33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59
"20" грудня 2011 р. Справа № 18/152 (17/52)
Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:
Головуючий суддя Гулова А.Г.
суддя Маціщук А.В. ,суддя Петухов М.Г.
при секретарі Кравчук О.В.
за участю представників сторін: < Текст >
від позивача за первісним позовом: не з'явився
від відповідача за первісним позовом: ОСОБА_1 - представника за довіреністю
від 28.11.2011р.
від третьої особи: не з"явився
< Текст >
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Промислові захисні покриття", м.Бровари Київської області
на рішення господарського суду Рівненської області
від 09.09.11 р. у справі № 18/152 (17/52) (суддя Мамченко Ю.А.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Промислові захисні покриття", м.Бровари Київської області
до Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Рівненська АЕС", м.Кузнецовск Рівненської області
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Закритого акціонерного товариства "Укратоменергобуд", м.Київ
про спонукання до вчинення дій та стягнення 2310752 грн. 86 коп.
за зустрічним позовом Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Рівненська АЕС", м.Кузнецовск Рівненської області
до Закритого акціонерного товариства "Укратоменергобуд", м.Київ
про стягнення 93768 грн. штрафних санкцій
Рішенням господарського суду Рівненської області від 09.09.2011р. у справі №18/152 (17/52) відмовлено в задоволенні позову ТОВ "Промислові захисні покриття" до ДП "НАЕК "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Рівненська АЕС", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ЗАТ "Укратоменергобуд", про спонукання до вчинення дій та стягнення 2310752 грн. 86 коп.
Відмовлено в задоволенні зустрічного позову ДП "НАЕК "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Рівненська АЕС" до ЗАТ "Укратоменергобуд" про стягнення 93768грн. штрафних санкцій.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ "Промислові захисні покриття" звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржене рішення скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позов ТОВ "Промислові захисні покриття".
Мотивуючи апеляційну скаргу, ТОВ "Промислові захисні покриття" зазначає, зокрема, наступне:
- договірна ціна робіт, згідно п.4.1, 4.6 договору була визначена сторонами як динамічна, та складала на момент укладення договору 11575662,00 грн., і була розрахована згідно ДБН Д.1.1.-1-2000 "Правила визначення вартості будівництва";
- відповідно до умов договору ЗАТ "Укратоменергобуд" у 2007 році були виконані ремонтні роботи, які прийняті та оплачені відповідачем, на суму 8788057,20 грн.; вказані роботи виконані у серпні-жовтні 2007р. з урахуванням додаткових робіт, погоджених із замовником, були оформлені актами виконаних робіт ф. КБ-2в, де їх вартість - 6390000,00 грн. була визначена з урахуванням перерахунку цін на ресурси та з урахуванням діючих на той період усереднених показників заробітної плати та інших нормативних показників - складових вартості робіт;
- оскільки загальна вартість виконаних робіт вийшла за межі ціни договору, відповідач розпочав проведення відповідних тендерних процедур, тому акти виконаних робіт ним не були підписані. Оскільки тендерна процедура затянулася, генпідрядник оформив нові акти виконаних робіт, в яких відкоригував суму робіт до 2063778,00 грн., тобто в межах договірної ціни, однак відповідач вказані акти не підписав, вказуючи на відсутність підстав для цього;
- відмовляючи у позові, суд послався на те, що пунктами 8,9 Тимчасового положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затверджених постановою КМ України від 28.03.2008р. №274, визначено, що координацію закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти здійснює Мінекономіки - спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади (далі - уповноважений орган), основними функціями уповноваженого органу є, зокрема, погодження застосування процедури торгів з обмеженою участю та процедури закупівлі в одного учасника на підставі відповідних рекомендацій Консультативно-методологічної ради з питань державних закупівель - п.4. Враховуючи наведене, суд прийшов до висновку, що за відсутності погодження Мінекономіки, замовник (відповідач) позбавлений права самостійно вносити зміни щодо ціни договору, та на укладення додаткової угоди, яке це передбачено умовами спірного договору підряду. Оскільки така додаткова угода не була укладена, на думку суду у позивача немає права вимагати збільшення оплати за виконані роботи;
- обґрунтовуючи таким чином свої висновки, суд порушив вимоги ст.111-2 ГПК України в частині обов"язковості вказівок суду касаційної інстанції при новому розгляді справи. Так, у постанові Вищого господарського суду України від 29.03.2011р. у даній справі зазначено: Поза увагою суддів попередніх інстанцій залишився протокол робочої наради про можливість оплати за фактично виконані роботи з ЗАТ “Укратоменергобуд” по договору № 23-06 від 24 липня 2006 року (а. с. 117, том 2) з пункту 3 якого вбачається, що сума збільшення вартості виконаних, у тому числі і додаткових, по уточнених вартісних показниках відповідно до п. 4.4. Договору становить 3,4 млн. грн. Зазначений протокол підписано посадовими особами та уповноваженими представниками позивача та відповідача. Однак, всупереч підписаному протоколу відповідач з позивачем не розрахувався та судами попередніх інстанцій відмовлено у задоволенні позовних вимог в цій частині.
