33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59
"29" листопада 2011 р. Справа № 12/228-НМ
Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:
Головуючий суддя Гулова А.Г.
суддя Маціщук А.В. ,суддя Саврій В.А.
при секретарі Кравчук О.В.
за участю представників сторін: < Текст >
від позивача за первісним позовом:
Комарівського В.М. - директора,
ОСОБА_1 - представника за довіреністю від 07.11.2011р.
ОСОБА_2 - представника за довіреністю від 07.11.2011р. (присутньої в
судовому засіданні 08.11.2011р.)
від відповідача за первісним позовом:
ОСОБА_3- представника за довіреністю №1.20/1-1879 від 04.07.2011р.
ОСОБА_4 - представника за довіреністю №1.20/1-2430 від 15.08.2011р.
< Текст >
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Житомирського обласного територіального Відділення Антимонопольного комітету України, м.Житомир
на рішення господарського суду Житомирської області
від 26.08.11 р. у справі № 12/228-НМ (суддя Вельмакіна Т.М.)
за позовом Підприємства споживчої кооперації "Ринок Брусилівського райспоживтовариства", смт.Брусилів Житомирської області
до Житомирського обласного територіального Відділення Антимонопольного комітету України, м.Житомир
про визнання недійсним рішення №1.16/-85 від 09.10.2009р.
та за зустрічним позовом Житомирського обласного територіального Відділення Антимонопольного комітету України, м.Житомир
до Підприємства споживчої кооперації "Ринок Брусилівського райспоживтовариства", смт.Брусилів Житомирської області
про стягнення 12000 грн. штрафу та зобов'язання виконати п.6 рішення №1.16/-85 від 09.10.2009р.
Відповідно до ст.77 ГПК України в судовому засіданні оголошувалась перерва з 08.11.2011р. до 29.11.2011р., о 16 год. 30 хв.
Рішенням господарського суду Житомирської області від 26.08.2011р. у справі №12/228-НМ первісний позов задоволено: визнано недійсним рішення адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №1.16/-85р. від 09.10.09р. по справі №3.7.2-45/2009 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".
Стягнуто з Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Підприємства споживчої кооперації "Ринок Брусилівського райспоживтовариства" 85,00 грн. державного мита та 236,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.
У задоволенні зустрічного позову відмовлено.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач за первісним позовом звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржене рішення скасувати та прийняти нове, яким задовольнити зустрічний позов (т.4, а.с.160-169).
Мотивуючи апеляційну скаргу, відповідач за первісним позовом зазначає, зокрема, наступне:
- матеріали справи №3.7.2-45/2009 доводять, що Житомирське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України провело належне та повне дослідження становища Підприємства споживчої кооперації "Ринок Брусилівського райспоживтовариства" на ринку комплексних послуг з надання торговельних місць для реалізації продовольчих та непродовольчих товарів на ринку відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб"єктів господарювання на ринку (затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002р. №49-р), а тому безпідставним є висновок суду, що відповідач за первісним позовом обмежився поверхневим аналізом окремих даних, що стосуються діяльності підприємства;
- позивач за первісним позовом не є конкурентом на ринку товарів суб"єктам господарювання, які надають в оренду торгові площі приміщень, оскільки вони працюють на різних ринках, а саме: підприємство надає комплексні послуги з надання торговельних місць для реалізації продовольчих та непродовольчих товарів на території ринку смт.Брусилова (надає їх у користування);
- позивач за первісним позовом, в порушення приписів ч.2 ст.12 Закону України "Про захист економічної конкуренції", не довів належними доказами факту, що він зазнає значної конкуренції на ринку комплексних послуг з надання торговельних місць для реалізації продовольчих та непродовольчих товарів на ринку;
- відповідно до листа Брусилівської райдержадміністрації №950 від 09.06.2009р. Підприємства споживчої кооперації "Ринок Брусилівського райспоживтовариства" є єдиним суб"єктом господарювання, який протягом 2006-2008р.р. та січня-травня 2009 року діяв на ринку комплексних послуг з надання торговельних місць для реалізації продовольчих та непродовольчих товарів на території Брусилівського району.
