13.12.11 < >
Україна
Господарський суд Чернігівської області
м. Чернігів, проспект Миру,20 Тел.67-28-47
Іменем України
08 грудня 2011р. справа №5028/14/103(20/22)/2011
За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційна фірма
«Номінал», юридична адреса: вул. Леніна,136, с. Велика Дорога,
Ніжинського р-ну; поштова адреса: 16600, вул. І.Франка, 20, м. Ніжин
До відповідача: Публічного акціонерного товариства «Райффайзен банк Аваль»,
вул. Лєскова,9, м. Київ, в особі відособленого підрозділу Чернігівської
обласної дирекції ПАТ «Райффайзен банк Аваль»,
пр. Перемоги,21, м. Чернігів
Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Фізична особа -підприємець ОСОБА_3, АДРЕСА_1
Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Приватний нотаріус Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_4, АДРЕСА_2
предмет спору: про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса таким, що не підлягає виконанню
Суддя Книш Н.Ю.
Від позивача: ОСОБА_5 директор
Від відповідача: не з'явився
Від третьої особи на стороні позивача: ОСОБА_5 представник довіреність №2112 від 18.08.10р.
Від третьої особи на стороні відповідача: не з'явився
Позивачем подано позов про визнання виконавчого напису №159, вчиненого приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_4 24 січня 2011 року на договорі іпотеки від 07 травня 2007 року між іпотекодержателем ПАТ «Райффайзен банк «Аваль»та іпотекодавцем ТОВ «ВКФ «Номінал»таким, що не підлягає виконанню.
У відзиві на позов №С-26-114-1/5/477 від 26.04.11р. відповідач проти позову заперечував та просив відмовити у задоволенні позовних вимог повністю у зв'язку з їх безпідставністю.
Ухвалою господарського суду Чернігівської області від 27.04.2011 року задоволено заяву позивача про забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого документа - виконавчого напису №159 приватного нотаріуса Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_4, вчиненого 24.01.2011 року на договорі іпотеки від 07.05.2007 року.
Ухвалою господарського суду Чернігівської області від 27.04.11р. зупинено провадження у справі №20/22 до набрання законної сили рішенням господарського суду Чернігівської області від 14.03.2011 року у справі № 2/26 та залучено до участі у справі в якості третьої особи на стороні відповідача приватного нотаріуса Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_4, залучено в якості третьої особи на стороні позивача фізичну особу -підприємця ОСОБА_3.
Розпорядженням керівника апарату суду №17 від 04.10.11р. призначено повторний автоматичний розподіл господарської справи №20/22 у зв'язку із знаходженням судді Цимбал-Нарожної М.П. на лікарняному. Ухвалою від 05.10.11р. суд задовольнив самовідвід судді Мурашко І.Г. у розгляді справи №20/22. Розпорядженням керівника апарату суду №18 від 05.10.11р. призначено повторний автоматичний розподіл господарської справи №20/22 у зв'язку із самовідводом судді Мурашко І.Г. Справу №20/22 передано на розгляд судді Книш Н.Ю. з присвоєнням номеру №5028/14/103(20/22)/2011.
Згідно ухвали від 04.11.2011р. суд поновив провадження у справі.
За клопотанням представника позивача в судових засіданнях здійснювалась технічна фіксація судового процесу.
У письмовому поясненні від 16.11.11р. третя особа на стороні позивача повідомила про отримання 05.06.09р. ОСОБА_3 та ТОВ ВКФ «Номінал»від ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»вимоги про погашення боргу по кредиту у 30-денний строк у зв'язку із закінченням 13.05.09р. строку дії кредитного договору, про звернення 19.06.09р. ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»до Ніжинського міськрайонного суду з позовною заявою про стягнення 61525,48дол.США. з ФОП ОСОБА_3 та ОСОБА_5 в солідарному порядку, про вчинення 04.08.09р. приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_4 виконавчого напису, зареєстрованого під №1426, яким пропонувалося звернути стягнення на комплекс нежитлових будівель, що належать ТОВ ВКФ «Номінал»і за рахунок коштів, виручених від реалізації задовольнити вимоги ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»в сумі 63 317,26дол.США. У поданому поясненні повідомляється про направлення 05.01.10р. товариством «Номінал»відзиву на отриманий 24.12.09р. лист-вимогу банку про порушення забезпеченого заставою зобов'язання по генеральній кредитній угоді №012/16-31/038 від 04.05.07р., кредитному договору №010/13-1089/69632 від 14.05.08р. з вимогою погасити борг в сумі 73 361,75дол.США. Також ОСОБА_3 зазначає про направлення 18.05.10р. на адресу банку заперечення на отриманий 29.04.10р. лист-вимогу про порушення забезпеченого заставою зобов'язання і сплату боргу в сумі 74 329,10дол.США. У поданому суду поясненні ОСОБА_3 наводить відомості щодо прийняття Ніжинським міськрайонним судом заочного рішення від 14.09.10р. у справі №2-17/2010 про стягнення в солідарному порядку з ОСОБА_3 та ОСОБА_5 на користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»75470,43дол.США, 1700грн. держмита та 250грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та щодо його оскарження в апеляційному та касаційному порядку. Також третя особа повідомляє про звернення 27.12.10р. ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»до господарського суду Чернігівської області з позовною заявою про стягнення заборгованості з ФОП ОСОБА_3 в сумі 79 473,82дол.США, та про вчинення 24.01.11р. приватним нотаріусом Чернігівського міського округу ОСОБА_4 виконавчого напису, яким пропонується звернути стягнення на іпотеку, яка належить ТОВ ВКФ «Номінал», за рахунок коштів, отриманих від реалізації комплексу нежитлових будівель пропонується задовольнити вимоги позивача в сумі 74329,10дол.США. Третя особа вважає, що право примусового стягнення боргу у відповідача виникло 14.05.09р. і нотаріус міг вчинити виконавчий напис в термін з 14.05.09р. по 14.05.10р., що боргу в тих сумах, які заявляє відповідач, вона не визнавала, а нотаріус, всупереч ст.88 ЗУ «Про нотаріат»не з'ясував чи є сума боргу безспірною та чи не збіг строк, в межах якого він може вчинити виконавчий напис. Також третя особа звертає увагу суду на ту обставину, що з приводу одного й того ж спору потенційно не може існувати два рівноправних виконавчих документи -виконавчий лист та виконавчий напис нотаріуса, які за приписами ст.3 ЗУ «Про виконавче провадження»підлягають виконанню державною виконавчою службою.
