29.11.2011Справа № 11-1849/11 Головуючий в 1-й інстанції -Рябова О.Д.
Категорія: ст.ст.364 ч.1, 366ч.1 КК України Доповідач -Шевцова В.Г.
2011 року листопада місяця «29»дня
Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі:
головуючого судді - Шевцової В.Г.;
суддів: - Черствої Є.О;
- Сажинова В.В.;
з участю прокурора - Литвиненка О.О.;
адвоката - ОСОБА_3;
засудженого - ОСОБА_4;
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції на вирок Дніпровського районного суду м. Херсона від 05 вересня 2011 року;
Цим вироком:
ОСОБА_4,
ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше не судимого,-
засуджено за ч. 1 ст. 364 КК України на 1 рік обмеження волі з позбавленням права займати посади пов'язані із виконанням організаційно -розпорядчих або адміністративно -господарських обов'язків строком на 1 рік, за ч. 1 ст. 366 КК України на 2 роки обмеження волі з позбавленням права займати посади пов'язані із виконанням організаційно -розпорядчих або адміністративно -господарських обов'язків строком на 1 рік, а на підставі ст. 70 КК України на 2 роки обмеження волі з позбавленням права займати посади пов'язані із виконанням організаційно -розпорядчих або адміністративно -господарських обов'язків строком на 1 рік.
На підставі ст. 49КК України від призначеного покарання звільнено у зв'язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Обраний запобіжний захід - підписку про невиїзд - скасовано.
Питання з речовими доказами вирішено відповідно до ст.81 КПК України.
Стягнуто з ОСОБА_4 в доход держави 350, 80 грн. судових витрат.
ОСОБА_4 вироком суду визнано винним та засуджено за те, що він займаючи з 08 січня 2003 року до 31 травня 2006 року посаду директора дочірнього підприємства «Херсонський облавтодор»відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», будучи службовою особою, яка займала на державному підприємстві посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, протягом серпня-жовтня 2004 року вчинив зловживання службовим становищем та службове підроблення, що заподіяло істотну шкоду інтересам юридичної особи.
Так, ОСОБА_4 за обставин викладених у вироку, умисно порушуючи вимоги відомчих наказів, а саме: без вивчення кон'юнктури цін на ринку, проведення конкурсу, за відсутності попереднього візування і погодження юридичних та економічних аспектів договорів з відповідними фахівцями дочірнього підприємства та попереднього письмового дозволу ВАТ „ДАК „Автомобільні дороги України" на укладення договору, без складання кошторису на проведення робіт або іншого визначення їх вартості, належного визначення предмету договору, перевірки документів, які підтверджують предмет діяльності, правоздатність та дієздатність контрагента, які б свідчили про наявність у підприємства необхідних ліцензій та дозволів на проведення цих робіт, матеріальних, інтелектуальних та технічних можливостей для виконання робіт, діючи при цьому умисно, з особистих інтересів та в інтересах третіх осіб, а саме прагнучи догодити керівництву ВАТ «ДАК „Автомобільні дороги України" якому він був підзвітній і яке має повноваження щодо зміни його службового та матеріального стану, в тому числі призначення та звільнення з посади, побоюючись настання негативних наслідків, пов'язаних з таким станом у разі невиконання вказівок останнього, використав своє службове становище всупереч інтересам служби, і як керівник та єдиний розпорядник коштів підприємства підписав від імені ДП „Херсонський облавтодор" договори підряду № 66/08 від 12 серпня 2004 року на проведення оцінки протипожежного стану всіх комплексів, територій та об'єктів виробничого призначення ДП «Херсонський облавтодор»та всіх його філій та №39/08 від 12 серпня 2004 року на проведення обстеження системи управління охороною праці ДП «Херсонський облавтодор»та всіх його філій на загальну суму 1 250 000грн, при цьому перерахував кошти підприємству „Укрінвопромінвест" у вигляді стовідсоткової передплати, чим також умисно порушив вимоги відомчих наказів.
Крім цього, бажаючи догодити керівництву ВАТ „ДАК „Автомобільні дороги України" підписав та скріпив печаткою ДП «Херсонський облавтодор»акти про завершення етапів робіт за вказаними договорами, в яких містились завідомо неправдиві дані про те, що роботи на підприємстві виконано, а їх результати у вигляді книг документації передані ДП „Херсонський облавтодор". При цьому ОСОБА_4 було достовірно відомо, що ДП «Херсонський облавтодор»від підприємства „Укрінвопромінвест" будь-яких результатів виконаних робіт не отримувало і такі роботи на час підписання зазначених актів взагалі не проводились.
Внаслідок умисних незаконних дій ОСОБА_4 ДП „Херсонський облавтодор" не отримало результатів робіт передбачених зазначеними договорами, втратило право подальшому посилатись на відступ від умов договору, чим заподіяло істотну шкоду інтересам юридичної особи.
В своїй апеляції прокурор, який приймав участь у розгляді справи просить вирок скасувати у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону, неповнотою судового слідства, невідповідністю висновку суду фактичним обставинам справи, невідповідності призначеного покарання тяжкості скоєного злочину та особі винного внаслідок м'якості та необґрунтованим застосуванням ст. 49 КК України.