Відповідач у письмовому відзиві №001-04/12151 від 18.11.2011р. заперечив проти доводів та вимог апеляційної скарги, вказавши, що зміна динамічної ціни обов"язково має бути відображена (зафіксована) сторонами в договірній умові, такі зміни динамічної ціни в договорі сторони не обумовили. Зазначив також, що позивачем не надано жодних доказів на підтвердження збільшення вартості виконаних робіт, зокрема, накладних на придбання товарно-матеріальних цінностей, бухгалтерські документи тощо.
Третя особа у письмовому відзиві №1259 від 17.11.2011р. підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги, вказавши, що ЗАТ "Укратоменергобуд" довело той факт, що виконання робіт не могло бути зупинене до погодження збільшення вартості договору, оскільки Рівненська АЕС є об"єктом підвищеної ядерної небезпеки і таке зупинення могло призвести до знищення або пошкодження ядерного об"єкта будівництва.
Представники позивача за первісним позовом та третьої особи в засідання суду не з"явилися.
Третя особа у письмовому відзиві на апеляційну скаргу просила розглядати справу за відсутності її повноважного представника.
Позивач за первісним позовом про причини неявки свого представника в судове засідання суд не повідомив.
Враховуючи приписи ст.101 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції та той факт, що неявка в засідання суду представників позивача за первісним позовом та третьої особи, належним чином та відповідно до законодавства повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає перегляду оскарженого судового акту, судова колегія розглянула апеляційну скаргу за відсутності представників позивача за первісним позовом та третьої особи.
Заслухавши пояснення представника відповідача за первісним позовом, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, 24.07.2006 року між ДП НАЕК "Енергоатом" в особі ВП "Рівненська АЕС" (замовник) та ЗАТ "Укратоменергобуд" (генеральний підрядник) за результатами відкритих торгів укладено договір підряду №23-06 (уточнений протоколами врегулювання розбіжностей - т.1, а.с.22-30), відповідно до п.1.1. якого генеральний підрядник на свій ризик за завданням замовника власними та залученими силами зобов'язаний виконати: розробку програми з обстеження стану конструкцій гідротехнічних споруд енергоблоків №1,2 (НСГ-1, БНС-1, закриті залізобетонні канали, відкритий підвідний канал, градирні №1,2 - чаші градирень, нижні опірні кільця градирень, внутрішня і зовнішня поверхні оболочок градирень бризкальні басейни - 4 шт.), проведення їх обстеження та розробку технічної документації на усунення зауважень, виявлених при обстеженні, та ремонтні роботи (капітальні) по гідротехнічних спорудах на ВП "Рівненська АЕС" (т.1, а.с.13-30).
Згідно із п.1.3 договору замовник зобов"язується надати генеральному підряднику фронт робіт; передати в терміни, передбачені договором дефектні акти, затверджені в установленому порядку; забезпечити своєчасне фінансування ведення робіт; прийняти роботи і повністю сплатити вартість виконаних робіт у порядку, в терміни і в розмірах, передбачених цим договором та додатками до нього.
Відповідно до п.4.1 договору підряду договірна ціна робіт, передбачених цим договором є динамічною і складає 11575662 грн.
Пунктом 4.2 договору визначено, що вартість робіт за цим договором визначається в додатку №3, який є невід'ємною частиною договору.