Від відповідача надійшов відзив на позов №С26-114-1/5/1376 від 24.11.11р., в якому заперечував проти позову, посилаючись на норми ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», стверджуючи, що оскаржуваний виконавчий документ виданий на підставі оригіналу договору іпотеки від 07.05.07р., оригіналу додаткового договору №1 від 19.05.08р., розрахунку заборгованості, виписки про рух коштів по рахунках боржника, копії валютного меморіального ордеру №BIR0001 від 29.05.08р. про видачу позичальнику 23 500дол.США, копії валютного меморіального ордеру №BIR0001 від 22.05.08р. про видачу позичальнику 18500,00дол.США, копії валютного меморіального ордеру №BIR0001 від 21.05.08р. про видачу позичальнику 18 000,00дол.США, копії генеральної кредитної угоди №012/16-31/038 від 04.05.07р., копії додаткової угоди №1 від 14.05.08р, копії кредитного договору№010/13-1089/69632 від 14.05.08р, копії вимоги з поштовим повідомленням, копії свідоцтва про реєстрацію банку, копії довіреності та сторінок паспорту представника, що факт надання відповідачем кредиту в межах генеральної угоди в сумі 60 000дол.США та проведення відповідачем банківських операцій підтверджується рішеннями господарського суду Чернігівської області по справам №14/60 від 14.04.10р., №2/147 від 14.12.09р., №8/104 від 19.08.10р., які набрали законної сили на момент вчинення виконавчого напису. Відповідач зазначає, що згода боржника з сумою боргу або її відсутністю не є документом, підтверджуючим безспірність заборгованості та не є підставою для відмови нотаріуса вчиняти нотаріальні дії по вчиненню виконавчого напису. Крім того, відповідач зазначив, що рішенням господарського суду Чернігівської області №12/44 від 11.11.09р., встановлено, що право вимоги на стягнення за рахунок предмету іпотеки виникає з 03.05.10р., а не з 14.05.09р. як вважає позивач, з огляду на це банк звернувся з заявою про вчинення виконавчого напису в межах строку, встановленого ст.88 ЗУ «Про нотаріат»не більше одного року, що позивач не надав жодного документа, який би спростовував наявність заборгованості перед відповідачем, що на момент вчинення виконавчого напису набрало законної сили рішення Ніжинського міськрайонного суду по справі №2-17/2010 від 14.09.10р. в частині стягнення заборгованості по генеральній кредитній угоді №012/16-31/038 від 04.05.07р. та додаткової угоди №1 до неї з ОСОБА_5, що відносно стягнення з ФОП ОСОБА_3 заборгованості по генеральній угоді ухвалою апеляційного суду Чернігівської області по справі №22ц-2255/11 від 03.08.11р. рішення Ніжинського міськрайонного суду по справі №2-17/2010 від 14.09.10р. в частині стягнення з ОСОБА_3 на користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»кредитної заборгованості в сумі 75 470,43дол.США залишено без змін, а розмір, період нарахування кредиту, процентів, пені, часткова сплата процентів вже встановлена рішенням Ніжинського міськрайонного суду, яке набрало законної сили в частині стягнення з ОСОБА_5 -29.11.10р, в частині стягнення з ОСОБА_3 -03.08.11р.
Представник позивача в судовому засіданні 28.11.11р. надав письмові пояснення на відзив, в якому заперечував проти викладених у відзиві обставин та зазначив, що на час винесення рішення по справі №12/144 від 11.11.09р. діяла інша редакція абз.11 п.283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, ніж на даний час. Позивач не погоджується із твердженнями відповідача про те, що право вимоги настало з 03.05.10р., і наводить свою позицію з цього питання. Також позивач стверджує про відсутність безспірності вимог відповідача, що строк позовної давності збіг 13.05.10р., що нарахування пені проведені поза межами терміну встановленого законодавством, що на рахунок №НОМЕР_2 ФОП ОСОБА_3 кошти надходили в національній валюті. Позивач вважає, що вчинення виконавчого напису чи подача позовної заяви до суду про звернення стягнення на предмет іпотеки можливе лише в тому випадку, якщо виконавче провадження буде закрите, і лише в тому випадку, коли не буде стягнено всю суму боргу і лише на ту частину боргу, яку не буде стягнено, і лише в тому випадку, коли ТОВ ВКФ «Номінал»не буде погашено залишкову частину боргу, що згідно ст.61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення, а тому неможливо одну й ту ж суму боргу одночасно стягувати з солідарних боржників і звертати стягнення на предмет іпотеки.
Представник позивача в судовому засіданні надав заяву про застосування строків позовної давності, в якій зазначив, що, виходячи з положень п.1.1 кредитного договору №010/13-1089/69632 від 14.05.08р., строк повернення кредиту 13.05.09р., отже право на нарахування штрафних санкцій виникло у позивача 14.05.09р., а припинення нарахування штрафних санкцій повинно бути через 6 місяців, тобто 13.11.09р., право банку звернутися з позовом про стягнення пені виникло 14.05.09р., а закінчилось 13.05.10р., що виконавчий напис вчинено 24.01.11р., тоді як строк позовної давності по стягненню пені сплив 13.05.10р.
Вказана заява позивача прийнята судом до розгляду з огляду на право сторони згідно ст. 267 ЦК України подати таку заяву до винесення рішення.
Від третьої особи на стороні відповідача - приватного нотаріуса ОСОБА_4 надійшло письмове заперечення від 07.12.11р., в якому просив розглядати справу без його участі та зазанчив, що виконавчий напис вчинений у відповідності до вимог ст.34, 88 ЗУ «Про нотаріат»на підставі документів, які були надані стягувачем: заяви про вчинення виконавчого напису, оригіналу договору іпотеки від 07.05.07р., оригіналу додаткового договору №1 від 19.05.08р, розрахунку заборгованості, виписки про рух коштів по рахунках боржника, копії валютного меморіального ордеру №BIR0001 від 29.05.08р. про видачу позичальнику 23500дол.США, копії валютного меморіального ордеру №BIR0001 від 22.05.08р. про видачу позичальнику 18 500дол.США, копії валютного меморіального ордеру №BIR0001 від 21.05.08р. про видачу позичальнику 18 000дол.США, копії генеральної кредитної угоди №012/16-31/038 від 04.05.07р., копії додаткової угоди №1 від 14.05.08р., копії кредитного договору №010/13-1089/69632 від 14.05.08р., копії вимог з поштовим повідомленням, копії свідоцтва про реєстрацію банку, копії довіреності та сторінок паспорту представника. Приватний нотаріус стверджує, що при вчиненні виконавчого напису оригінали меморіальних документів надавались йому для огляду, що вищевказані документи підтверджували безспірний характер заборгованості боржника і надавали законні підстави для вчинення виконавчого напису без погодження на вчинення напису від боржника. Також приватний нотаріус зазначає, що доводи позивача про те, що виконавчий напис був зроблений пізніше річного строку виникнення права вимоги не відповідають дійсності, так як відповідно до п.1.3 генеральної кредитної угоди термін її дії визначений до 03.05.10р., таким чином право вимоги у іпотекодержателя на звернення стягнення за рахунок предмету іпотеки виникає з 03.05.10р., в не з 14.05.09р. як вважає позивач. Крім того, приватний нотаріус зазначив, що вимоги позивача щодо неправомірності вчинення напису з підстав наявності рішення суду про стягнення заборгованості і відкриття за ним виконавчих проваджень відносно позивачів є безпідставними, що ухвалення судом рішення про задоволення вимог банку, виконання яких не здійснене, не припиняє зобов'язальних правовідносин сторін договору й не звільняє боржника від відповідальності за невиконання ним грошового зобов'язання та не позбавляє кредитора права на отримання задоволення вимог за рахунок предмету іпотеки, що у зв'язку з тим, що кредитний договір діє до часу повного погашення позичальником заборгованості за кредитом, яка по даний час залишається непогашеною в повному обсязі, банк має право звертатися до нотаріуса із заявою про звернення стягнення на предмет іпотеки окремо від рішення суду про стягнення боргу.