Позивач за первісним позовом в письмових запереченнях на апеляційну скаргу вказав, що ПП "Ринок Брусилівського райспоживтовариства" дійсно зазнає значної конкуренції і тарифи з надання торговельних місць для реалізації продовольчих і непродовольчих товарів на ринку є економічно обґрунтованими, що виключає можливість застосування ст.ст.12, 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а тому рішення суду першої інстанції від 26.08.2011р. є законним та обґрунтованим і його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - без задоволення (т.4, а.с.177-181, 182-193).
Представники відповідача за первісним позовом в судовому засіданні підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі та надали пояснення на обгрунтування своєї правової позиції, вважають рішення господарського суду Житомирської області від 26.08.11 р. у справі № 12/228-НМ незаконним та необґрунтованим, у зв'язку з чим просять його скасувати та прийняти новий судовий акт, яким в первісному позові відмовити, а зустрічний позов задоволити.
Представники позивача за первісним позовом в судовому засіданні заперечили проти доводів апеляційної скарги та надали пояснення на обгрунтування своєї позиції. Вважають рішення господарського суду Житомирської області від 26.08.11 р. у справі № 12/228-НМ законним та обґрунтованим, а тому просять залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Матеріалами справи стверджується, 09.10.2009р. адміністративною колегією Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відділення) винесено рішення №1.16/-85р. у справі №3.7.2-45/2009 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (т.1, а.с.14-16).
Пунктом 1 вказаного рішення визнано, що підприємство споживчої кооперації "Ринок Брусилівського райспоживтовариства" (підприємство, ринок) за даними 2006, 2007, 2008 років та поточного періоду 2009 року займає домінуюче становище на ринку комплексних послуг з надання торговельних місць для реалізації продовольчих та непродовольчих товарів на ринку в межах смт. Брусилова із частками, що перевищують 35 відсотків.
Згідно п.2 вказаного рішення визнано дії підприємства щодо встановлення економічно необгрунтованих тарифів на послуги з надання торговельних місць для реалізації продовольчих та непродовольчих товарів на ринку, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною 1 та пунктом 1 частини 2 статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання домінуючим становищем шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.
Відповідно до п.3 рішення визнано дії підприємства щодо застосування завищених тарифів на послуги з надання торговельних місць для реалізації товарів у м'ясному павільйоні та тарифу за надання послуг з реалізації свійської птиці, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною 1 статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання домінуючим становищем шляхом ущемлення інтересів споживачів, яке було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку комплексних послуг з надання торговельних місць для реалізації продовольчих та непродовольчих товарів на ринку.
Пунктом 4 рішення за вчинення порушення, зазначеного в п.2 цього рішення, до підприємства, відповідно до ч.5 ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", застосовано фінансову санкцію у вигляді штрафу в сумі 6000,00 грн.
За вчинення порушення, зазначеного в п.3 цього рішення, до підприємства, відповідно до ч.5 ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", застосовано фінансову санкцію у вигляді штрафу в сумі 6000,00 грн. (п.5 рішення).
Зобов"язано підприємство у двомісячний строк з дня одержання рішення припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в п.2 цього рішення, шляхом встановлення економічно обґрунтованих цін (тарифів) на комплексні послуги з надання торговельних місць для реалізації продовольчих, непродовольчих товарів на ринку.
Вважаючи, що вказане рішення №1.16/-85р. від 09.10.2009р. прийняте з порушенням п.32 Правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України від 19.04.94р. №5; п.64 Положення про порядок проведення перевірок додержання законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженого Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 25.12.01р. №182-р.; п.п. 10,12 ч.1 ст.1, ч.2 ст. 2, ч.2 ст.12, ст.13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"; ст. 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України"; ст.ст. 759, 901 ЦК України, інших нормативних документів, Підприємство споживчої кооперації "Ринок Брусилівського райспоживтовариства" звернулося до господарського суду Житомирської області з позовом про визнання його незаконним та скасування (т.1, а.с.2-6).
У заяві про уточнення позовних вимог від 30.07.2011р. (т.4, а.с.20-30), позивач просить визнати рішення Адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №1.16/-85р. від 09.10.2009р. недійсним.
