фуд”, ТзОВ “Фудмаркет” укладаються договори купівлі-продажу товарів, а не договори поставки, в розумінні Господарського кодексу України.
Приписами ст. 265 Господарського кодексу України (надалі ГК) за договором поставки одна сторона - постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.
Згідно вимог ст. 712 Цивільного кодексу України (надалі ЦК) за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
Повернення придбаних торгівельними мережами товарів продавцям суперечить вимогам пунктів вищеназваних договорів згідно з якими право власності на товари перейшло до мереж та вимогам статті 265 Господарського та статті 712 Цивільного кодексів України, так як встановлює вимоги до сторони договору - постачальника щодо товару, який не є у його власності. При цьому, в даному випадку торгівельні мережі діють так, ніби реалізують вроздріб товар, що не є їх власністю.
Щодо узгодженості дій відповідачів.
Вищеназваними схожими діями даних учасників ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту м. Луцька, в т.ч. позивача, обмежено конкуренцію на більше ніж 78 відсотках у 2010 р. та 85 % - у І півріччі 2011 р. При цьому, у 2009 році відділенням повідомлялося ТОВ «Пакко Холдинг», що наявність та нав'язування контрагентам в договорах поставки товарів умов щодо повернення за певних умов неналежних їм товарів може містити ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ч.3 ст.6, п.1 ст.50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій (лист від 22.12.2009 р.) «Про надання попередніх висновків про узгоджені дії» за результатами розгляду заяви ТОВ «Пакко Холдинг»від 02.12.2009 р. № 468 про надання попередніх висновків щодо необхідності отримання дозволу на узгоджені дії, що полягатимуть в укладенні договорів поставки товарів до супермаркетів товариства.
ТОВ «Пакко Холдинг»на засіданні адміністративної колегії (лист від 28.09.2011 р.) посилається на помилковість визначення схожих дій торгівельних мереж міста Луцька, обґрунтовуючи умови договорів відповідність їх вимогам чинного законодавства. Заступником генерального директора Луциком Л.І. на засіданні адмістративної колегії не було визнано факт вчинення кваліфікованого відділенням порушення та підтверджено заявлену позицію товариства.
Отже, позивачу та іншим учасникам ринку до вчинення порушення було відомо, які його/їх дії в конкуренції міститимуть антиконкурентний ефект та порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Зазнане свідчить про узгодженість дій ТзОВ “Фоззі-Фуд”, ТзОВ “ПАККО Холдинг”, ТзОВ "Континіум-Трейд", ПП “ТД”Салют”, ДП “Гарантія-Маркет”в особі Луцької філії з кваліфікованого відділенням у даній справі порушення, що не може бути пояснене об'єктивними причинами.
Такими діями даних учасників ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту м. Луцька обмежено конкуренцію на більше ніж 78 відсотках у 2010 р. та 85 % - у І півріччі 2011 р. Зазначені узгоджені дії є схожими.
Отже, умови щодо повернення за певних умов товаровиробникам та постачальникам продукції до супермаркетів не належних їм товарів/продукції, що супроводжується обов'язковим наданням торгівельними мережами послуг маркетингу даних товарів, порушенням вимог ДСТУ 4303:2004 “Роздрібна та оптова торгівля”, є схожими, так як передбачені в договорах поставки (купівлі-продажу товарів) ТзОВ “ПАККО Холдинг”, ТзОВ "Континіум-Трейд", ПП “ТД”Салют”, ТзОВ “ТД”Аванта”, ДП "Гарантія-Маркет", ТзОВ “Фоззі-Фуд”та ТзОВ “Фудмаркет”.
В акті перевірки зазначено, що на суміжних ринках виробництва продтоварів такі повернення поставленої продукції призводять до зменшення прибутковості виробників продтоварів і вимушують останніх до перегляду цін на вироблену продукцію в сторону їх підняття. В результаті відбувається обмеження прав кінцевих споживачів продтоварів, які могли б купувати продтовари меншої вартості (за нижчими цінами).
Як засвідчив аналіз, укласти договори на своїх умовах, що не містять умов повернення поставленої продукції до торгівельних мереж, можуть дозволити собі лише найкрупніші постачальники - відомі загальнонаціональні бренди (наприклад “Світоч”, “Соса-СоLа”, “Олейна”, “Радема”, “Солодко”і т.і.), імпортери. Водночас, аналіз договорів купівлі-продажу (поставки) товарів товаровиробниками до “магазинів біля дому”чи посередникам (ПП “Айслаг”, ФОП ОСОБА_5, ФОП ОСОБА_4, ТзОВ “Смарт Логістик”, ТОВ “Наша справа”іа ін.) показав про відсутність умов щодо повернення продукції, що свідчить про невигідність та непотрібність їх товаровиробникам і посередникам та нав'язування їх торгівельними мережами у форматі супермаркет (в т.ч. ТзОВ “ПАККО Холдинг”, ТзОВ "Континіум-Трейд", ПП “ТД”Салют”, ТзОВ “ТД”Аванта”, ДП "Гарантія-Маркет" в особі Луцької філії, ТзОВ “Фоззі-Фуд”, ТОВ “Фудмаркет”),
Отже, зібраними доказами доведено, що схожі дії ТОВ “ПАККО Холдинг”, ТОВ "Континіум-Трейд", ПП “ТД”Салют”, ТОВ “ТД”Аванта”, ДП "Гарантія-Маркет" в особі Луцької філії, ТОВ “Фоззі-Фуд”, ТОВ “Фудмаркет”учасниками ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту м. Луцька, які полягають в одночасному (синхронному) нав'язуванні контрагентам в договорах поставки продукції умов щодо повернення за певних умов (погана реалізація товару або неможливість його реалізувати в силу різних причин, закінчення строків придатності товарів для реалізації) не належних їм товарів протягом тривалого періоду 2010- 2011 рр., що супроводжується обов'язковим наданням торгівельними мережами послуг маркетингу даних (неналежних постачальникам) товарів та порушенням вимог п.п. 8.5,8.6 ДСТУ 4303:2004 “Роздрібна та оптова торгівля”, призвели до обмеження між ними конкуренції і є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим ч. З ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту м. Луцька, що призводять до обмеження між ними конкуренції на суміжних ринках, зокрема при закупівлі для роздрібної реалізації продтоварів споживчого кошику - м'яса, птиці свіжої та замороженої, ковбас, молока та молокопродуктів, масла вершкового, олії рослинної, цукру, борошна, хлібобулочних виробів, круп та бобових, макаронних виробів, яєць, обмеження прав кінцевих споживачів продтоварів - покупців, так як аналіз ситуації на зазначеному ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.