Представник позивача та третьої особи на сторні позивача не заперечував проти клопотання третьої особи на стороні відповідача щодо розгляду справи без її участі. Суд задовольнив клопотання третьої особи на стороні відповідача про розгляд справи без її участі.
Представник позивача не погодився із запереченнями нотаріуса, посилаючись на пропуск строку позовної давності для стягнення пені, на порушення ч.6 ст.232 ГК України при нарахуванні пені, заперечив безспірність заявленої до стягнення суми, посилаючись на відсутність звірки та підписаного акту звірки, зауважив, що настання у банку права вимоги не залежало від настання строку виконання боргового зобов'язання, не погоджується з тим, що строк виконання зобов'язання настав 03.05.10р., посилаючись на те, що під час розгляду інших судових справ було встановлено невиконання зобов'язання по кредитному договору у строк 13.05.09р. Представник позивача вважає неправомірним нарахування відповідачем пені у валюті кредиту, посилаючись на п. 6.13 кредитного договору, який передбачає сплату пені у національній валюті.
Представник третьої особи на стороні позивача заявив про підтримання позиції позивача щодо нарахування пені та зазначив, що ФОП ОСОБА_3, кредиту у валюті не отримувала.
Відповідач вважається належним чином повідомленим про час і місце слухання справи з огляду на те, що направлена судом на його адресу рекомендованою кореспонденцією ухвала від 28.11.11р. про відкладення розгляду справи, отримана відповідачем, що підтверджується поштовим повідомленням №1400017392150.
Уповноважений представник відповідача в судове засідання не з'явився, заяв та клопотань до суду від відповідача не надходило.
Розглянувши подані документи і матеріали, вислухавши пояснення повноважного представника позивача і третьої особи на стороні позивача, з'ясувавши фактичні обставини справи, дослідивши докази, які мають юридичне значення для вирішення спору по суті, господарський суд встановив:
04.05.2007 року між Відкритим акціонерним товариством «Райффайзен Банк «Аваль»(кредитор), правонаступником якого є відповідач, відповідно до п. 1.1 Статуту, затвердженого загальними зборами акціонерів ВАТ «Райффайзен Банк Аваль»(протокол № Зб-45 від 14.10.2009 року), погодженого Національним Банком України 04.11.2009 року, та суб'єктом підприємницької діяльності -фізичною особою ОСОБА_3 (позичальник) було укладено генеральну кредитну угоду № 012/16-31/038 (надалі -генеральна угода), відповідно до умов якої кредитор зобов'язується надавати позичальнику кредитні кошти в порядку і на умовах, визначених у кредитних договорах, укладених в рамках генеральної кредитної угоди і які є її невід'ємними частинами. Загальний розмір позичкової заборгованості позичальника за наданими в рамках даної угоди кредитами не повинен перевищувати 285 000 грн.
Додатковою угодою №1 від 14.05.08р. до п.1.2 генеральної кредитної угоди № 012/16-31/038 внесено зміни та зазначено, що загальний розмір позичкової заборгованості позичальника за наданими в рамках угоди кредитами не повинен перевищувати 60000дол.США.
Пунктом 1.3. генеральної кредитної угоди № 012/16-31/038 від 04.05.2007 року встановлено, що дана кредитна угода діє до 03.05.2010 року.
У п.2.4. генеральної угоди встановлено, що конкретні строки користування кредитними коштами, відсоткові ставки за корисування кредитними коштами, об'єкти кредитування визначаються сторонами окремо в кожному кредитному договорі, укладеному в рамках цієї Генеральної кредитної угоди.
Згідно п.4.1 генеральної кредитної угоди кредитор (відповідач у справі) зобов'язався на умовах цієї генеральної кредитної угоди відкривати позичальнику (позивачу у справі) позичкові рахунки згідно умов, укладених сторонами кредитних договорів у відповідності до загальних умов кредитування, визначених у ст.1, 2 цієї угоди та за письмовими вимогами позичальника перераховувати в безготівковій формі кредитні кошти в межах розмірів кредитів, визначених в кожному окремому кредитному договорі.
У п.10.6 генеральної кредитної угоди сторони встановили, що в кожному окремому кредитному договорі, укладеному в рамках цієї генеральної кредитної угоди , за угодою сторін може бути визначений інший порядок та розмір відповідальності за порушення зобовязань по цим кредитним договорам.
14.05.2008 року між Відкритим акціонерним товариством «Райффайзен Банк «Аваль», правонаступником якого є відповідач (кредитор) та суб'єктом підприємницької діяльності -фізичною особою ОСОБА_3 (позичальник) було укладено кредитний договір № 010/13-1089/69632 (далі -кредитний договір), відповідно до умов якого кредитор на положеннях та умовах Договору та генеральної кредитної угоди № 012/16-31/038 від 04.05.2007 року, відкриває позичальнику невідновлювальну кредитну лінію в сумі 60 000 доларів США, які повинні бути повернуті позичальником в строк по 13.05.2009 року включно, зі сплатою кредитору за користування кредитом 15,75 % річних (п.1.1. та п.1.3. кредитного договору).
У п.3.1. кредитного договору сторони визначили, що кредитор надає позичальнику кредит на умовах його забезпечення, цільового використання, строковості, повернення та плати за користування.
На умовах кредитного договору для видачі кредиту та обліку заборгованості позичальника кредитор відкриває позичковий рахунок №НОМЕР_1 (п.3.2. кредитного договору).