Позов мотивовано, зокрема, наступним:
- при визначенні монопольного (домінуючого) становища не дотримані норми, передбачені Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.02 №49-р та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01.04.02 за №317/6605, а саме п. 2.1.3; 2.1.4; 2.1.5, 2.1.7; 2.1.8; 2.1.9; 2.1.10; 2.1.11; 4.1; 5.1; 6.1; 8.1; 8.4; 9.1; 9.2; 10.3;11.1;
- у рішенні не визначена реальна частка підприємства на ринку, відсутні посилання на конкретні документальні докази розрахунку такої частки, а безпідставно зазначено, що вона більше 35%, а також не зазначено фактори, які б свідчили про те, чи зазнає позивач значну конкуренцію, чи не зазнає;
- відділенням не взято до уваги інформацію Брусилівської райдержадміністрації про те, що на території смт.Брусилова комплексні послуги з надання торговельних місць надає ТОВ "Світязь", яке діє на одному з позивачем товарному ринку комплексних послуг з надання торговельних місць для реалізації продовольчих і непродовольчих товарів на ринку, в одних і тих самих територіальних межах - межах смт.Брусилів;
- стан конкуренції на ринку, частка позивача і частка його конкурента ТОВ «Світязь», а також загальний обсяг цього ринку розраховані відповідачем із суттєвими порушеннями Методики визначення монопольного (домінуючого становища) суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002р. №49р., зокрема: при розрахунку частки позивача на ринку комплексних послуг з наданням торгівельних місць використано неправильні дані, які суперечать документам позивача, зокрема дані про: обсяги наданих послуг, дохід (виручку) від реалізації товару, чистий прибуток, середня облікова чисельність працюючих, повністю суперечать документам позивача. Вказане підтверджується: актом перевірки №1.15/-11АК від 15.06.2009р. (а.с. 108-113, т.1); звітами про фінансові результати підприємства позивача (а.с. 70-73 т.1);
- обсяг комплексних послуг, які полягають у наданні торгових місць у багаторазове тимчасове (строкове) платне користування, розраховано відповідачем лише за показником кількості торговельних місць, яка знаходиться на балансі позивача і у ТОВ «Світязь». Проте, обсяги послуг повинні визначатись у грошах (вартісних показниках), а не натуральних (кількості торгових місць) - п.8.1. Методики визначення монопольного становища, що також підтверджується доказами (а.с. 127-128, 129 т.1; а.с. 70-73 т.1);
- згідно спірного рішення (а.с.14 т.1) товаром є саме комплексні послуги з наданням торговельних місць у користування для реалізації продовольчих і непродовольчих товарів на ринку, а не кількість торгових місць. Торгові місця позивачем не продаються, а багаторазово надаються споживачам послуг у тимчасове користування. У зв'язку з цим стан конкуренції на ринку і становище, яке займає позивач на ринку послуг з надання торгових місць, повинні визначатися виходячи з обсягу надання таких послуг (за обсягами виручки від надання торгових місць у користування), всіма суб'єктами господарювання, що діють на цьому ринку. Цього не було зроблено відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення;
- частина наявних у позивача торгових місць протягом перевіреного періоду не реалізовувалися позивачем у зв'язку з поведінковими показниками ринку (коливаннями попиту серед споживачів з ряду часових сезонних, структурних чинників). Відповідно, обсяги наданих підприємством послуг протягом перевіреного періоду були значно меншими, ніж визначив відповідач у спірному рішенні;
- відповідач не досліджував поведінкові показники ринку комплексних послуг, які суттєво впливають на обсяг ринку, перерозподіл часток конкурентів на цьому ринку, здатність первісного позивача впливати на стан конкуренції на ринку;
- відповідач не досліджував поведінкові показники ринку комплексних послуг, які суттєво впливають на: обсяг ринку, перерозподіл часток конкурентів на цьому ринку, здатність позивача впливати на стан конкуренції на ринку. Конкурент позивача, ринок ТОВ "Світязь" надає свої комплексні послуги з надання торгових місць для реалізації продовольчих і непродовольчих товарів протягом всього робочого дня шість днів на тиждень. Порівняно з цим позивач надає торгові місця лише протягом двох днів - щосуботи та щонеділі до 13.00 год., про що свідчать правила внутрішнього трудового розпорядку та копії фіскальних чеків про надання комплексних послуг з надання торговельних місць;