Просить постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_4 покарання за ст. 364 ч.2 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно - розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, в установах, організаціях підприємствах будь-якої форми власності строком на 3 роки, за ст. 366 ч.2 КК України у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно - розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, в установах, організаціях підприємствах будь-якої форми власності строком на 2 роки. Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно - розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, в установах, організаціях підприємствах будь-якої форми власності строком на 3 роки.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію, засудженого, адвоката ОСОБА_3, які не згодні з апеляцією прокурора, останнє слово засудженого, в якому він просив вирок залишити без зміни, вивчивши матеріали справи, доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає з таких підстав.
Висновок суду про винність ОСОБА_4 у вчинені злочинів, передбачених ч.1 ст. 364, ч.1 ст. 366 КК України, за які він засуджений, при обставинах встановлених судом та викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи підтверджується зібраними у справі та дослідженими у судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.
Цей висновок, зокрема ґрунтується на фактичних даних, встановлених у вироку, показами засудженого ОСОБА_4 та свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 ОСОБА_14, ОСОБА_26., ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, які докладно викладені у вироку.
Об'єктивність показань засудженого та свідків підтверджується:
- висновком експертизи з питань охорони праці від З0 березня 2007 року, проведеного спеціалістами Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду, результати виконаних робіт у вигляді звітів за наслідками проведеного аудиту системи управління охороною праці в дочірніх підприємствах ВАТ ДАК „Автомобільні дороги України", у тому числі в ДП "Херсонський облавтодор", по змісту являють собою витяги із методичних рекомендацій -запровадження системи управління охороною праці на підприємствах, МОП-01 „Проведення внутрішнього аудиту", МОП-02 „Правила управління документами", МОП-03 „Організація триступеневого контролю за станом охорони праці працюючих", МОП-04 „Організація та проведення попередніх та періодичних медичних оглядів працівників підприємства", а також копії документів з охорони праці дочірніх підприємств, які складені до проведення експертизи.
Результати робіт не відповідають умовам договорів, укладених між підприємством „Укрінвопромінвест" та дочірніми підприємствами ВАТ ДАК „Автомобільні дороги України".
т. 6 а.с. 217-226
- висновком експертизи з питань протипожежної безпеки від 27 березня 2007 року, проведеного спеціалістами Державного департаменту пожежної безпеки Міністерства з надзвичайних ситуацій України, приватне підприємство „Укрінвопромінвест" не мало права на проведення підрядних робіт з експертної оцінки протипожежного стану об'єктів,оскільки у відповідності до Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності»не отримало ліцензії на проведення таких робіт.
Оцінка протипожежного стану передбачає безпосереднє вивчення стану та умов пожежної безпеки на конкретному об'єкті, з урахуванням всіх особливостей і складових об'єкту ( будівель, робочих місць, приміщень, споруд та території і т.і.) із зазначенням недоліків та пропозицій щодо їх усунення.
Надані підприємством „Укрінвопромінвест" Аналітичні звіти не відповідають вимогам встановленого зразка до експертної оцінки протипожежного стану об'єктів, не визначають пожежно-технічної характеристики, не відображають специфіки, реального протипожежного стану об'єктів та виявлених порушень вимог нормативно-правових актів з питань пожежної безпеки по кожному об'єкту окремо, не визначають стадій виконання вимог пожежної безпеки, які раніше пропонувались приписами державного пожежного нагляду.
Висновки викладені шаблонно у вигляді брошур із вмістом компільованих загальних вимог Правил пожежної безпеки в Україні та інших нормативно-правових актів з питань пожежної безпеки і в більшості висвітлених питань повністю ідентичні, не містять прізвищ, підписів та печаток виконавців експертної оцінки, тощо. Зазначені у звітах матеріали висвітлені у нормативно-правових актах з питань пожежної безпеки і можуть застосовуватись до більшості суб'єктів господарювання.
Враховуючи їх зміст та відсутність практичних заходів, направлених на покращення пожежної безпеки, надані Аналітичні звіти не вплинуть на протипожежний захист об'єктів і практичного застосування не мають.
Визначити вартість робіт, передбачених договорами між підприємством „Укрінвопромінвест" та облавтодорами , не можливо у зв'язку з відсутністю відповідних вихідних даних для їх обрахування.
Протягом 2004 року експертні оцінки протипожежного стану об'єктів проводились відповідно до Переліку платних послуг, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 798 від 15 травня 2000 року. Згідно вказаного переліку вартість однієї людино-години становила 19 грн. 84 коп.
Згідно проведеного в ході експертизи обрахунку вартості експертної оцінки протипожежного стану усіх об'єктів дочірніх підприємств ВАТ ДАК „Автомобільні дороги України" встановлено, що працівниками органів державного пожежного нагляду із урахуванням максимальних фактичних витрат часу необхідно 10571 людино-година, що складатиме 209 тис.728 грн. 64 коп. (10571 людино-годин X 19 грн. 84 коп. = 209 тис.728 грн. 64 коп.)
У ході проведених розрахунків встановлено, що для проведення оцінки протипожежного стану об'єктів ДП "Херсонський облавтодор" та його філій із урахуванням максимальних фактичних витрат часу може бути затрачено 399 людино-годин, а вартість проведених робіт орієнтовно становитиме 7916 грн. 16 коп.;
т. 6 а.с. 240-248
- згідно висновку № 5732/5733 від 29.06.2006 року експертизи об'єктів інтелектуальної власності, проведеної спеціалістами Київського науково-дослідного інституту отримані ДП "Херсонський облавтодор" Аналітичні звіти „Протипожежний стан службових та виробничих приміщень філій ДП "Херсонський облавтодор" текстуально повністю збігаються за виключенням розбіжності у назвах філій.