Відповідно до п.п.4.3-4.5 договору остаточна сума договору буде додатково узгоджена сторонами при розрахунках на основі узгодженої проектно-кошторисної документації, з урахуванням зауважень та змін, які виникли у процесі виконання робіт, передбачених договором, та підтверджена підписаними актами виконаних робіт. Договірна ціна підлягає коригуванню за взаємною згодою сторін у разі суттєвих розходжень фактичних і проектних умов виконання робіт, передбачити які при узгодженні ціни генпідрядник не міг. Пооб'єктно вартість ремонтних робіт розподілено приблизно і уточнюється в процесі виконання робіт, але в межах суми згідно п.4.1. договору. Зміна договірної ціни оформляється сторонами шляхом укладення додаткових угод.
Як встановлено пунктами 4.16-4.17 договору підряду, договірна ціна ремонтних робіт розраховується згідно ДБН Д. 1.1-1-2000 “Правила визначення вартості будівництва”. Розрахунки за виконані ремонтні роботи здійснюються на підставі оформлених актів виконаних робіт КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт форми КБ-3, протягом 30 банківських днів з моменту їх підписання замовником. Остаточний розрахунок за виконані генпідрядником роботи здійснюються протягом 30 банківських днів після підписання технічних актів та виходу об'єктів з ремонту.
Внесення змін у договір чи його розірвання допускається тільки за згодою сторін. У разі відсутності такої згоди зацікавлена сторона має право звернутися до суду (п.12.2 договору).
Згідно п.13.5 договору зміна договору здійснюється шляхом зміни або доповнення його умов за ініціативи будь-якої сторони на підставі додаткової угоди.
Цей договір набуває чинності з моменту його підписання та діє до 01.03.2007 року (п.13.8 договору).
Сторони погодили технічне завдання (додаток №1 до договору) та календарний графік виконання робіт (додаток №2 до договору) (а.с.31-33, 34-35, т.1)
Крім того, сторонами було укладено додаткові угоди до договору, зокрема:
- №1 від 22.12.2006р., якою, зокрема, змінено термін дії договору до 31.12.2007р. (т.1, а.с.39);
- №2 від 22.05.2007р., якою внесено зміни в перелік робіт генпідрядника (т.1, а.с.43-44);
- №4 від 10.08.2007р., якою внесено зміни до скоригованого календарного плану - скоригований додаток №4 (т.1, а.с.45-47);
- №5 від 04.12.2007р. з додатком №1 (скорегований календарний план), якою, зокрема, продовжено термін дії договору підряду до 31.12.2008 року (т.1, а.с.48-49). Згідно протоколу розбіжностей до даної угоди, включено примітку, відповідно до якої сторони погодили, що вартість робіт підлягає коригуванню при умові отримання позитивного висновку Міжвідомчої комісії;
- №6 від 07.03.2008 року, якою внесено зміни в п.4.15. договору підряду та викладено його в наступній редакції: "Витрати на відрядження працівників включаються в договірну ціну згідно розрахунку з врахуванням кількості необхідних спеціалістів, а компенсуються замовником по фактичних витратах згідно бухгалтерської довідки підприємства-виконавця робіт (субпідрядника) за підписом керівника та головного бухгалтера підприємства (субпідрядника), скріпленої печаткою із зазначенням кількості відряджених робітників, їх посад, кількості днів перебування у відрядженні та витрат по елементах - проїзд, проживання, добові" (т.1, а.с.52).
Як свідчать матеріали справи, відповідач за первісним позовом прийняв та оплатив виконані роботи в розмірі 8788057 грн. 20 коп., що підтверджується підписаними представниками обох сторін актами прийняття підрядних робіт форми КБ-2в: 6-1 (за грудень 2007 року) від 11.03.2008 року на суму 67762,80 грн.; 5-3 (від 11.03.2007 року на суму 181172,40 грн.; 5-1 (за грудень 2007 року) від 28.12.2007 на суму 1099899,60 грн.; 5-2 від 28.12.2007 року (за грудень 2007 року) на суму 3076143,60 грн.; 7-5 (за грудень 2007 року) від 11.03.2008 року на суму 59366,40 грн.; 7-4 (за грудень 2007 року) від 11.03.2008 року на суму 299331,60 грн., 7-3 (за грудень 2007 року) від 11.03.2008 року на суму 888744,00 грн.; 4-1 від 11.03.2008 року (за грудень 2007 року) на суму 2281298,40 грн.