- більшість споживачів послуг позивача зареєстровані та здійснюють свою основну діяльність з реалізації продовольчих і непродовольчих товарів на ринку в різних регіонах України, тобто за межами смт.Брусилова, що підтверджується договорами на бронювання торгових місць (а.с.83-90,т.1, а.с.146,т.2, а.с.149, т.2, додаток 4 до пояснень). Відповідно, такі споживачі мають безперешкодну можливість винаймати торгові місця на ринках інших регіонів із меншими транспортними та фінансовими витратами, порівняно з витратами на проїзд до смт.Брусилова. У зв"язку з цим ринок позивача діє лише 2 рази на тиждень - у вихідні дні;
- для споживачів послуг, які зареєстровані в територіальних межах ринку смт.Брусилова, істотне значення має наявність покупців, на що в першу чергу впливає місце розташування торгових місць (ринку). Обставини, визначені відповідачем в якості бар'єрів вступу на ринок комплексних послуг (а.с. 37-40 т.1) не підтверджені жодним доказом і спростовуються матеріалами справи (а.с.4 т. 3). Зокрема, доводи відповідача про «обмеження за попитом, зумовлені насиченістю послугами, оскільки територія підприємства позивача дозволяє розміщувати значну кількість суб'єктів господарювання, які здійснюють реалізацію товарів, що призводить до недоцільності створення додаткових ринків» (а.с. 40 т. 1), не відповідають дійсності. Ринок ТОВ "Світязь" розміщений в адміністративному центрі смт.Брусилів поблизу офісних, житлових будівель, громадських установ, поліклініки, аптеки, автобусної станції, великої кількості магазинів, трьох банківських установ, приміщення будинку культури, центрального універмагу, приміщення Брусилівської селищної ради та районної державної адміністрації, загальноосвітньої та музичної шкіл тощо (а.с.4 т.3). Ці фактори є суттєвими для споживачів комплексних послуг ТОВ «Світязь», якими є суб'єкти господарювання, що зареєстровані та здійснюють свою торгівлю у межах смт.Брусилів. Це свідчить про високий рі вень насиченості попитом зі сторони споживачів основного конкурента позивача - ТОВ «Світязь», що впливає на стан конкуренції на ринку. Торговельні місця ТОВ «Світязь» мають переваги перед торговими місцями позивача за якісними, функціональними і споживчими характеристиками, зокрема являють собою виключно оснащені торговельні кіоски. всіма вищезазначеними структурними і поведінковими критеріями, наявність доводиться матеріалами справи, позивач зазнає суттєвої конкуренції зі сторони ТОВ «Світязь»;
- рішенням відповідача Підприємство визнано таким, що зловживає монопольним становищем на ринку шляхом встановлення «економічно необґрунтованих тарифів»; відповідно до пункту 12 додатку до постанови Кабінету Міністрів України від 25.12.96р. №1548 "Про встановлення повноважень органів виконавчої влади та виконавчих органів міських рад щодо регулювання цін (тарифів)", граничний розмір послуги, що надаються ринками з продажу продовольчих та непродовольчих, регулюють (встановлюють) обласні державні адміністрації. Розпорядженням Житомирської обласної державної адміністрації від 12.03.2003 «Про граничні розміри плати за послуги, що надаються ринками з продажу продовольчих та непродовольчих товарів», та аналогічного розпорядження Голови Житомирської обласної державної адміністрації від 12.03.2008 №85, за реєстр. в Головному управлінні юстиції у Житомирській області від 25.03.2008р. №10/813 (а.с. 5, т.1), що діяли на момент існування спірних відносин, встановлено граничні плати за послуги, що надаються ринками з надання торговельних місць для продовольчих і непродовольчих товарів на ринках. При цьому розпорядженнями облдержадміністрації зазначено, що фактичні тарифи у межах встановленого граничного їх рівня формуються ринками самостійно з урахуванням граничного рівня витрат та рекомендованого рівня рентабельності у розмірі 30%. Тарифи на комплексні послуги з надання торговельних місць, встановлені позивачем не перевищують граничних розмірів, встановлених вищезазначеними розпорядженнями Голови Житомирської обласної державної адміністрації, що підтверджується розрахунками тарифів і порівняльними таблицями позивача, які містяться в матеріалах (а.с. 17-23 т.1; а.с. 9-14, 22-46 т. 3). Підприємство використовувало показник рентабельності 25%, що навіть нижчий рекомендованого показника рентабельності в розмірі 30%, як це дозволено облдержадміністрацією.