У п.3.4. кредитного договору сторони визначили, що видача кредитних коштів для валютних кредитів позичальнику здійснюється шляхом перерахування суми кредиту в безготівковій формі з позичкового рахунку на транзитний рахунок з метою продажу на міжбанківсьому валютному ринку з подальшим зарахуванням гривневого еквіваленту на поточний рахунок позичальника №НОМЕР_2 в Чернігівській обласній дирекції ВАТ «Райффайзен Банк Аваль», МФО 353348.
Як вбачається із матеріалів справи, фізична особа-підприємець ОСОБА_3 звернулася до відповідача із заявами від 21.05.2008р., від 22.05.2008р. та від 29.05.2008р. про продаж іноземної валюти для здійснення конвертації в гривню, в яких просила конвертувати відповідно 18 000 доларів США, 18 500 доларів США, 23 500 доларів США по курсу уповноваженого банку з перерахуванням отриманого гривневого еквіваленту на рахунок №НОМЕР_2 згідно кредитного договору №010/13-1089/69632 від 14.05.2008р.
Подані відповідачем до матеріалів справи копії валютних меморіальних ордерів №BIR0001 від 29.05.2008р. на суму 23 500,00 дол.США, №BIR0001 від 22.05.2008р. на суму 18500,00 дол.США, №BIR0001 від 21.05.2008р. на суму 18 000,00 дол.США з призначенням платежу «кредитний договір №010/13-1089/69632 від 14.05.08р.», зведених кредитових меморіальних ордерів №2 від 29.05.08р. на суму 110225,57грн., №6 від 22.05.08р. на суму 87420,82грн., №8 від 21.05.08р. на суму 81987,30грн. свідчать про отримання позивачем валютного кредиту у сумі 60 000 дол.США з подальшою конвертацією у гривню.
За таких обставин суд не приймає до уваги твердження позичальника про неотримання валютного кредиту у сумі 60 000 дол.США по кредитному договору №010/13-1089/69632 від 14.05.08р.
За умовами п.3.6 кредитного договору позичальник зобов'язався здійснити повернення основної заборгованості за кредитом (позичкова заборгованість) у строки, визначені графіком погашення кредитної заборгованості (невід'ємний додаток №1 до цього договору), та зобов'язався щомісячно сплачувати проценти за користування кредитом на рахунок нарахованих процентів №НОМЕР_3 в Чернігівській обласній дирекції ВАТ «Райффайзен Банк Аваль», МФО 353348, не пізніше останнього робочого дня кожного місяця.
Так, згідно укладеного додатку №1 до кредитного договору №010/13-1089/69632 від 14.05.2008р. позичальник зобов'язався повернути кредит у сумі 60 000 дол.США у строк березень 2009 року -20 000,00 дол.США, квітень 2009 року -20 000,00 дол.США, травень 2009 року -20 000,00 дол.США, (остаточний строк погашення кредиту по кредитному договору до 13.05.2009р.), та сплатити проценти за користування кредитом у розмірі 15,75% річних.
Статтею 1 Закону України «Про іпотеку»визначено, що іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом. Майновий поручитель - особа, яка передає в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання зобов'язання іншої особи-боржника.
В забезпечення виконання суб'єктом підприємницької діяльності -фізичною особою ОСОБА_3 взятих на себе зобов'язань за генеральною кредитною угодою № 012/16-31/038 від 04.05.2007 року між Відкритим акціонерним товариством «Райффайзен Банк «Аваль», правонаступником якого є відповідач (іпотекодержатель) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційна фірма «Номінал»(іпотекодавець) було 07.05.2007 року укладено договір іпотеки, відповідно до умов якого цей Договір забезпечує вимоги Іпотекодержателя (відповідача по даній справі), що витікають з генеральної кредитної угоди № 012/16-31/038 від 04.05.2007 року, укладеної між Іпотекодержателем (банком) та Боржником -суб'єктом підприємницької діяльності -фізичною особою ОСОБА_3 (третя особа по справі на стороні позивача), а також додаткових угод до нього, що можуть бути укладені в подальшому, за умовами якого іпотекодавець (позивач) зобов'язується перед іпотекодержателем повернути кредит в розмірі 285 000 грн., сплатити відсотки за його користування, комісійну винагороду, неустойку (пеню, штрафи), в розмірі та у випадках, передбачених кредитним договором, а також виконати інші умови кредитного договору та відшкодувати іпотекодержателю всі можливі збитки, понесені ним внаслідок невиконання чи неналежного виконання умов кредитного договору.
Опис предмету іпотеки, визначений сторонами в пункті 1.2. Договору іпотеки від 07.05.2007року відповідно до якого предметом іпотеки є нерухоме майно: комплекс нежитлових будівель, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3, який належить іпотекодавцю на праві власності, що підтверджується договором № 98/216 купівлі-продажу нерухомого майна, зареєстрованого 27.08.1998 року Чернігівською універсальною товарною біржею ДЖИ-АЙ-ПИ зареєстрованого у Ніжинському МБТІ 14.01.1999 року за р. № 35, про що зроблено запис № 35 (реєстрова книга №1) та складається з: цегляної адміністративної будівлі, заг.пл. 54,1 кв.м., на плані позначеної літ. А; прибудови з черепашнику, заг.пл. 32,4 кв.м., на плані позначеної літ. А1; цегляної прибудови заг.пл. 16,7 кв.м., на плані позначеної літ. А2; цегляної будівлі складу заг.пл. 1089,7 кв.м., на плані позначеної літ. Г; цегляної будівлі магазину, заг.пл. 22,1 кв.м., на плані позначеної літ. Б; цегляної прибудови, заг.пл. 12,0 кв.м., на плані позначеної літ. б; цегляного ганку, на плані позначеного літ. б1; цегляного ганку, на плані позначеного літ. б2.
У відповідності до ст. 3 Закону України «Про іпотеку»взаємні права та обов'язки іпотекодавця і іпотекодержателя за іпотечним договором виникають з моменту його нотаріального посвідчення.
Договір іпотеки від 07.05.2007р., посвідчений ОСОБА_6 приватним нотаріусом Ніжинського міського нотаріального округу Чернігівської області за реєстровим №847.