Відмінності у аналітичних звітах „Протипожежний стан службових та виробничих приміщень..." у філіях ДП "Херсонський облавтодор" є несуттєвими, не потребують додаткових досліджень і витрат та не змінюють їх вартості.
Вартість одного примірника Аналітичного звіту „Протипожежний стан службових та виробничих приміщень філій ДП "Херсонський облавтодор" , що містить 54 аркуші при накладі 100 примірників ( без урахування податків, транспортних витрат, витрат на зберігання, витрат на відрядження) можна визначити як таку, що дорівнює 37,073 грн.;
т. 6 а.с. 195-201
- довідкою Державної податкової інспекції у м.Херсоні №670/23-3/31918234 від 27.12.2005 „Про результати документальної перевірки дотримання вимог податковоо законодавства ДП „Херсонський облавтодор" за період з 01.07.2004 по 01.10.2005 р., згідно якої надходження коштів від благодійного фонду „Будівельник Київщини" та від Донецької залізниці на загальну суму 1 млн. 250 тис.грн. відображені в повному обсязі і включені до складу валового доходу підприємства за 9 місяців 2004 року, а після перерахування цих коштів підприємству „Укрінвопромінвест" у податковому обліку ці витрати включені до складу валових витрат.
Проте, у зв'язку невиконанням підприємством „Укрінвопромінвест" умов договору та неотриманням результатів робіт, ДП „Херсонський облавтодор" у податковому обліку за січень-червень 2005 року зменшено валові витрати у сумі 1047,7 тис.грн., а внаслідок цього збільшено нарахування податку на прибуток на суму 260 тис.грн., а також сплачено до бюджету штраф у розмірі 13100,00 грн. (т.6 а.с.273-300);
т.6 а.с 273-304
- актом перевірки фінансово-господарської діяльності ДП „Херсонський облавтодор" від 27.07.2005, проведеної Головним контрольно-ревізійним управлінням в Херсонській області , у ході якої встановлено, що за 2004 рік до ДП „Херсонський облавтодор" надійшла благодійна допомога від фонду „Будівельник Київщини" у розмірі 500 тис.грн., а також 750 тис.грн. від ДП „Донецька залізниця", яка була перерахована підприємству „Укрінвопромінвест" на виконання робіт згідно укладених договорів. Згідно актів виконаних робіт, датованих 30.09.2004, роботи завершені і передані замовнику, і на підставі цих актів облавтодору відшкодовано податок на додану вартість в сумі 208,4 тис.грн.
При розгляді наданих для перевірки звітів встановлено, що виконавцем проведена робота, яка носила інформаційний характер по дотриманню посадовими особами підприємства нормативних актів з охорони праці та протипожежної безпеки. Звіти не підписані виконавцем робіт і при їх виконанні не були використані звітні дані підприємства для забезпечення єдиної політики в роботі по охороні праці та пожежної безпеки, а розроблена структура відповідальності керівництва підприємства не конкретизована з урахуванням уже існуючих ресурсів (як трудових так і матеріальних);
т.6 а.с.259-286
- аналітичними звітами „Протипожежний стан службових та виробничих приміщень філій ДП "Херсонський облавтодор" в кількості 16 шт., які були отримані ДП "Херсонський облавтодор" на виконання договору № 66/08 від 12.08.04р. на проведення оцінки протипожежного стану між ДП "Херсонський облавтодор" та підприємством "Укрінвопромінвест", які ідентичні за своїм змістом та формою, являють собою витяги з нормативних актів у сфері протипожежної безпеки, не відповідають умовам договору ;
т. 2а.с.81,82-83.
- світлокопіями Звіту № 80.2-12-05-1577.04 „Про результати проведеного аудиту системи управління охороною праці в ДП "Херсонський облавтодор", у кількості 14 книг, отриманими ДП "Херсонський облавтодор" на виконання договору № 39/08 від 12.08.04р. на проведення обстеження системи управління охороною праці між ДП "Херсонський облавтодор" та підприємством "Укрінвопромінвест", які ідентичні за змістом і не відповідають зобов'язанням, взятим підприємством „Укрінвопромінвест" перед ДП "Херсонський облавтодор" за договором підряду;
т. 2а.с.81,82-83.
- актом № 5 від 30.09.2004 року про завершення етапу робіт за договором № 39/08 від 12.08.04р. на проведення обстеження системи управління охороною праці між ДП "Херсонський облавтодор" та підприємством "Укрінвопромінвест", який ОСОБА_4 підписав та завірив печаткою ДП "Херсонський облавтодор" на початку жовтня 2004 року, в якому містяться завідомо неправдиві відомості про виконання робіт підприємством „Укрінвопромінвест" в повному обсязі та отримання їх ДП "Херсонський облавтодор", оскільки роботи на час підписання акту не були виконані та будь-які їх результати в облавтодор не поступили;
т. 2 а.с. 42,43, 66.
- актом № 32 від 30.09.2004 року про завершення етапу робіт за договором № 66/08 від 12.08.04р. на проведення оцінки протипожежного стану між ДП "Херсонський облавтодор" та підприємством "Укрінвопромінвест", який ОСОБА_4 підписав та завірив печаткою ДП "Херсонський облавтодор" на початку жовтня 2004 року, в якому містяться завідомо неправдиві відомості про виконання робіт підприємством „Укрінвопромінвест" в повному обсязі та отримання їх результатів ДП "Херсонський облавтодор", хоча роботи на час підписання акту не були виконані та будь-які їх результати в облавтодор не поступили;
т. 2 а.с. 42,43, 56.