Житомирське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (відповідач у справі) 25.02.2010р. подав зустрічний позов про стягнення з підприємства споживчої кооперації "Ринок Брусилівського райспоживтовариства" 12000,00 грн. штрафу (т.2, а.с.24-25).
Рішенням господарського суду Житомирської області від 14.04.2010р., залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 14.02.2011р., позов підприємства споживчої кооперації "Ринок Брусилівського райспоживтовариства" задоволено, а у зустрічному позові Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України відмовлено.
Постановою Вищого господарського суду України від 21.06.2011р. вказані судові рішення скасовано, а справу передано на новий розгляд до господарського суду Житомирської області.
Скасовуючи вказані судові акти, Вищий господарський суд України зазначив, що попередніми судовими інстанціями доводи, викладені в рішенні Антимонопольного комітету України, не спростовано та фактичні обставини, пов"язані саме з антиконкурентною (за висновками відповідача) поведінкою підприємства, її впливом на конкуренцію та можливістю такої поведінки в умовах конкуренції, не встановлено.
Як вже зазначалося, рішенням господарського суду Житомирської області від 26.08.2011р. первісний позов задоволено: визнано недійсним рішення адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №1.16/-85р. від 09.10.09р. по справі №3.7.2-45/2009 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу"; стягнуто з Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Підприємства споживчої кооперації "Ринок Брусилівського райспоживтовариства" 85,00 грн. державного мита та 236,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу; у задоволенні зустрічного позову відмовлено.
Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на таке.
Стаття 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначає основним завданням АМК участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, контролю за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання, сприяння розвитку добросовісної конкуренції тощо.
Згідно з частиною 1 статті 7 вказаного Закону цей Комітет у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції має, зокрема, такі повноваження:
розглядати заяви і справи про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити дослідження за цими заявами і справами;
приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надавати висновки, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації, висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;
дозволяти або забороняти узгоджені дії, концентрацію;
проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження);
визначати наявність або відсутність контролю між суб'єктами господарювання.
У відповідності до п.7 ч. 5 ст. 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України наділена повноваженнями, зокрема, проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).
Відповідно до ч.2 ст.2 Закону України "Про захист економічної конкуренції" цей закон застосовується до відносин, які впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України.
Згідно з ч.ч.1-4 ст.12 вказаного Закону суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин. Монопольним (домінуючим) вважається становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції. Монопольним (домінуючим) також може бути визнане становище суб'єкта господарювання, якщо його частка на ринку товару становить 35 або менше відсотків, але він не зазнає значної конкуренції, зокрема внаслідок порівняно невеликого розміру часток ринку, які належать конкурентам. Вважається, що кожен із двох чи більше суб'єктів господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо стосовно певного виду товару між ними немає конкуренції або є незначна конкуренція і щодо них, разом узятих, виконується одна з умов, передбачених частиною першою цієї статті.
У відповідності з ч.1 ст.13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.
З матеріалів справи вбачається, що при прийнятті оскарженого рішення адміністративна колегія Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України виходила, зокрема, з того, що СК "Ринок Брусилівського райспоживтовариства" займає домінуюче становище на ринку комплексних послуг з надання торговельних місць для реалізації продовольчих та непродовольчих товарів на ринку в межах смт.Брусилова із частками, що перевищують 35 відсотків.