19.05.2008 року між ВАТ «Райффайзен Банк «Аваль», правонаступником якого є відповідач (іпотекодержатель), та ТОВ «Виробничо-комерційна фірма «Номінал»(іпотекодавець) було укладено додатковий договір до договору іпотеки, посвідченого 07.05.2007 року за р.№ 847, відповідно до умов якого цей договір забезпечує вимоги Іпотекодержателя (відповідача по даній справі), що витікають з генеральної кредитної угоди № 012/16-31/038 від 04.05.2007 року та Додаткової угоди №1 до генеральної кредитної угоди № 012/16-31/038 від 14.05.2007 року, укладеного між Іпотекодержателем (банком) та Боржником -суб'єктом підприємницької діяльності-фізичною особою ОСОБА_3 (третя особа по справі на сторні позивача), а також додаткових угод до нього, що можуть бути укладені в подальшому, за умовами якого іпотекодавець (позивач) зобов'язується перед іпотекодержателем повернути кредит в розмірі 60 000 доларів США, сплатити відсотки за його користування, комісійну винагороду, неустойку (пеню, штрафи), в розмірі та у випадках передбачених кредитним договором, а також виконати інші умови кредитного договору та відшкодувати іпотекодержателю всі можливі збитки, понесені ним внаслідок невиконання чи неналежного виконання умов кредитного договору.
Додатковий договір до договору іпотеки від 19.05.2008 року посвідчений ОСОБА_6 приватним нотаріусом Ніжинського міського нотаріального округу та зареєстрований в реєстрі за № 1690.
Пунктом 2 додаткового договору № 1 від 19.05.2008р. сторони визначили, що всі інші пункти договору іпотеки, посвідченого 07.05.2007року за р.№ 847 ОСОБА_6 приватним нотаріусом Ніжинського міського нотаріального округу залишаються без змін.
Згідно п.6.1 договору іпотеки від 07.05.2007р. у разі порушення боргового зобов'язання, умов кредитного договору або умов цього договору, іпотекодержатель надсилає боржнику та іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимог про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки.
Як вбачається із матеріалів справи, 29.04.2010р. ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»(відповідач) на адреси ФОП ОСОБА_3 та ТОВ «ВКФ «Номінал»була направлена вимога №30-1/1342 про порушення забезпеченого заставою зобов'язання по генеральній кредитній угоді №012/16-31/038 від 04.05.07р., кредитному договору №010/13-1059/69632 від 14.05.08р., в якій зазначив, що станом на 29.04.2009р. загальна сума боргу ФОП ОСОБА_3 становить 74 329,1 дол.США, з яких 60 000,0 дол.США -заборгованість по кредиту, 7 870,68 дол. США -заборгованість за відсотками за період з 26.06.2009р. по 28.04.2010р., 6 179,18 дол.США борг по пені за порушення графіку погашення кредиту і 279,24 дол.США борг по пені за порушення строків погашення відсотків, та вимагав у 30-денний термін виконати зобов'язання по генеральній кредитній угоді №012/16-31/038 від 04.05.07р. та кредитному договору №010/13-1059/69632 від 14.05.08р. повернути кошті в сумі 74 329,1 дол.США, при невиконанні цієї вимоги банк повідомляв, що буде змушений звернути стягнення на предмет іпотеки -комплекс нежитлових приміщень.
Вказана вимога одержана ФОП ОСОБА_3 та ТОВ «ВКФ «Номінал», що підтверджується доданими до матеріалів справи копіями повідомлень про вручення поштового відправлення та не спростовується зазначеними особами.
18.05.2010р. ФОП ОСОБА_3 на адресу відповідача було направлено повідомлення про те, що з сумою боргу не погоджується, кредит отримано в національній валюті в розмірі 279 633,69грн. і у випадку визнання банком вказаної суми буде вирішено питання щодо повернення кредиту.
24.01.2011 року приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_4 (далі - приватний нотаріус ОСОБА_4) було вчинено виконавчий напис, який зареєстровано в реєстрі за № 159, відповідно до якого нотаріусом було запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки, згідно договору іпотеки від 07.05.2007 року, який посвідчений ОСОБА_6 приватним нотаріусом Ніжинського міського нотаріального округу Чернігівської області за р.№847 та додаткового договору № 1 від 19.05.2008 року до договору іпотеки, який посвідчений ОСОБА_6 приватним нотаріусом Ніжинського міського нотаріального округу Чернігівської області за р.№1690, а саме: комплекс нежитлових будівель, що складається з цегляної адімністративної будівлі, заг.пл.54,1кв.м, на плані позначеної літ.А, прибудови з черепашнику, заг.пл.32,4квм., на плані позначеної лі.А1, цегляної прибудови, заг.пл.16,7кв.м, на плані позначеної літ.А2, цегляної будівлі складу, заг.пл. 1089,7кв.м, на плані позначеної літ.Г, цегляної будівлі магазину, заг.пл.22,1кв.м, на плані позначеної літ.Б, цегляної прибудови, заг.пл.12, 0кв.м, на плані позначеної літ.б2, що розташований за адресою: АДРЕСА_3, який належить іпотекодавцю -Товариству з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційна фірма «Номінал», місцезнаходження якого Чернігівська область, Ніжинський район, с. Велика Дорога, вул. Леніна, 136, на праві власності на підставі договору №98/216 купівлі-продажу нерухомого майна, та було передано в іпотеку Відкритому акціонерному товариству «Райффайзен Банк «Аваль»в забезпечення виконання зобов'язань ОСОБА_3 за генеральною угодою № 012/16-31/038 від 04.05.2007 року та додатковою угодою № 1 від 14.05.2008 року до генеральної кредитної угоди № 012/16-31/038 від 04.05.2007 року, строк платежу за якими настав 03.05.2010 року. За рахунок коштів, отриманих від реалізації комплексу нежитлових будівель пропонується задовольнити вимоги Відкритого акціонерного товариства «Райффайзен Банк «Аваль»у сумі, еквівалентній 60 000 доларів США 00 центів -борг по кредиту, 7 870 доларів США 68центів -заборгованість по відсоткам, нарахованими за період з 26.06.09р. по 28.04.10р., 6 458 доларів США 42 центи -пеня за порушення графіку повернення кредиту та відсотки за період з 01.11.09р. по 28.04.10р., що разом становить 74 329 доларів США 10 центів, а також витрати за вчинення виконавчого напису за цим договором у сумі 2 706,00грн.
Відділом державної виконавчої служби Ніжинського міськрайонного управління юстиції 10.02.11р. було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження щодо виконання виконавчого напису №159, вчиненого приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_4 про звернення стягнення на комплекс нежитлових будівель, що складаються з цегляної адімністративної будівлі, заг.пл.54,1кв.м, на плані позначеної літ.А1, цегляної прибудови, заг.пл.16,7кв.м, на плані позначеної літ.А2, цегляної будівлі складу, заг.пл. 1089,7кв.м, на плані позначеної літ.Г, цегляної будівлі магазину, заг.пл.22,1кв.м, на плані позначеної літ.Б, цегляної прибудови, заг.пл.12, 0кв.м, на плані позначеної літ.б, цегляного ганку, на плані позначеного літ.б1, цегляного ганку, на плані позначеного літ.б2, що розташований за адресою: АДРЕСА_3, для задоволення вимог ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»в особі Чернігівської обласної дирекції АТ «Райффайзен Банк Аваль»у сумі, еквівалентній 74 329,10дол.США та 2 706,00грн.