Як зазначає підрядник, у зв'язку з неможливістю виконання робіт у строки, визначені договором підряду, термін виконання робіт по ньому було продовжено на 2007 рік. Після осушення гідроспоруд, замовником були уточнені обсяги робіт, визначено технологію їх виконання та складено дефектні відомості, які подані генпідряднику; генпідрядником, в свою чергу, були розроблені та погоджені із замовником відповідні технологічні карти та кошторисна документація з визначенням вартості необхідних до виконання робіт, локальні кошториси. Вказані роботи у зв'язку із неможливістю їх технологічного зупинення були виконані генпідрядником, що підтверджується актами виконаних робіт форми КБ-2в, однак, вказані акти виконаних робіт підписані замовником по цінах, визначених договором підряду.
Замовник склав пакет документів для зміни суми договору, який листом №013/1658 від 29.02.2008 року направив голові Тендерного комітету ДП НАЕК "Енергоатом" для подальшого вирішення питання щодо зміни суми договору (т.2, а.с.101).
Протоколом робочої наради про можливість оплати за фактично виконані роботи з ЗАТ "Укратоменергобуд" за договором №23-06 від 24.07.2006 року, підписаним уповноваженими особами генпідрядника 06.03.2008 року та затвердженим 07.03.2008 року замовником, сторони погодили можливість оформлення та прийняття до оплати актів виконаних робіт після отримання позитивного висновку Міжвідомчої комісії та укладення додаткової угоди з цього приводу (т.2, а.с.117).
На засіданні Тендерного комітету ДП НАЕК "Енергоатом", оформленому протоколом №23 від 13.05.2008 року, було вирішено застосувати процедуру закупівлі за рахунок державних коштів на загальну очікувану вартість 3603200,00 грн. в ЗАТ "Укратоменергобуд" додаткових робіт з ремонту гідротехнічних споруд ВП "Рівненська АЕС" та направити документи для погодження процедури до уповноваженого органу (т.3, а.с.85-92).
Однак, Міністерство економіки України листом №3305-27/396 від 15.12.2008 року відмовило ДП НАЕК "Енергоатом" у погодженні застосування процедури закупівлі у ЗАТ "Укратоменергобуд" додаткових робіт з ремонту гідротехнічних споруд ВП "Рівненська АЕС" у зв'язку з тим, що надані документи не підтверджують наявності умови для застосування процедури закупівлі в одного учасника та не відповідають вимогам Порядку погодження застосування процедури торгів з обмеженою участю та процедури закупівлі в одного учасника, затвердженому наказом Мінекономіки №128 від 15.04.2008р. (т.2, а.с.102).
ЗАТ Укратоменергобуд" направляло відповідачу за первісним позовом листи від 22.07.2008 року №2303 та 10.06.2008 року №1096 з додатковою угодою №7 до вказаного договору підряду на збільшення договірної ціни (т.3, а.с.83-84, том ІІІ) згідно отриманих дефектних відомостей від замовника. Вказана угода відповідачем не підписана і повернута разом з актами приймання виконаних робіт форми КБ-2в на суму 2063778,00 грн.
За вказаних обставин ЗАТ "Укратоменергобуд" звернулося до господарського суду Рівненської області позовом про зобов"язання ДП НАЕК "Енергоатом" прийняти виконані роботи за договором №23-06(20-12-1-06-621) від 24.07.2006р. на суму 2063778,00 грн. та стягнути з останнього 2063778,00 грн. вартості виконаних робіт, а також 246974,86 грн. пені (т.1, а.с.5-9).
Позов мотивовано тим, що роботи, виконані генпідрядником в серпні-жовтні 2007 року з урахуваннями додаткових робіт, погоджених із замовником, були оформлені відповідними актами виконаних робіт ф.КБ-2в. Вартість вказаних робіт складає 6390 тис. грн. та була визначена з урахуванням перерахунку цін на ресурси та діючих на той період усереднених показників заробітної плати та інших нормативних показників складових вартості робіт, у відповідності з нормами ДБН Д.1.1.-1-2000. Однак, ДП НАЕК "Енергоатом" відмовилося підписувати вказані акти, хоча для прийняття і оплати виконаних робіт у межах динамічної договірної ціни не потрібно вносити зміни до договору та проводити додаткові тендерні процедури.