Порядок визначення монопольного становища суб'єктів господарювання на ринку регулюється Законом України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) та Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженою розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 р. №49-р (далі - Методика), та іншими нормативно-правовими актами.
За п.1.3 Методики суб'єкти товарного ринку - це суб'єкти господарювання, фізичні і юридичні особи, які продають, реалізують, постачають, виробляють, придбавають, споживають, використовують або можуть продавати, реалізувати, постачати, виробляти, придбавати, споживати, використовувати товари на ринку з відповідними межами; товар - це будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов'язання та права (зокрема цінні папери).
Згідно п.2.1Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання може включати в себе такі дії:
2.1.1. Встановлення об'єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб'єкта господарювання (групи суб'єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб'єктом (суб'єктами) господарювання.
2.1.2. Складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи.
2.1.3. Складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп).
2.1.4. Визначення товарних меж ринку.
2.1.5. Визначення територіальних (географічних) меж ринку.
2.1.6. Встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб'єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку.
2.1.7. Визначення обсягів товару, який обертається на ринку.
2.1.8. Розрахунок часток суб'єктів господарювання на ринку.
2.1.9. Складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку.
2.1.10. Визначення бар'єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб'єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку.
2.1.11. Встановлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання на ринку.
Етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення, передбачені пунктом 2.1 Методики, можуть змінюватися залежно від фактичних обставин, зокрема особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо (п.2.2 Методики).
Розрахунок частки суб"єктів господарювання на ринку визначено пунктом 8 Методики.
Зокрема, у п.8.4 Методики міститься формула, за якою визначається частка суб"єкта господарювання на ринку.
З наведеного випливає, що прийняттю оскарженого рішення мало передувати визначення адміністративною колегією Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України монопольного (домінуючого) становища підприємства СК "Ринок Брусилівського райспоживтовариства" на певному ринку у відповідності з приписами Методики.
Відповідно до п.3 Оглядового листа Вищого господарського суду України від 24.10.2006р. №01-8/2361 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням конкуренційного законодавства (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України)" у вирішенні спору зі справи, обставини якої пов'язані з визначенням меж товарного ринку та/або монопольного становища суб'єкта господарювання на ньому, господарський суд не повинен знову визначати такі межі та/або монопольне становище після того, як це зробив орган Антимонопольного комітету України, і таким чином перебирати на себе повноваження зазначеного органу, а має перевірити відповідність прийнятого у зв'язку з цим рішення органу Антимонопольного комітету України вимогам чинного законодавства.
Пунктом 8 вказаного листа передбачено, що господарський суд у вирішенні спору не повинен здійснювати дослідження ринків товарів, у тому числі товарні та територіальні межі ринку, питання формування цін на ринках товарів тощо, визначати власними силами монопольне (домінуюче) становище суб'єктів господарювання на ринку, оскільки відповідні функції здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України.
Такі ж вказівки зробив Вищий господарський суд України, скасовуючи рішення господарського суду Житомирської області та постанову Рівненського апеляційного господарського суду, відповідно, від 14.01.2010р., 14.02.2011р., у своїй постанові від 21.06.2011р.
З наведених вказівок випливає, що суд має перевірити правильність застосування АМК норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, але не повинен здійснювати визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку власними силами.
Відтак, судом з'ясовуються обставини, пов'язані з тим, чи відбулося визначення монопольного (домінуючого) становища названих суб'єктів господарювання на зазначеному в оспорюваному рішенні ринку згідно з Методикою.
Як вбачається зі Статуту СК "Ринок Брусилівського райспоживтовариства" предметом діяльності останнього є, зокрема, створення умов торгуючим і покупцям для здійснення купівлі-продажу, гуртову та роздрібну торгівлю, організацію ярмарків та базарів, надання побутових та інших послуг, інші види діяльності, не заборонені законодавством України (т.1, а.с.92-99).
Згідно п.4.3.1 вказаного Статуту передбачено, що підприємство користується майном, переданим РайСТ, як внесок до статутного капіталу і з його дозволу має право, зокрема, здавати в оренду, надавати за плату в тимчасове користування будівлі, споруди, обладнання, транспортні засоби, тощо.