Статтею 5 Закону України «Про нотаріат»встановлено, що нотаріус зобов'язаний здійснювати свої професійні обов'язки відповідно до цього Закону; сприяти громадянам, підприємствам, установам та організаціям у здійсненні їх прав та захисті законних інтересів; відмовити у вчиненні нотаріальної дії в разі її невідповідності законодавству України.
Статтею 87 Закону України «Про нотаріат»визначено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99р. № 1172 затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
У відповідності до норм статті 88 Закону України «Про нотаріат», п.284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 N 20/5 (далі -Інструкція) та підпункту п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 р. № 1172, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями -не більше одного року.
За умовами п. 284 Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі написи якщо: подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюється з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.
Згідно з цим Переліком для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються: 1) оригінал нотаріально посвідченої угоди; 2) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.
В підтвердження звернення відповідача до приватного нотаріуса Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_4 відповідач надав до матеріалів справи копію заяви за №30-1/10 про вчинення виконавчого напису на передане за договором іпотеки майно, власником якого є позивач, яка датована 06 січня 2010 року (а.с.72 т.1). В підтвердження безспірності заборгованості, як зазначено в додатку до заяви від 06 січня 2010 року за № 30-1/10, банком було надано нотаріусу оригінал договору іпотеки від 07.05.07р., оригінал додаткового договору №1 від 19.05.08р., розрахунок заборгованості, копію генеральної кредитної угоди №012/16-31/038 від 04.05.07р, копію додаткової угоди №1 від 14.05.08р., копію кредитного договору №010/13-1089/69632 від 14.05.08р, копію вимог з поштовими повідомленнями, копію свідоцтва про реєстарцію банку, копію довіреності та сторінок паспорту представника.
Однак визнати цей перелік достатнім для його відповідності вимогам підпункту Б частини 2 пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, об'єктивно не можливо. Оскільки з додатку не вбачається про надання нотаріусу документів, що підтверджували б безспірність заборгованості позивача, боржника перед банком, а саме: первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту; первинні бухгалтерські документи щодо здійснення часткового погашення відсотків за користування кредитом.
Документами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути, виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до норм статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», оскільки тільки первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій і складені під час здійснення господарської операції, є правовою підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій.
У відзиві на позовну заяву від 24.11.11р. за №С26-114-1/5/1376 відповідач зазначає про вчинення виконавчого напису нотаріусом на підставі пакету документів поданих до заяви про вчинення виконавчого напису і наводить цей перелік документів: «оригіналу договору іпотеки від 07.05.07р., оригіналу додаткового договору №1 від 19.05.08р., розрахунку заборгованості, виписки про рух коштів по рахунках боржника, копії валютного меморіального ордеру №BIR0001 від 29.05.08р. про видачу позичальнику 23 500дол.США, копії валютного меморіального ордеру №BIR0001 від 22.05.08р. про видачу позичальнику 18 500,00дол.США, копії валютного меморіального ордеру №BIR0001 від 21.05.08р. про видачу позичальнику 18000,00дол.США, копії генеральної кредитної угоди №012/16-31/038 від 04.05.07р., копії додаткової угоди №1 від 14.05.08р, копії кредитного договору №010/13-1089/69632 від 14.05.08р., копії вимоги з поштовим повідомленням, копії свідоцтва про реєстрацію банку, копії довіреності та сторінок паспорту представника».
Як вбачається із змісту додатку, наведеного відповідачем у заяві про вчинення виконавчого напису за №30-1/10 від 06 січня 2010р., в ньому відсутні наступні документи: виписки про рух коштів по рахунках боржника, копії валютного меморіального ордеру №BIR0001 від 29.05.08р. про видачу позичальнику 23 500дол.США, копії валютного меморіального ордеру №BIR0001 від 22.05.08р. про видачу позичальнику 18 500,00дол.США, копії валютного меморіального ордеру №BIR0001 від 21.05.08р. про видачу позичальнику 18000,00дол.США, про передачу яких відповідач стверджує у відзиві на позовну заяву від 24.11.11р. за №С26-114-1/5/1376.
Приватний нотаріус ОСОБА_4 як додаток до заперечень від 07.12.11р. надіслав до суду копію заяви ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»про вчинення виконавчого напису за №30-1/10, яка містить дату 06 січня 2011 року, та в якій наведені такі додатки: оригінал договору іпотеки від 07.05.07р., оригінал додаткового договору №1 від 19.05.08р., розрахунок заборгованості, виписка про рух коштів по рахунках боржника, копія валютного меморіального оредру №BIR0001 від 29.05.08р. про видачу позичальнику 23 500 дол.США, копія валютного меморіального ордеру №BIR0001 від 22.05.08р. про видачу позичальнику 18500 дол.США, копія валютного меморіального ордеру №BIR0001 від 21.05.08р. про видачу позичальнику 18 000дол.США, копія генеральної кредитної ігоди №012/16-31/038 від 04.05.07р, копія додаткової угоди №1 від 14.05.08р, копія кредитного договору №010/13-1089/69632 від 14.05.08р, копії вимог з поштовими повідомленнями, копія свідоцтва про реєстрацію банку, копія довіреності та сторінок паспорту представника.
У письмових запереченнях по справі від 07.12.11р. приватний нотаріус ОСОБА_4 повідомив, що при вчиненні виконавчого напису оригінали меморіальних документів надавались йому для огляду. Приватним нотаріусом ОСОБА_4 до письмових заперечень по справі від 07.12.11р. додані копії документів, серед яких копії виписок про рух коштів по рахунках боржника, копія валютного меморіального оредру №BIR0001 від 29.05.08р. про видачу позичальнику 23 500 дол.США, копія валютного меморіального ордеру №BIR0001 від 22.05.08р. про видачу позичальнику 18500 дол.США, копія валютного меморіального ордеру №BIR0001 від 21.05.08р. про видачу позичальнику 18 000дол.США, на які йдеться посилання у додатках заяви ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»про вчинення виконавчого напису за №30-1/10 яка містить дату 06 січня 2011 року.
Приватний нотаріус ОСОБА_4 у виконавчому написі від 24.01.11р. визначив, що за генеральною кредитною угодою №012/16-31/038 від 04.05.07р. та додатковою угодою №1 від 14.05.08р. до генеральної кредитної угоди №012/16-31/038 від 04.05.07р. строк платежу настав 03.05.2010р.