Після порушення провадження у справі ДП НАЕК "Енергоатом" подало до суду зустрічну позовну заяву, відповідної до якої просить суд стягнути з ЗАТ "Укратоменергобуд" 93768,00 грн. штрафних санкцій (т.2, а.с.10-13).
Обґрунтовуючи зустрічний позов, ДП НАЕК "Енергоатом" зазначає, що за умовами додаткової угоди №5 від 04.12.2007р. генпідрядник зобов"язався здійснити ремонтно-будівельні роботи опорної колонади та нижнього опорного кільці градирні №1 енергоблоку №1 ВП "Рівненська АЕС" в терміни ІІІ-ІV квартали 2008 року на загальну суму 1332000 грн., проте навіть на дату звернення з позовом до суду ЗАТ "Укратоменергобуд" роботу не виконано. А згідно п.9.2 договору при порушенні термінів виконання робіт генпідрядник сплачує пеню у розмірі 0,1% за кожний день затримки від вартості невиконаних робіт, але не більше подвійної облікової ставки НБУ.
Рішенням господарського суду Рівненської області від 29.10.2009 року, залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 27.05.2010 року, в задоволенні позову ЗАТ "Укратоменергобуд" та зустрічного позову ДП НАЕК "Енергоатом" - відмовлено (т.7, а.с.141-147, 219-225).
Постановою Вищого господарського суду України від 29.03.2011року касаційну скаргу ЗАТ "Укратоменергобуд" задоволено частково: постанову Львівського апеляційного господарського суду від 27.05.2010 року та рішення господарського суду Рівненської області від 29.10.2009 року скасовано, а справу №18/152 (17/52) передано на новий розгляд до господарського суду Рівненської області (т.9, а.с.39-43).
Скасовуючи судові рішення, Вищий господарський суд України, зазначив, що поза увагою судів попередніх інстанцій залишився протокол робочої наради про можливість оплати за фактично виконані роботи з ЗАТ “Укратоменергобуд” по договору № 23-06 від 24 липня 2006 року (а. с. 117, том 2) з пункту 3 якого вбачається, що сума збільшення вартості виконаних, у тому числі і додаткових, по уточнених вартісних показниках відповідно до п. 4.4. Договору становить 3,4 млн. грн. Зазначений протокол підписано посадовими особами та уповноваженими представниками позивача та відповідача. Однак, всупереч підписаному протоколу відповідач з позивачем не розрахувався та судами попередніх інстанцій відмовлено у задоволенні позовних вимог в цій частині.
Під час нового розгляду судам необхідно дослідити протокол робочої наради про можливість оплати за фактично виконані роботи, а також встановити чи вартість фактично виконаних робіт на об'єкті не перевищує суми договору підряду № 23-06 від 24 липня 2006 року, укладеного між ДП НАЕК "Енергоатом" в особі ВП "Рівненська АЕС" та ЗАТ "Укратоменергобуд".
Крім того судам необхідно встановити чи лист Міністерства економіки України від 15 грудня 2008 року за №3305-27/396 (а.с.102 т. 2) носить обов'язковий характер для сторін договору підряду, а також з'ясувати чи була необхідність у погодженні договірної ціни робіт договору підряду № 23-06 від 24 липня 2006 року та чи потрібно було погодження вартості фактично виконаних підрядних робіт за договором підряду з Міністерством економіки України.
Відповідно до ст.111-12 ГПК України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов"язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.
21.06.2011 року ТОВ "Промислові захисні покриття" подало клопотання про заміну позивача у справі №18/152(17/52) (т.9, а.с.73).
Клопотання мотивоване тим, що відповідно до договору №73/75 від 01.06.2011 року про відступлення права вимоги ЗАТ "Укратоменергобуд" було відступлено на користь ТОВ "Промислові захисні покриття" право вимоги, що належить первісному кредитору згідно з договором підряду №23-06 на виконання ремонтних робіт по гідротехнічних спорудах на ВП "Рівненська АЕС" від 24.07.2006 року по ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" за актами виконаних робіт відповідно до п.1.1. додаткової угоди від 03.06.2011 року в неоплаченій частині на суму 2063778,00 грн. та право вимоги по оплаті пені на суму 246974,86 грн. (т.9, а.с.56-60).
Ухвалою господарського суду Рівненської області від 21.06.2011 року на підставі ст.25 ГПК України здійснено заміну позивача ЗАТ "Укратоменергобуд" правонаступником ТОВ "Промислові захисні покриття"; по первісному позову залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача ЗАТ "Укратоменергобуд" (т.9, а.с.63).