- протоколом огляду від 21.02.2008 року аналітичних звітів „Протипожежний стан службових та виробничих приміщень філій ДП "Херсонський облавтодор" в кількості 16 шт., які були отримані ДП "Херсонський облавтодор" на виконання договору № 66/08 від 12.08.04р. на проведення оцінки протипожежного стану між ДП "Херсонський облавтодор" та підприємством "Укрінвопромінвест", згідно якого усі аналітичні звіти ідентичні за своїм змістом та формою, носять загальнотеоретичний характер, у звітах відсутні будь-які відомості про характеристики конкретних об'єктів перевірки протипожежного стану, виявлені недоліки з конкретними пропозиціями щодо їх усунення, дані щодо підприємства, установи або організації, фахівців, які їх підготували, підписи замовника та виконавця робіт, а тому вони не відповідають зобов'язанням, взятим підприємством „Укрінвопромінвест" перед ДП "Херсонський облавтодор" за договором підряду;
т. 2 а.с. 84-87
- протоколом огляду акту № 32 від 30.09.2004 року про завершення етапу робіт за договором № 66/08 від 12.08.04р. на проведення оцінки протипожежного стану між ДП "Херсонський облавтодор" та підприємством "Укрінвопромінвест".
В акті містяться відомості про те, що Замовник - ДП „ Херсонський облавтодор" в особі директора ОСОБА_4 прийняв, а виконавець -підприємство „Укрінвопромінвест" в особі директора ОСОБА_25, передав роботи по проведенню оцінки протипожежного стану на ДП „Херсонський облавтодор" та його філіях у вигляді книг документацій, що відповідає умовам договору. Вартість робіт склала 750 тис. грн., роботи по об'єкту повністю виконані і оплачені. Сторони претензій одна до одної не мають. У акті міститься особистий підпис ОСОБА_4, який засвідчений печаткою ДП „Херсонський облавтодор".
т. 2 а.с. 74-76.
- договором підряду на обстеження системи управління охороною праці № 39/08 від 12.08.2004 року, укладеним між ДП "Херсонський облавтодор", в особі директора ОСОБА_4, та підприємством "Укрінвопромінвест", у якому вартість робіт - 500 тис.грн. була визначена без її належного обґрунтування та передбачена 100-відсоткова передплата. Вказаний договір укладений ОСОБА_4 всупереч встановленому порядку, а саме без вивчення кон'юнктури цін на ринку, проведення конкурсу, за відсутності попереднього візування і погодження юридичних та економічних аспектів договорів з відповідними фахівцями дочірнього підприємства та попереднього письмового дозволу ВАТ„ДАК„Автомобільнідороги України" на укладення договору, без складання кошторису на проведення робіт або іншого визначення їх вартості, належного визначення предмету договору, перевірки документів, які підтверджують предмет діяльності, правоздатність та дієздатність контрагента, які б свідчили про наявність у підприємства необхідних ліцензій та дозволів на проведення цих робіт, матеріальних, інтелектуальних та технічних можливостей для виконання робіт.
т. 2 а.с. 42,43, 57-63
- договором підряду на проведення оцінки протипожежного стану № 66/08 від 12.08.2004 року, укладеним між ДП "Херсонський облавтодор", в особі директора ОСОБА_4, та підприємством "Укрінвопромінвест", у якому вартість робіт - 750 тис. грн. була визначена без її належного обґрунтування та передбачена 100-відсоткова передплата. Вказаний договір укладений ОСОБА_4 всупереч встановленому порядку, а саме без вивчення кон'юнктури цін на ринку, проведення конкурсу, за відсутності попереднього візування і погодження юридичних та економічних аспектів договорів з відповідними фахівцями дочірнього підприємства та попереднього письмового дозволу ВАТ „ДАК „Автомобільні дороги України" на укладення договору, без складання кошторису на проведення робіт або іншого визначення їх вартості, належного визначення предмету договору, перевірки документів, які підтверджують предмет діяльності, правоздатність та дієздатність контрагента, які б свідчили про наявність у підприємства необхідних ліцензій та дозволів на проведення цих робіт, матеріальних, інтелектуальних та технічних можливостей для виконання робіт.
т. 2 а.с. 42,43,47-53
- копією листа № 1/3-10/484 від 11.08.2004 року за підписом голови правління ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" ОСОБА_5, який надійшов факсимільним зв'язком до ДП „Херсонський облавтодор", згідно якого ОСОБА_4 як керівник підприємства був зобов'язаний прибути 12.08.2004 року до ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" для підписання договорів;
т. 2 а.с. 69.
- листом №3/15-10/490 від 13.08.2004 року за підписом заступника голови правління ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" ОСОБА_6 з додатком, який поступив в ДП "Херсонський облавтодор" 25.08.2004 року, яким ОСОБА_4 було запропоновано підготувати необхідні для проведення робіт по обстеженню виробничих будівель і споруд на відповідність нормативам пожежної безпеки документи згідно переліку і надати їх організації, що буде виконувати вказані роботи, а саме ТзОВ "Вінсет" , тобто ОСОБА_4 був поставлений до відома, яке підприємство буде виконувати роботи, і тому зобов'язаний був вжити заходів до належного виконання робіт, а акти про отримання результатів робіт підписувати лише після реального виконання робіт;
т. 2 а.с. 68.