Як свідчить довідка з ЄДРПОУ та довідки Державного комітету статистики України від 16.12.2009р., основними видами діяльності ПСК "Ринок Брусилівського райспоживтовариства", згідно КВЕД є: 70.20.0 - здавання в оренду власного нерухомого майна; 52.62.0 - роздрібна торгівля з лотків та на ринках (т.1, а.с.49-50, 101).
В оскарженому рішенні Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України вказано, що ПСК "Ринок Брусилівського райспоживтовариства" надає послуги з електропостачання, прибирання території, вивіз сміття, охорони приміщень, тощо; послуги з оренди ваговимірювальних приладів (ваги з гирями), оренди спецодягу, бронювання торговельних місць, які, на думку відповідача за первісним позовом, є супутніми послугами комплексних послуг з надання торговельних місць для реалізації продовольчих та непродовольчих товарів на ринку та такими, що не можуть бути надані окремо від комплексних послуг з надання торговельних місць для реалізації продовольчих, непродовольчих товарів на ринку.
Крім того, матеріалами справи стверджується, що ПСК "Ринок Брусилівського райспоживтовариства" надаються послуги, вартість яких не включається до вартості торгових місць, а саме: розруб м'яса, паркування, оренди ваговимірювальних приладів, оренди спецодягу, бронювання торговельних місць, зважування на товарних вагах, що відповідає приписам п.19 Регіональних правил торгівлі на ринках смт.Брусилів, затверджених рішенням сесії Брусилівської селищної ради №21 від 26.05.2008р., що вказує на необґрунтованість визначення та аналізу лише одного виду діяльності Ринку із застосуванням натурального показника, із залишенням поза увагою решти окремих послуг.
З матеріалів справи №3.7.2.-45/2009 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" вбачається, що на території ринку одночасно здійснюється реалізація продовольчих товарів з торговельних місць (критих та відкритих столів, контейнерів, кіосків, торговельних місць в павільйонах). Таким чином, відповідач за первісним позовом необґрунтовано об'єднав ці торгові місця, в одну товарну групу, не дивлячись на відмінність їх технічних характеристик та вартості.
Крім того, визначивши, що позивач за первісним позовом надає комплексні послуги з надання торговельних місць для реалізації продовольчих та непродовольчих товарів на ринку, відповідач за первісним позовом виділив окремо послуги з надання торговельних місць для реалізації продовольчих та непродовольчих товарів на ринку та послуги з надання торговельних місць для реалізації товарів у м'ясному павільйоні та надання послуг з реалізації свійської птиці, що свідчить про неправомірність поєднання послуг, які надаються, в єдине поняття - комплексні послуги з надання торговельних місць для реалізації продовольчих та непродовольчих товарів на ринку та на неправомірність застосування виключно натурального показника, визначення якого ґрунтується на кількості торговельних місць.
Наведене свідчить про неправильне застосування п.2.1 Методики.
При цьому, слід зазначити, планом перевірки підприємства споживчої кооперації "Ринок Брусилівського райспоживтовариства" на предмет додержання законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженим 23.04.2009р. головою Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (т.4, а.с.140), передбачено визначення обсягів надання послуг (за номенклатурою) за 2006-2008 роки, поточний період 2009 року у вартісних показниках.
Адміністративна колегія Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у оспореному рішенні від 09.10.2009р. №1.16/-85р зазначає, що відділенням проведено дослідження ринку комплексних послуг з надання торговельних місць для реалізації продовольчих та непродовольчих товарів на ринку відповідно до Методики. Проте, у рішенні відсутні посилання на докази, які б підтверджували викладені у рішенні обставини, як того вимагає п.32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 17.08.2006р. №332-р (чинній на день прийняття оспореного рішення).
Наявне в матеріалах справи Дослідження становища підприємства споживчої кооперації №197 від 21.08.2009 року також не містить посилань на докази (т.1, а.с.37-41).
Альтернативні розрахунки відповідач здійснив 18.08.2010р., що відображено у доповідній записці цієї дати (т.3, а.с.68-73), тобто після прийняття оспореного рішення від 09.10.2009р.