Як вже зазначалося, рішенням господарського суду Рівненської області від 09.09.2011р. в задоволенні позову ТОВ "Промислові захисні покриття" та зустрічного позову ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська АЕС", м.Кузнецовськ відмовлено (т.9, а.с.84-92).
Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на таке.
У відповідності до ч.1 ст.2 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (в редакції станом на момент укладення спірного договору) цей Закон застосовується до всіх закупівель товарів, робіт і послуг, що повністю або частково здійснюються за рахунок державних коштів, за умови, що вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 30 тисяч гривень, а робіт - 300 тисяч гривень.
Як свідчать матеріали справи, договір №23-06 від 24.07.2006 року було укладено на загальну суму 11575662,00 грн. на підставі результатів відкритих торгів, а тому до регулювання спірних правовідносин застосовуються приписи Закону України "Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти" (далі -Закон).
Відповідно до ст.1 зазначеного Закону під державною закупівлею розуміється придбання замовником товарів, робіт і послуг за державні кошти у порядку, встановленому цим Законом, при цьому здійснення закупівлі одним замовником в інтересах іншого забороняється, крім випадків здійснення закупівлі товарів на засадах міжвідомчої координації; роботами є проектування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація об'єктів і споруд виробничого і невиробничого призначення, технічне переоснащення діючих підприємств, а також супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- та супутникова фотозйомка та інші послуги, які включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість виконання цих послуг не перевищує вартості самих робіт.
За приписом ч.2 ст.2 Закону умови здійснення процедур закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок державних коштів можуть встановлюватися або змінюватися виключно цим Законом.
Статтею 13 Закону передбачено, що закупівля може проводитися шляхом таких процедур: відкритих торгів; торгів з обмеженою участю; двоступеневих торгів; запиту цінових пропозицій (котирувань); закупівлі в одного постачальника (учасника).
Відповідно до ч.2 ст.14 Закону застосування процедури закупівлі в одного учасника потребує погодження з уповноваженим органом у порядку, визначеному цим Законом або отримання відповідного висновку щодо обрання замовником процедури закупівлі згідно з розділом IIІ цього Закону, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує 30 тисяч гривень для товарів та послуг та 300 тисяч гривень для робіт.
Як встановлено ч.ч.1,2 ст.33 Закону, закупівля у одного учасника - це процедура, відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення з ним переговорів.
Як зазначалося вище, тендерним комітетом ДП НАЕК "Енергоатом" (протокол від 13.05.2008р. №23) вирішено застосувати процедуру закупівлі за рахунок державних коштів на загальну очікувану вартість 3603200,00 грн. у ЗАТ "Укратоменергобуд" додаткових робіт з ремонту гідротехнічних споруд ВП "Рівненська АЕС" та направити документи для погодження процедури до уповноваженого органу, а протоколом робочої наради, затвердженим замовником 07.03.2008р., сторони за договором підряду від 24.07.2006р. №23-06 погодили можливість оформлення та прийняття до оплати актів виконаних робіт після отримання позитивного висновку Міжвідомчої комісії та укладення додаткової угоди з цього приводу.
П.8, п.п.4 п.9 Тимчасового положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2008р. №274, визначено, що координацію закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти здійснює Мінекономіки - спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади (далі - уповноважений орган), основними функціями уповноваженого органу є, зокрема, погодження застосування процедури торгів з обмеженою участю та процедури закупівлі в одного учасника на підставі відповідних рекомендацій Консультативно-методологічної ради з питань державних закупівель.
Матеріалами справи стверджується, що Міністерство економіки України відмовило ДП НАЕК "Енергоатом" у погодженні застосування процедури закупівлі у ЗАТ "Укратоменергобуд" додаткових робіт з ремонту гідротехнічних споруд ВП "Рівненська АЕС" у зв"язку з тим, що надані документи не підтверджують наявності умови для застосування процедури закупівлі в одного учасника та не відповідають вимогам Порядку погодження застосування процедури торгів з обмеженою кількістю участю та процедури закупівлі в одного учасника, затвердженому наказом Мінекономіки №128 від 15.04.2008р. (лист від 15.12.2008р. №3305-27/396).