- листом №3/15-10/534 від 02.09.2004 року за підписом заступника голови правління ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" ОСОБА_6, який поступив в ДП "Херсонський облавтодор" 07.09.2004 року, яким ОСОБА_4 було запропоновано підготувати необхідні для проведення робіт по обстеженню підприємств та їх філій на відповідність нормативним актам з охорони праці документи згідно переліку і надати їх організації, що буде виконувати вказані роботи, а саме ДП "Київський експертно-технічний центр Держнаглядохоронпраці України". Наявність даної інформації свідчить про те, що ОСОБА_4 був поставлений до відома, яке підприємство буде виконувати роботи, і тому зобов'язаний був вжити заходів до належного виконання робіт, а акти робіт підписувати лише після реального виконання робіт;
т. 2 а.с. 67
- листом №3/15-10/663 від 05.11.2004 року за підписом заступника голови правління ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" ОСОБА_6, який поступив в ДП "Херсонський облавтодор" 09.11.2004 року, згідно якого ОСОБА_4 був зобов'язаний забезпечити підготовку матеріалів для проведення робіт по обстеженню виробничих будівель і споруд на відповідність нормативним актам з охорони праці та пожежної безпеки, оскільки станом на 01.11.2004 року такі матеріали не були надані. Зазначене свідчить про те, що підписуючи на початку жовтня 2004 року акти виконаних робіт, датованих 30.09.2004, ОСОБА_4 достовірно знав, що роботи не виконані і не могли бути виконані, оскільки виконавцям робіт навіть не були надані необхідні матеріали для виконання робіт;
т. 2 а.с. 10.
- випискою про рух коштів по рахунку БФ "Будівельник Київщини", якою підтверджується перерахування благодійним фондом "Будівельник Київщини" 12.08.2004 року коштів в сумі 500 тис.грн. на рахунок ДП "Херсонський облавтодор" в якості благодійної допомоги;
т. 1 а.с. 94-97.
- платіжним дорученням №3418 від 12.08.2004 року, яким підтверджується перерахування 12.08.2004 року Донецькою залізницею коштів в сумі 750 тис.грн. в якості безповоротної фінансової допомоги на рахунок ДП "Херсонський облавтодор";
т. 1 а.с. 73.
- випискою про рух коштів по рахунку ДП "Херсонський облавтодор", якою підтверджується отримання ДП "Херсонський облавтодор" 12.08.2004 коштів в сумі 500 тис.грн. в якості благодійної допомоги від БФ „Будівельник Київщини", а також коштів в сумі 750 тис.грн. в якості безповоротної фінансової допомоги від Донецької залізниці;
т. 2 а.с. 70.
- платіжним дорученням №341 від 13.08.2004 року, яким підтверджується перерахування ДП "Херсонський облавтодор" 13.08.2004 року коштів в сумі 750 тис.грн. на рахунок підприємства „Укрінвопромінвест" в якості передплати згідно договору № 66/08 від 12.08.2004 року на проведення робіт з оцінки протипожежного стану;
т. 2 а.с. 71.
- платіжним дорученням №342 від 13.08.2004 року, яким підтверджується перерахування ДП "Херсонський облавтодор" 13.08.2004 року коштів в сумі 500 тис.грн. на рахунок підприємства „Укрінвопромінвест" в якості передплати згідно договору № 39/08 від 12.08.2004 року на проведення робіт обстеження об'єктів на відповідність вимогам охорони праці;
т. 2 а.с. 72.
- звітом про фінансові результати ДП "Херсонський облавтодор" за 2004 рік з додатками, яким підтверджується надання облавтодором протягом 2004 року спонсорської та благодійної допомоги на суму 274 тис.грн., а в тому числі БФ "Будівельник Київщини" - 13 тис.грн, що свідчить про те, що у ДП „Херсонський облавтодор" не було потреби звертатись із клопотання про надання благодійної допомоги, тому звернення про надання благодійної допомоги зроблено ОСОБА_4 не в інтересах очолюваного ним дочірнього підприємства, а діяв він в угоду керівникам ВАТ ДАК „Автомобільні дороги України" ;
т. 2 а.с. 32-37.
- листом № 34 від 30.08.2004 року за підписом директора підприємства Укрінвопромінвест" ОСОБА_25 на адресу начальника ДП "Київський експертно-технічний центр Держнаглядохоронпраці України", в якому викладено прохання провести частковий аудит системи управління охороною праці в дочірніх підприємствах ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України". Вказаний лист свідчить про те, що ОСОБА_25 не мав наміру проводити ті роботи, які були передбачені у договорі між ДП „Херсонський облавтодор" та підприємством „Укрінвопромінвест", тобто не мав наміру проводити повний аудит, а лише частковий аудит. Проте, ОСОБА_4 не контролював хід виконання робіт, що дало можливість ОСОБА_25. здійснити свій злочинний намір ;
т. 4 а.с. 147.