У наданих суду запереченнях приватний нотаріус ОСОБА_4, посилаючись на п.1.3. генеральної кредитної угоди, стверджує, що право вимоги у іпотекодержателя на звернення стягнення за рахунок предмету іпотеки виникає з 03.05.2010р., а не з 14.05.2009р. як вважає позивач.
Відповідач у відзиві на позовну заяву, посилаючись на рішення господарського суду Чернігівської області №12/144 від 11.11.09р., яке не оскаржувалося та набрало законної сили, стверджує про те, що звернувся з заявою про вчинення оспорюваного виконавчого напису в межах строку встановленого ст. 88 Закону України «Про нотаріат», не більше одного року.
Із тексту рішення господарського суду Чернігівської області від 11.11.2009р. вбачається, що під час розгляду справи №12/144 за позовом ТОВ «ВКФ «Номінал»до ВАТ «Райффайзен Банк Аваль», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача, суб'єкт підприємницької діяльності-фізична особа ОСОБА_3 про визнання виконавчого напису №1426, вчиненого приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_4 04.08.2009р. на договорі іпотеки від 07.05.07р. між іпотекодержателем ВАТ «Райффайзен Банк Аваль»та іпотекодавцем ТОВ «ВКФ «Номінал»таким, що не підлягає виконанню, господарський суд Чернігівської області прийшов до висновку, що на дату вчинення виконавчого напису 04.08.09р. не настав строк повернення кредиту в розмірі 60 000 дол.США, визначений у п.1.3. генеральної кредитної угоди №012/16-31/038 від 04.05.07р. і тому у банку відсутнє право звернення стягнення на предмет іпотеки.
Згідно виконавчого напису вчиненого 04.08.2009 року приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_4, який зареєстровано в реєстрі за № 1426, пропонувалося звернути стягнення на предмет іпотеки, згідно Договору іпотеки від 07.05.2007 року, який посвідчений ОСОБА_6 приватним нотаріусом Ніжинського міського нотаріального округу Чернігівської області за р.№847 та Додаткового договору № 1 від 19.05.2008 року до договору іпотеки, який посвідчений ОСОБА_6 приватним нотаріусом Ніжинського міського нотаріального округу Чернігівської області за р.№1690, переданого в іпотеку Відкритому акціонерному товариству «Райффайзен Банк «Аваль»в забезпечення виконання зобов'язань ОСОБА_3 за генеральною угодою № 012/16-31/038 від 04.05.2007 року та додатковою угодою № 1 від 14.05.2008 року до генеральної кредитної угоди № 012/16-31/038 від 04.05.2007 року, строк платежу за якими настав 13.05.2009 року. За рахунок коштів, отриманих від реалізації комплексу не житлових будівель пропонувалося задовольнити вимоги Відкритого акціонерного товариства «Райффайзен Банк «Аваль»у сумі еквівалентній 60 000 доларів США -борг по кредиту, 3317 доларів США 26 центів -пеня за порушення графіку повернення кредиту за період з 01 квітня 2009 року по 27 липня 2009 року, що разом становить 63 317 доларів США 26 центів, а також витрати за вчинення виконавчого напису за цим договором у сумі 2200 грн.
Слід зазначити, що на час вчинення виконавчого напису 04.08.2009р., який визнаний господарським судом таким, що не підлягає виконанню (рішення від 11.11.09р. по справі №12/144), згідно з наказом Міністерства юстиції N 1062/5 від 15.06.2009р. абзац одинадцятий пункту 283 Інстркції діяв в наступній редакції «виконавчий напис на іпотечному договорі вчиняється у зв'язку з простроченням виплат обов'язкових платежів у разі закінчення строку основного зобов'язання та іпотечного договору».
З 04.12.2009р. ( і на час вчинення 24.01.11р. спірного виконавчого напису) абзац одинадцятий пункту 283 Інстркції діє в редакції наказу Міністерства юстиції N 2152/5 від 16.11.2009р., а саме «виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання», тобто вчинення виконавчого напису нотаріуса після 04.12.2009р. не пов'язано із умовою закінчення строку основного зобов'язання та іпотечного договору.
Згідно п. 6.2. договору іпотеки від 07.05.2007р. іпотекодержатель (відповідач) набуває права звернути стягнення на предмет іпотеки та задовольнити всю суму зобов'язання на момент звернення стягнення, у тому числі суму заборгованості за кредитом, відсотками, штрафними санкціями, комісійною винагородою незалежно від настання строку виконання боргового зобов'язання, який зазначено у кредитному договорі, якщо у момент настання строку виконання зобов'язань за кредитним договором вони не будуть виконані, а саме: при повному або частковому неповерненні у встановлений кредитним договором строк кредиту, або при несплаті або частковій несплаті у встановлений кредитним договором строк сум процентів, комісійної винагороди, сум неустойки (пені, штрафних санкцій).
Відповідно до ст.11 Закону України «Про іпотеку»майновий поручитель несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов'язання виключно в межах вартості предмета іпотеки.
Боржником по генеральній кредитній угоді №012/16-31/038 від 04.05.07р. та додатковій угоди №1 до генеральної кредитної угоди, в рамках якої укладено кредитний договір №010/13-1089/69632 від 14.05.08р. є ОСОБА_3, яка, як свідчать матеріали справи допустила прострочку виконання по графіку зобов'язання по поверненню кредиту відповідачу починаючи з 01.04.09р. у сумі -20 000,00 дол. США, з 01.05.09р. -у сумі 20 000,00дол.США, з 14.05.09р. - 20 000,00 дол. США. Вказаний факт прострочки зі сторони позичальника відповідач не заперечує, та неодноразово направляє на адресу позичальника, майнового поручителя вимоги, в яких вказує про прострочку повернення кредиту з 13.05.09р.
Як свідчить текст вимоги відповідача від 29.04.10р. за №30-1/1342 про порушення забезпеченого заставою зобов'язання, направлений позивачу та позичальнику, наведений відповідачем розрахунок заборгованості ФОП ОСОБА_3 (позичальника) перед ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» складеного останнім станом на 29.04.2010р. і поданого приватному нотаріусу ОСОБА_2 до заяви про вчинення спірного виконавчого напису нотаріуса, розрахунки заборгованості позичальника фактично здійснені по кредитному договору №010/13-1089/69632 від 14.05.08р. і до виникнення з 03.05.2010р. (це дата за твердженням відповідача та приватного нотаріуса) права вимоги на стягнення за рахунок предмету іпотеки.
Як вбачається з наведеного розрахунку заборгованості за період з 26.06.09р. по 28.04.10р. та матеріалів справи, у боржника ФОП ОСОБА_3 борг по відсоткам за користування кредитом виник ще з липня 2009 року у зв'язку з не проведенням щомісячних платежів по нарахованим відсоткам за користування кредитом, і станом на 29.04.10р. заборгованість по відсоткам за користування кредитом за даними відповідача становить 7 948,35 дол.США.