Відповідно до п. 8.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року “Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства” з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.
Як визначено у п.8.3 даної постанови Пленуму при дослідженні судом ознак схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання, суд з'ясовує, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дії (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в т.ч. і тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару тощо.
Оскільки обставини, які були встановлені при перевірці та висновки щодо антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах міста Луцька, що належать ТОВ «Пакко Холдинг», що зроблені в рішенні Адміністративної колегії тервідділення від 29.09.2011 року №74 у справі №32-11, доведені у судовому засіданні, позовні вимоги є безпідставними та до задоволення не підлягають.
Тервідділення 18.01.2012 року звернулося до суду із зустрічною позовною заявою в якій просить стягнути з позивача (за первісним позовом) штраф, накладений рішенням адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.09.2011 року №74 в розмірі 30 000грн., зарахувавши їх відповідно до Закону України “Про Державний бюджет України на 2012 рік” та зобов'язати ТОВ “Пакко Холдинг” припинити порушення, визнане п.1 рішення адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.09.2011 р. № 74, чи в інший спосіб усунути порушення.
Ухвалою господарського суду від 23.01.2012 року зустрічну позовну заяву об'єднано із первісним позовом для спільного розгляду.
Відповідачем (за зустрічним позовом) штраф за рішенням не сплачено у двомісячний строк з дня одержання рішення, у зв'язку з оскарженням рішення останнього в судовому порядку.
Відповідно до частини третьої ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу.
Відповідно до п. 1 ст. 52 Закону України “Про захист економічної конкуренції”органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об'єднання, суб'єктів господарювання юридичних осіб.
Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України “Про захист економічної конкуренції” на товариство за порушення відповідно до рішення адміністративної колегії від 29.09.2011 року накладено штраф в розмірі 30000грн. Приписами ч.3 ст. 56 названого Закону штраф підлягає сплаті у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу.
Враховуючи ту обставину, що штраф в розмірі 30000грн. накладено на ТОВ “Пакко Холдинг” згідно рішення адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.09.2011 року у справі №32-11 і в позові товариства про визнання рішення недійсним та скасування його судом відмовлено, суд приходить до висновку, що зустрічний позов про стягнення 30 000грн. штрафу та зобов'язання припинити порушення визнане п.1 рішення адміністративної колегії необхідно задовольнити.
Керуючись Законом України " Про захист економічної конкуренції ", ст.ст. 44, 49, 80 ст.ст. 82 -85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-
1. В позові Товариства з обмеженою відповідальністю «Пакко Холдинг»до Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення № 74 від 29.09.2011 р. відмовити.
2. Зустрічну позовну заяву задовольнити.
3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Пакко Холдинг»(43005, м. Луцьк, вул. Клима Савура, 21А, код ЄДРПОУ 34928470, реквізити банківських рахунків не відомі) штраф, накладений рішенням адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.09.2011 р. № 74 в розмірі 30 000 грн., зарахувавши їх відповідно до Закону України «Про Державний бюджет на 2012 рік»одержувач: Держбюджет м.Луцька, ідент. Код 21741605, рах.311101067000026 ГУДКУ у Волинській області м.Луцьк, МФО 803014, призначення платежу: штраф за порушення конкуренційного законодавства згідно рішення від 29.09.2011 р. № 74 за кодом бюджетної класифікації доходів 21081100.
4. Зобов'язати ТОВ «Пакко Холдинг»(43005, м. Луцьк, вул. Клима Савура, 21А, код ЄДРПОУ 34928470, реквізити банківських рахунків не відомі) припинити порушення, визнане п.1 рішення адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.09.2011 р. № 74, чи в інший спосіб усунути порушення.
5. Стягнути з ТОВ «Пакко Холдинг»(43005, м. Луцьк, вул. Клима Савура, 21А, код ЄДРПОУ 34928470, реквізити банківських рахунків не відомі) в доход державного бюджету м.Луцька судовий збір в сумі 1 609, 50 грн. за розгляд зустрічної позовної заяви (на рахунок № 31219206783002, отримувач коштів: УДКСУ у м.Луцьку Волинської області, код отримувача (код за ЄДРПОУ): 38009628, банк отримувача: ГУДКСУ у м.Луцьку Волинської області, код банку отримувача (МФО): 803014, код класифікації доходів бюджету: 22030001 «Судовий збір (Державна судова адміністрація України, 050)», код ЄДРПОУ суду: 03499885).
Суддя В.А.Пахолюк
Повний текст рішення складено та підписано -10.02.2012 р.