- договором підряду №05-19-1577 від 31 серпня 2004 року між підприємством "Укрінвопромінвест" та ДП „Київський експертно-технічний центр Держнаглядохоронпраці України" на проведення часткового аудиту системи управління охороною праці в 27 облавтодорах, в тому числі і в ДП "Херсонський облавтодор", відповідно до якого загальна вартість робіт становить 60 000 гривень і який передбачає проведення іншого виду робіт, порівняно з договорами між підприємством „Укрінвопромінвест" та ДП "Херсонський облавтодор", але ОСОБА_4 не контролював таку суттєву зміну предмету договору;
т. 4 а.с. 148-154.
- додатковою угодою № 1 від 24.11.2004 року до договору підряду №05-19-1577 від 31 серпня 2004 року між підприємством "Укрінвопромінвест" та ДП „Київський експертно-технічний центр Держнаглядохоронпраці України", відповідно до якої вартість робіт по кожному облавтодору складає 2 222 гривні 22 копійки;
т. 4 а.с. 155.
- довідкою № 14 від 13.01.2006 року про стан взаєморозрахунків між ДП "Київський експертно-технічний центр Держнаглядохоронпраці України" та підприємством "Укрінвопромінвест" з проведення часткового аудиту системи управління охороною праці на підприємствах ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України", відповідно до якої ДП "Київський експертно-технічний центр Держнаглядохоронпраці України" не проводило робіт по ДП "Херсонський облавтодор", акти приймання-передачі виконаних робіт між ДП „Київський експертно-технічний центр Держнаглядохоронпраці України" та підприємством „Укрінвопромінвест" про виконання робіт по ДП "Херсонський облавтодор" не підписувались і кошти на проведення цих робіт ДП „Київський експертно-технічний центр Держнаглядохоронпраці України" не були освоєні;
т. 4 а.с. 164.
- листом № 100 від 07.03.2007 ДП "Київський експертно-технічний центр Держнаглядохоронпраці України" про те, що в період з 01.12.1998 року до 30.03.2001 року за участю працівників ДП "Київський експертно- технічний центр" в рамках програми ТАСІ8 "Сприяння у забезпеченні охорони праці (з метою підвищення рівня продуктивності)" були розроблені методичні рекомендації "Запровадження системи управління охороною праці на підприємствах, методика МОП-01 "Проведення внутрішнього аудиту", методика МОП-02 "Правила управління документами", методика МОП-03 "Організація триступеневого контролю за станом охорони праці працюючих", методика МОП-04 "Організація та проведення попередніх та періодичних медичних оглядів працівників підприємства". Вказані методичні рекомендації надавались підприємствам безкоштовно.
Вказані методичні рекомендації, підбірки методик та нормативних актів з охорони праці були надані ДП „Київський експертно-технічний центр Держнаглядохоронпраці України" підприємству "Укрінвопромінвест" безкоштовно, у тому числі для дочірніх підприємств, в яких ДП „Київський експертно-технічний центр Держнаглядохоронпраці України" частковий аудит системи управління охороною праці не проводився;
т. 4 а.с. 169.
- договором підряду № 7/1 від 12 серпня 2004 року між підприємством "Укрінвопромінвест" та ТзОВ "Вінсет" на проведення аналізу протипожежного стану з додатками, яким передбачалось проведення аналізу протипожежного стану комплексів, територій та об'єктів промислового призначення одночасно для 27 облавтодорів, в тому числі і для ДП "Херсонський облавтодор", на загальну суму 100 000 гривень і який передбачає проведення іншого виду робіт, порівняно з договорами між підприємством „Укрінвопромінвест" та ДП "Херсонський облавтодор", який передбачав проведення оцінки протипожежного стану, але ОСОБА_4 не контролював таку суттєву зміну предмету договору;
т. 5 а.с. 4-8.
- листом № 12/08 від 22.03.2007 року ТзОВ "Вінсет" про те, що вартість робіт по договору № 7/1 від 12.08.2004 року між ТзОВ "Вінсет" та підприємством "Укрінвопромінвест", виконаних по ДП "Херсонський облавтодор" становить 3544,83 грн.;
т. 5 а.с.32-33
- супровідними листами, довідками про категорії будівель та приміщень по вогнестійкості та вибухопожежонебезпечності, довідками про комплектацію первинними засобами пожежогасіння, довідками про наявність та стан засобів захисту від блискавок, приписами інспекторів Державного пожежного нагляду МНС України, довідками начальників райавтодорів про стан виконання приписів інспекторів ДПН МНС України, актами прийому виконаних робіт по обробці дерев'яних перекриттів, актами прийому-здачі виконаних робіт по технічному обслуговуванню вогнегасників, наказами та інструкціями керівництва, витягами з наказів, переліками заходів по усуненню недоліків наявних у стані протипожежної безпеки райавтодорів, програмами, планами щодо реального стану протипожежної безпеки, а також його поліпшення у філіях ДП "Херсонський облавтодор".
Вказані документи були підготовані начальниками філій ДП "Херсонський облавтодор" та доставлені працівниками облавтодору в ТзОВ "Вінсет", однак не були використані і будь-яким чином відображені в аналітичних звітах „Протипожежний стан службових та виробничих приміщень філій ДП "Херсонський облавтодор" на виконання договору № 66/08 від 12.08.04р. на проведення оцінки протипожежного стану між ДП "Херсонський облавтодор" та підприємством "Укрінвопромінвест";
т. 5 а.с. 34-202.