Враховуючи вищенаведене, зміни яки були внесені у п.283 Інструкції, приписи законодавства чинного саме на час вчинення 24.01.2011 року спірного виконавчого напису, приймаючи до уваги, що відповідач набуває права звернути стягнення на предмет іпотеки відповідно до п.6.2 договору іпотеки, зокрема незалежно від настання строку виконання боргового зобов'язання, який зазначено у кредитному договорі, якщо у момент настання строку виконання зобов'язань за кредитним договором вони не будуть виконані, а саме: при повному або частковому неповерненні у встановлений кредитним договором строк кредиту, або при несплаті або частковій несплаті у встановлений кредитним договором строк сум процентів, комісійної винагороди, сум неустойки (пені, штрафних санкцій), суд доходить висновку про безпідставність твердження відповідача, приватного нотаріуса про те, що право вимоги на стягнення заборгованості по кредиту, відсоткам, пені виникло з 03.05.2010р.
За таких обставин, суд прийшов до висновку, про вчинення 24.01.2011р. приватним нотаріусом ОСОБА_2 виконавчого напису за №159 із порушенням строку, передбаченого ст.88 Закону України «Про нотаріат».
У розрахунку заборгованості відповідач, посилаючись на п.10.2 кредитного договору, наводить розрахунок пені за період з 01.11.09р. по 28.04.10р. на суму 6 179,18дол.США за порушення графіку погашення кредиту та розрахунок пені на суму 279,24дол.США за період з 01.11.09р. по 28.04.10р. за порушення строків сплати відсотків.
Відповідно до ч.6 ст. 232 Господарського кодексу України нарахування пені за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.
Дослідивши зміст генеральної кредитної угоди та кредитного договору суд доходить висновку, що вони не містять умови, щодо нарахування пені за прострочення виконання зобов'язання більше ніж за шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.
Окрім того, при вчиненні виконавчого напису 24.01.2011 року приватним нотаріусом ОСОБА_4, приймаючи поданий відповідачем розрахунок заборгованості проведений на підставі кредитного договору №010/13-1089/69632 від 14.05.08р., не враховано умови п.6.13 цього договору, відповідно до якого позичальник зобов'язується в строки, передбачені договором, здійснювати повернення кредиту та сплату процентів -у валюті, що відповідає валюті кредиту. Позичальник зобов'язаний здійснювати сплату інших комісій, пені та штрафів в національній валюті України (по офіційному курсу НБУ) на день сплати -для кредитів в іноземній валюті).
Умови генеральної кредитної угоди та кредитного договору не містять зобов'язання по сплаті пені у валюті кредиту.
Позивачем подана заява про застосування строків позовної давності від 08.12.11р., в якій посилається на сплив строку позовної давності по стягненню пені 13.05.2010р. і просить її врахувати при вирішенні спору.
У відповідності до п.1. ч.2 ст.258 Цивільного кодексу України до вимог про стягнення пені застосовується спеціальна позовна давність в один рік.
В силу ч.3 ст.267 Цивільного кодексу України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.
Із аналізу наданого відповідачем розрахунку заборгованості станом на 29.04.2010р. та оспорюваного виконавчого напису № 159 від 24.01.2011р. вбачається, що заборгованість по пені була стягнута без врахування строку позовної давності, що не може бути прийнято як безспірність вимог, а тому заява позивача судом приймається до уваги при визначенні безпірності вимог кредитора.
Посилання відповідача на рішення Ніжинського міськрайонного суду по справі №2-17/2010 від 14.09.10р., ухвалу апеляційного суду Чернігівської області від 29.11.10р., ухвалу апеляційного суду Чернігівської області від 03.08.11р. судом не приймаються до уваги, оскільки не використовувалися при вчиненні приватним нотаріусом ОСОБА_4 24.01.11р. спірного виконавчого напису №159.
З огляду на вище викладене, нотаріус при вчиненні напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми ст.88 Закону України «Про нотаріат», п.283, 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.
Враховуючи вищевикладене, позовні вимоги позивача про визнання виконавчого напису, вчиненого 24.01.2011 року приватним нотаріусом Чернігівького міського нотаріального округу ОСОБА_4 та зареєстрований у реєстрі за № 159, таким, що не підлягає виконанню, підлягають задоволенню.
Твердження позивача про подвійне стягнення одного і того ж боргу з солідарних боржників та шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, судом не приймається, оскільки це різні способи захисту, і на час вчинення 24.01.11р. спірного виконавчого напису не відбулося припинення договірних правовідносин сторін.
Оскільки спір виник з вини відповідача, то відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України з відповідача підлягає стягненню на користь позивача 85,00грн. державного мита та 236,00грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.
Керуючись ст.ст. 87, 88, 89 Закону України «Про нотаріат», ст. ст. 1,3, 18, 19, 33, 35 Закону України «Про іпотеку», Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою Наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004р. №20/5, розділом 1 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів»від 29.06.1999р. № 1172, ст.ст. 258, 267, 1048, 1049, 1054 Цивільного кодексу України, ст.ст. 22, 33, 34, 49, 77, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд
1. Позовні вимоги задовольнити повністю.
2. Визнати виконавчий напис, вчинений 24 січня 2011 року приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_4 та зареєстрований у реєстрі за №159, за договором іпотеки від 07.05.2007 року, який було укладено між Іпотекодержателем Відкритим акціонерним товариством «Райффайзен Банк Аваль»та Іпотекодавцем Товариством з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційна фірма «Номінал»та посвідчений ОСОБА_6 приватним нотаріусом Ніжинського міського нотаріального округу Чернігівської області за р. №847, за Додатковим договором № 1 від 19.05.2008 року до договору іпотеки, який посвідчений ОСОБА_6 приватним нотаріусом Ніжинського міського нотаріального округу Чернігівської області за р. №1690, таким, що не підлягає виконанню.
3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Райффайзен банк Аваль»(вул. Лєскова,9, м. Київ, ідентифікаційний код 14305909) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційна фірма «Номінал»(юридична адреса: вул. Леніна,136, с. Велика Дорога, Ніжинський р-н, поштова адреса: вул. І. Франка, 20, м. Ніжин, Ніжинський р-н, Чернігівська обл., р/р 260056671 в Центральному Ніжинському відділенні «Райффайзен Банк Аваль», МФО 353348, ідентифікаційний код 22820755) 85грн. 00коп. державного мита та 236грн.00коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.
Наказ видати після набрання судовим рішенням законної сили.
Суддя Н.Ю.Книш
Повний текст рішення складено 13.12.2011р.