Згідно п.4 постанови КМ України від 17.10.2008р. №921 "Про затвердження Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", із змінами станом на 15.12.2008р. (дату реєстрації листа Мінекономіки) за Міністерством економіки України залишились функції спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань координації закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти.
Таким чином, аналіз наведених норм законодавства свідчить, що замовник за відсутності погодження Міністерства економіки України не може самостійно вирішувати питання щодо зміни ціни договору або укладення додаткової угоди, як погодили сторони в розділі 4 договору підряду.
Відповідно до ч.1 ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Згідно ч.1 ст.839 ЦК України підрядник зобов'язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором.
За приписами ч.1 ст.843, ч.2 ст.844 ЦК України, у договорі підряду сторони визначають вартість робіт (ціна договору) або спосіб її визначення. Вартість робіт за договором підряду (компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода) може визначатися складанням приблизного або твердого кошторису.
Факт виконання робіт генпідрядником підтверджується наявними в матеріалах справи актами виконаних робіт форми КБ-2в за період 2007-2008 роки на загальну суму 8788057,20 грн., які прийняті та оплачені замовником по цінах, визначених договором підряду, що не заперечується сторонами у справі.
Замовник по договору підряду не заперечував щодо необхідності коригування вартості виконаних робіт ні на момент проведення таких робіт, однак, лише тільки після погодження Міністерством економіки України застосування процедури закупівлі в одного учасника для закупівлі за рахунок державних коштів на загальну очікувану вартість 3603200грн. у ЗАТ "Укратоменергобуд" додаткових робіт з ремонту гідротехнічних споруд ВП "Рівненська АЕС" на підставі якого будуть внесені зміни в договір підряду щодо ціни договору.
Така ж процедура внесення змін до договору передбачена умовами договору, зокрема, п.п.4.3.-4.5. договору, згідно яких остаточна сума договору буде додатково узгоджена сторонами при розрахунках на основі узгодженої проектно-кошторисної документації, з урахуванням зауважень та змін, які виникли у процесі виконання робіт, передбачених договором, та підтверджена підписаними актами виконаних робіт. Договірна ціна підлягає коригуванню за взаємною згодою сторін у разі суттєвих розходжень фактичних і проектних умов виконання робіт, передбачити які при узгодженні ціни генпідрядник не міг. Пооб"єктно вартість ремонтних робіт розподілено приблизно і уточнюється в процесі виконання робіт, але в межах суми згідно п.4.1. договору. Зміна договірної ціни оформляється сторонами шляхом укладення додаткових угод .
Однак, як вже вказувалось, Міністерство економіки України листом №3305-27/396 від 15.12.2008 року відмовило ДП НАЕК "Енергоатом" у погодженні застосування процедури закупівлі у ЗАТ "Укратоменергобуд" додаткових робіт з ремонту гідротехнічних споруд ВП "Рівненська АЕС" у зв'язку з тим, що надані документи не підтверджують наявності умови для застосування процедури закупівлі в одного учасника та не відповідають вимогам Порядку погодження застосування процедури торгів з обмеженою участю та процедури закупівлі в одного учасника, затвердженому наказом Мінекономіки №128 від 15.04.2008р. (т.2, а.с.102).
Відповідно до ч.1 та абз.1 ч.2 ст.651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадах, встановлених договором або законом.
Згідно із ст.188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
Пунктом 12.2. договору підряду встановлено, що внесення змін у договір чи його розірвання допускається тільки за згодою сторін. У разі відсутності такої згоди зацікавлена сторона має право звернутися до суду.
Замовник відмовився від підписання додаткової угоди №7 до договору підряду, проте генпідрядник не скористався своїм правом та не звернувся до суду з вимогою щодо внесення змін до договору.
Таким чином, зміни до договору підряду від 24.07.2006р. №23-06 щодо ціни не внесено.
Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції стосовного того, що протокол робочої наради щодо оплати за договором підряду №23-06 від 24.07.2006р., підписаний представником генпідрядника та затверджений представником замовника, не є додатковою угодою до вказаного договору про збільшення вартості виконаних робіт.
Згідно ст.15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Статтями 16 ЦК України, ст.20 ГК України визначено способи захисту цивільних прав та інтересів.
Проте, заявлений позивачем за первісним позовом предмет позову про зобов'язання підписати акти виконаних робіт за договором не відповідає зазначеним вище способам захисту, тому у позові в цій частині слід відмовити.
Крім того, за ст.4-3 ГПК України сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.
Згідно зі ст.32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.
Відповідно до ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.
Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом (ст.43 ГПК України).
Як свідчать матеріали справи, відповідач за первісним позовом згідно умов договору підряду від 24.07.2006р. №23-06 провів розрахунки на підставі актів приймання виконаних підрядних робіт, підписаних замовником та підрядником у повному обсязі. Відповідно, підстави для стягнення з ДП НАЕК "Енергоатом" в особі ВП "Рівненська АЕС" на користь ТзОВ "Промислові захисні покриття" 2310752,86 грн. відсутні.
З огляду на викладене, місцевий господарський суд правомірно відмовив в задоволенні позову ТОВ "Промислові захисні покриття".
Щодо вимог зустрічного позову колегія суддів зазначає наступне.
Частиною 1 ст.611 ЦК України визначено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки. за невиконання або неналежне виконання зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки (пені).
Згідно ч.1 ст.322 ГК України за невиконання або неналежне виконання зобов'язань за договором підряду винна сторона сплачує штрафні санкції.
Відповідно до п.9.2 даного договору підряду при порушенні термінів виконання робіт, генпідрядник сплачує пеню у розмірі 0,1% за кожний день затримки від вартості невиконаних робіт, але не більше подвійної облікової ставки НБУ.
Як вбачається з скорегованого календарного плану виконання ремонтно-будівельних робіт гідротехнічних спорудах блоків № 1,2 ВП "Рівненська АЕС" НАЕК "Енергоатом" з погодженим протоколом розбіжностей (додаток №1 до додаткової угоди №5 до договору підряду №23-06 від 24.07.2006 року), передбачено назва об'єкта - градирня №1 найменування робіт - ремонт опорної колонади та нижнього опорного кільця. (т.1, а.с.48-51).
У відповідності до СНиП (Строительные нормы и правила) 3.03.01-87, СНиП3.04.03-85 та СНиП 3.04.01-8 (т.3, а.с.57-60) виконання такого виду робіт технологічно можливе тільки в період ППР блоку № 1 та за умови середньодобової температури повітря не нижче +10 градусів С.
Згідно довідки Українського гідрометеорологічного центру від 08.04.2009 року за № 13-20/461 (т.3, а.с.56) середньомісячна температура повітря з жовтня 2008 року по грудень 2008 року м.Кузнецовськ становила - жовтень 9,2 градуси, листопад 3,7 градуси тепла, грудень 0,3 градуси тепла. Отже, в період 4 кварталу 2008 року довиконати вказані роботи ЗАТ "Укратомнергобуд" не мало технологічної можливості.
Згідно із ч.1 ст.205 ГК України господарське зобов'язання припиняється неможливістю виконання у разі виникнення обставин, за які жодна з його сторін не відповідає, якщо інше не передбачено законом.
У відповідності до ст.614 ЦК України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини ( умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Причому особа, яка порушила зобов'язання вважається невинуватою , якщо вона зможе довести, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.
Статтею 617 ЦК України визначено, що особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.
За вказаних обставин місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про безпідставність вимог ДП НАЕК "Енергоатом" про стягнення із ЗАТ "Укратомнергобуд" 93768,00грн. штрафних санкцій, нарахованих за порушення термінів виконання робіт, відмовивши в їх задоволенні.
Враховуючи викладене вище, доводи апеляційної скарги спростовуються наведеним вище, матеріалами справи та не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства.
За наведених обставин, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Рівненської області від 09.09.2011р. слід залишити без змін, оскільки відсутні підстави для його скасування.
Керуючись ст.ст.101,103,105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд,-
1. Рішення господарського суду Рівненської області від 09.09.2011р. у справі №18/152 (17/52) залишити без змін, а апеляційну скаргу ТзОВ "Промислові захисні покриття", м.Бровари Київської області - без задоволення.
2. Справу №18/152 (17/52) повернути до господарського суду Рівненської області.
Головуючий суддя Гулова А.Г.
Суддя Маціщук А.В.
Суддя Петухов М.Г.
01-12/18395/11
Віддрук. 5 прим.:
1 -до справи,
2,3 -сторонам,
4 -третій особі,
5 -в наряд.