матеріалами перевірок протипожежного стану об'єктів ДП "Херсонський облавтодор" та його філій, проведених протягом 2004 року Головним управлінням МНС України в Херсонській області, якими підтверджується здійснення вказаним державним органом контролю за дотриманням вимог законодавства щодо протипожежного стану ДП "Херсонський облавтодор" та відсутність потреби залучати сторонні приватні підприємства для виконання цих робіт;
т. 2 а.с. 99-225.
- матеріалами перевірок у філіях ДП "Херсонський облавтодор", проведених протягом 2004 року територіальним управлінням Держпромгірнагляду України по Херсонській області, якими підтверджується здійснення вказаним державним органом контролю за дотриманням вимог законодавства з охорони праці в ДП "Херсонський облавтодор" та його філіях та відсутністю потреби залучати сторонні приватні підприємства для виконання цих робіт;
т. 3 а.с. 1-75.
- матеріалами комплексної перевірки стану охорони праці у ДП „Херсонський облавтодор" та його філіях, проведеної уповноваженими представниками Херсонської державної інспекції охорони праці, Державного пожежного нагляду УМНС України по Херсонській області, Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві і профзахворювань України в Херсонській області, Херсонської міської СЕС.
З матеріалів перевірки вбачається, що директор підприємства ОСОБА_4 листом №48 від 26.01.2004 Херсонської державної інспекції охорони праці був поставлений до відома про проведенні у листопаді 2004 року комплексної перевірка, і будь-якої потреби укладати договори підряду з підприємством не було.
Згідно висновку комісії на підприємстві не виявлено суттєвих недоліків з дотримання вимог законодавства з охорони праці, і за результатами перевірки внесено приписи, які не потребують значних організаційних та матеріальних витрат.
т. 3 а.с.45-54
- актами виконаних робіт та експертними висновками за результатами виконання в 2004 році ДП "Херсонський експертно-технічний центр Держнаглядохоронпраці України" робіт для ДП „Херсонський облавтодор" та його філій, якими підтверджується наявність тісної співпраці між ДП "Херсонський облавтодор" та ДП „Херсонський експертно-технічний центр Держнаглядохоронпраці України" з питань охорони праці, а також наявність в директора ДП "Херсонський облавтодор" ОСОБА_4 можливості залучити саме це спеціалізоване державне підприємство для проведення робіт з обстеження системи управління охороною праці облавтодору та його філій;
т. 3 а.с. 76-172.
листом № 1/15-10/476 від 09.08.2004 року за підписом голови правління ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" ОСОБА_5, який надійшов до ДП „Херсонський облавтодор" 01.11.2004 і зареєстрований у журналі вхідної кореспонденції під №1754.
У вказаному листі керівники дочірніх підприємств зобов'язуються вишукати можливість для проведення обстеження будинків і споруд на відповідність їх діючим нормативним актам із посиланням на розпорядження Кабінету Міністрів України №100-р від 01.03.2004.
Вказаний лист направлений до ДП „Херсонський облавтодор" керівниками ВАТ ДАК „Автомобільні дороги України" з метою створення формальних підстав для укладення договорів підряду з підприємством „Укрінвопромінвест", хоча вони усвідомлювали, що розпорядження Кабінету Міністрів України №100-р від 01.03.2004 виконано усіма облавтодорами, про що отримано письмову інформацію з облавтодорів, у тому числі ОСОБА_4 як директор ДП „Херсонський облавтодор" листом №10-11/505 від 19.03.2004 надав відповідну інформацію.
Незважаючи на це, усвідомлюючи з якою метою скерований лист № 1/15-10/476 від 09.08.2004 року за підписом голови правління ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" ОСОБА_5, ОСОБА_4 на цьому листі вчинив резолютивний напис головному інженеру дочірнього підприємства ОСОБА_14 вирішити питання про укладення договорів і їх фінансування, та проставив на вказаному листі недостовірну дату -10.08.2004.
т.2а.с.73.
- протоколом огляду від 21 лютого 2008 року листа № 1/15-10/476 від 09.08.2004 року за підписом голови правління ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" ОСОБА_5, вилученого в ДП „Херсонський облавтодор", яким керівників облавтодорів зобов'язано вишукати можливість для проведення обстеження будинків і споруд на відповідність їх діючим нормативним актам, на виконання розпорядження Кабінету Міністрів України від 01.03.2004 № 100-р „Про заходи щодо посилення контролю за проектуванням, новим будівництвом, реконструкцією, капітальним ремонтом та експлуатацією будинків і споруд".
На листі ОСОБА_4 вчинив резолютивний напис головному інженеру дочірнього підприємства ОСОБА_14 вирішити питання про укладення договорів і їх фінансування, та проставив на вказаному листі недостовірну дату - 10.08.2004.
У нижньому куті листа міститься відтиск штампу, в якому вказано вхідний номер - 1754 та вказано дату надходження листа в ДП „Херсонський облавтодор" -01.11.2004 р.
т. 2 а.с.74-76.
- протоколом огляду журналу реєстрації вхідної кореспонденції ДП „Херсонський облавтодор", в ході якого встановлено, що лист № 1/15-10/476 від 09.08.2004 року за підписом голови правління ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" ОСОБА_5 надійшов до ДП „Херсонський облавтодор" 01.11.2004 і зареєстрований у журналі вхідної кореспонденції під №1754, а тому цей лист не міг бути підставою для укладення договорів підряду з підприємством „Укрінвопромінвест";
т.2.а.с.98
- листом ДП „Херсонський облавтодор" №10-11/505 від 19.03.2004 за підписом ОСОБА_4, адресований голові правління ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" ОСОБА_5, яким ОСОБА_4 інформував про виконання завдання у відповідності до розпорядження Кабінету Міністрів України №100-р від 01.03.2004, а тому при укладенні договору з підприємством „Укрінвопромінвест" у ОСОБА_4 не було підстав посилатись на вказане розпорядження Кабінету Міністрів України.