Як вірно зазначив суд першої інстанції, в матеріалах справи №3.7.2.-45/2009 та в оскаржуваному рішенні Житомирське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України допустило наступні порушення:
- не зазначило, яким чином встановлено наявність на підприємстві великого вибору товарів продовольчого і непродовольчого призначення та на підставі яких доказів первісний відповідач вважає що такий вибір є більш привабливим для покупців і дає можливість останнім заощадити час та грошові кошти; не проаналізовано негативних факторів;
- при визначенні товарних меж ринку не зазначено, на підставі яких доказів ним зроблено висновки про те, що товарними межами ринку є комплексні послуги надання торговельних місць для реалізації продовольчих та непродовольчих товарів на ринку;
- відсутні докази щодо категорії основних споживачів послуг ПСК "Ринок Брусилівського райспоживтовариства", лише зазначено, що ними являються фізичні та юридичні особи, які здійснюють свою підприємницьку діяльність чи реалізують власну сільськогосподарську продукцію;
- відсутні фактичні дані, які підтверджували б асортимент товару, що продається споживачами послуг підприємства, та ціну цього товару, а також порівняння відповідних асортименту та цін з асортиментом та цінами інших осіб, які здійснюють реалізацію товару;
- при визначенні географічних меж ринку, не зазначено фактичних даних, на підставі яких зроблено висновок про те, що, з точки зору споживача послуг, які надаються ПСК "Ринок Брусилівського райспоживтовариства", є економічно недоцільним їх надання за межами смт.Брусилова;
- не обґрунтовано належним чином часові та територіальні межі ринку товарів.
Рішення №1.16/-85р і матеріали справи містять інформацію про наявність на ринку ТОВ "Світязь", яке надає послуги, аналогічні тим, що надає підприємству СК "Ринок Брусилівського райспоживтовариства", проте, аналіз послуг, які надає ТОВ "Світязь", Відділенням не здійснено. Так само, не досліджено географічне розміщення товариства, режим його діяльності, вплив на становище ринку, тощо, які є необхідними при визначенні факту наявності (відсутності) монопольного становища.
Згідно ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:
- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;
- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;
- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;
- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що при прийнятті оспорюваного рішення від 09.10.2009р., Житомирське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України не провело належного дослідження монопольного (домінуючого) становища підприємства СК "Ринок Брусилівського райспоживтовариства", здійснивши поверхневий аналіз окремих даних діяльності останнього, тобто, не було в повному обсязі з'ясовано обставини, які мають значення для справи, що спричинило невідповідність висновків, викладених в оскарженому рішенні, дійсним обставинам справи.
Окремо слід зазначити, розглядаючи справу №3.7.2-45/2009, Адміністративна колегія Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України мала керуватися Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ) у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 17.08.2006р. (із змінами та доповненнями на час розгляду справи), тоді як в оспореному рішенні від 09.10.2009р. №1.16/-85р зазначено, що Адміністративна колегія Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, приймаючи рішення, керувалася Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затвердженими розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994р. №5, зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 06.05.1994р. за №90/299 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29.06.1998р. №169-р).
З огляду на викладене, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №1.16/-85р. від 09.10.09р. по справі №3.7.2-45/2009 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", та про відмову у задоволенні зустрічного позову Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про стягнення 12000 грн. штрафу та зобов'язання виконати п.6 рішення №1.16/-85 від 09.10.2009р.
Згідност.33ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.
Доводи апеляційної скарги, спростовуються наведеним вище, матеріалами справи та не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Житомирської області від 26.08.2011р. прийняте з повним з'ясуванням всіх обставин, що мають значення для справи, дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для його скасування.
Керуючись ст.ст.101,103,105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд,-
1. Рішення господарського суду Житомирської області від 26.08.2011р. у справі №12/228-НМ залишити без змін, а апеляційну скаргу Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - без задоволення.
2. Справу №12/228-НМ повернути до господарського суду Житомирської області.
Головуючий суддя Гулова А.Г.
Суддя Маціщук А.В.
Суддя Саврій В.А.
01-12/14271/11
Віддрук. 4 прим.:
1 -до справи,
2,3 -сторонам,
4 -в наряд.