т.1 а.с. 246
- матеріалами про виконання розпорядження Кабінету Міністрів України №100-р від 01.03.2004 „Про заходи щодо посилення контролю за проектуванням, новим будівництвом, реконструкцією, капітальним ремонтом та експлуатацією будинків і споруд", отриманими з ВАТ ДАК „Автомобільні дороги України", якими підтверджується виконання ДП "Херсонський облавтодор" вказаного розпорядження;
т. 6 а.с. 29-49
- матеріалами перевірок протипожежного стану та стану охорони праці ДП "Херсонський облавтодор" та його філій, проведених протягом 2004 року фахівцями ВАТ „ДАК „Автомобільні дороги України", якими підтверджується здійснення ВАТ „ДАК „Автомобільні дороги України" контролю за дотриманням вимог законодавства з охорони праці та пожежної безпеки в ДП "Херсонський облавтодор" та його філіях та відсутністю необхідності у залученні до проведення таких робіт підприємства „Укрінвопромінвест";
т. 6 а.с. 58-68.
- Статутом підприємства „Укрінвопромінвест", яким не передбачено проведення робіт з обстеження системи управління охороною праці та оцінки протипожежного стану, однак ОСОБА_4 перед укладення договору всупереч вимогам відомчих наказів не перевірив Статут, ліцензії та інші необхідні документи цього підприємства, а дотримання цих вимог відвернули б укладення договорів підряду з цим підприємством та безпідставне перерахування коштів ;
т. 4 а.с. 28-37.
- претензіями ДП "Херсонський облавтодор" до підприємства "Укрінвопромінвест" від 25.01.2005 про невиконання підприємством "Укрінвопромінвест" своїх зобов'язань по договорах підряду № №39/08, 66/08 від 12.08.2004, яким підтверджується визнання ОСОБА_4 факту невиконання підприємством „Укрінвопромінвест" своїх договірних зобов'язань перед ДП „Херсонський облавтодор";
т.1 а.с.149-150
Судом була повторно проведена судово-економічна експертиза, згідно висновків якої благодійна допомога та безвідплатна фінансова допомога на загальну суму 1250000 грн. у бухгалтерській документації відображені не у складі прибутку, а у складі доходів підприємства. На підставі ст. 142 Господарського кодексу України, ст. 4 Закону України «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні», Інструкції про застосування Плану розрахунків бухгалтерського обліку активів, капіталу, зобов'язань і господарських операцій підприємств та організацій від 30.11.199 р. №291 отримання благодійної допомоги у сумі 500000 грн. та безповоротної фінансової допомоги у сумі 750000 грн. та перерахування коштів у сумі 1250000 грн. на цілі пов'язані з виконанням умов цільового фінансування ніяким чином не вплинули на результати фінансової діяльності дочірнього підприємства „Херсонський облавтодор" у 2004 р.
Також експертизою зазначено, що максимальна сума витрат, яка могла бути використана підприємство на охорону праці та правила протипожежної безпеки Законодавчими та нормативними актами не регламентована.
Експертними дослідженнями Звіту про фінансові результати підтверджується, що за результатами господарської діяльності дочірнього підприємства „Херсонський облавтодор" за 2004 р. підприємством отримано чистого прибутку на суму 120, 0 тис. грн.
Ця експертиза відповідає вимогам закону, в якій відсутність матеріальних збитків в сумі 1 250 000 грн. науково обґрунтовано і сумнівів не викликала, тому суд обґрунтовано поклав її в основу вироку.
Оскільки в суді не знайшли свого підтвердження факти спричинення ДП "Херсонський облавтодор" реальних матеріальних збитків у розмірі 1 250 000 грн., суд першої інстанції обґрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_4 з ч.2 ст. 364 і ч.2 ст. 366 КК України на ч.1 ст. 364 і ч.1 ст. 366 КК України і свої висновки належним чином вмотивував.
Таким чином твердження в апеляції про неповноту судового слідства, яке потянуло безпідставну перекваліфікацію дій ОСОБА_4 на ч.1 ст. 364 й ч.1 ст. 366 КК України спростовані детально розглянутими й наведеними у вироку доказами, у зв'язку з чим їх слід визнати необґрунтованими.
Дії ОСОБА_4 за ч.1 ст. 364, ч.1 ст. 366 КК України кваліфіковані правильно.
Покарання ОСОБА_4 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України з урахуванням ступеня тяжкості вчинених ним злочинів, особи винного, характеризуючої виключно позитивно, та обставин, що пом'якшують покарання. Обтяжуючих обставин судом не встановлено.
Судом також обґрунтовано застосовано ст. 49 КК України.
Будь-яких даних про істотне порушення норм кримінального й кримінально-процесуального законодавства, котрі б безумовно призвели до скасування вироку, у справі не встановлено.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
Апеляцію прокурора, який брав участь в розгляді справи в суді першої інстанції, залишити без задоволення.
Вирок Дніпровського районного суду м. Херсона від 05 вересня 2011 року щодо ОСОБА_4 залишити без зміни.
Головуючий:
Судді: